Colisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade

Sumário: 1. A Era dos Princípios. 2. O Princípio da Proporcionalidade e a Colisão de Direitos Fundamentais. 3. Conflito Aparente  de Normas e Colisão Real de Direitos. 4. Modalidades de Colisão de Direitos Fundamentais. 5. Colisão com Redução Bilateral. 6. Colisão com Redução Unilateral. 7. Colisão Excludente. 8. Conclusão.

1. A Era dos Princípios

Atualmente, vive o Direito a era dos princípios, assumindo estes posição hegemônica na pirâmide normativa.

Diante desta constatação, faz-se mister, inicialmente, deixar assente uma noção acerca de tal categoria jurídica.

Princípios, no sentido jurídico, são proposições normativas básicas, gerais ou setoriais, positivadas ou não, que, revelando os valores fundamentais do sistema jurídico, orientam e condicionam a aplicação do direito.

Conforme averbou CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1), em lição lapidar:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme  o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.”

Neste contexto, o Direito Constitucional contemporâneo acentua a força normativa dos princípios constitucionais, suplantando a doutrina positivista das normas programáticas.

De acordo com a lição de PAULO BONAVIDES (2), é na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, em decorrência de reação intelectual comandada por Ronald Dworkin, jurista de Harvard. Os princípios, então, passam a ser tratados como direito.

Destarte, é possível afirmar, juntamente com PAULO BONAVIDES (3), que a teoria dos princípios, depois de acalmados os debates acerca da normatividade que lhes é inerente, converteu-se no coração das Constituições.

2. O Princípio da Proporcionalidade e a Colisão de Direitos Fundamentais

Dentre os princípios que iluminam o novo Direito Constitucional, ganha cada vez mais relevo, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade.

É possível vislumbrar duas funções distintas desempenhadas pelo referido princípio no sistema normativo. Na primeira delas, o princípio da proporcionalidade configura instrumento de salvaguarda dos direitos fundamentais contra a ação limitativa que o Estado impõe a esses direitos.

Nesse sentido, sua aplicação tem por fim, segundo informa GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (4), ampliar o controle jurisdicional sobre a atividade  não-vinculada do Estado, vale dizer, sobre os atos administrativos que envolvam o exercício de juízos discricionários ou a valoração de conceitos jurídicos verdadeiramente indeterminados (conceitos de prognose), possibilitando a contenção do exercício abusivo das prerrogativas públicas.

De outro lado, o princípio em exame também cumpre a relevante missão de funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto.

Esta função é ressaltada por PAULO BONAVIDES (5), in verbis:

“Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos”.

A seguir apresentarei uma proposta de classificação das modalidades de colisão de direitos fundamentais, ilustrando-as, didaticamente, através de exemplos práticos. Relativamente à terminologia adotada, tentei retratar com a maior fidelidade possível os fenômenos resultantes da aplicação do princípio da proporcionalidade na solução dos conflitos. Trata-se de uma proposta nova, a qual submeto a apreciação crítica da comunidade jurídica, na esperança de estar contribuindo, de alguma forma, para o desenvolvimento da teoria  da colisão de direitos fundamentais.

3. Conflito Aparente de Normas e Colisão Real de Direitos

Antes, porém, cabe uma observação. Considerando-se que não há hierarquia entre as diversas normas constitucionais e que o sistema jurídico é um todo harmônico, o conflito entre aquelas é apenas aparente. Assim, por exemplo, não há conflito, no plano normativo, entre as normas que garantem o direito à liberdade de imprensa e o direito à intimidade. Porém, no plano fático, a incidência delas sobre uma dada situação pode gerar uma colisão real entre os mencionados direitos constitucionais.

Outro não é o entendimento de J.J. GOMES CANOTILHO (6), que distingue concorrência de direitos fundamentais e colisão de direitos fundamentais. Na lição do constitucionalista luso, a primeira categoria existe quando um comportamento do mesmo titular preenche os pressupostos de fato de vários direitos fundamentais. Por exemplo: a publicação de um artigo literário põe em contato o direito à liberdade de imprensa e o direito à manifestação do pensamento. Por sua vez, “considera-se existir uma colisão autêntica de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos) , mas perante um ‘choque’ , um autêntico conflito de direitos”(07).

4. Modalidades de Colisão de Direitos Fundamentais

Uma vez que não existem direitos fundamentais absolutos, surgindo uma situação na qual se apresentem em posições antagônicas, impõe-se proceder à compatibilização entre os mesmos, mediante o emprego do princípio da proporcionalidade, o qual permitirá, por meio de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto, harmonizá-los, através da redução proporcional do âmbito de aplicação de ambos (colisão com redução bilateral) ou de um deles apenas (colisão com redução unilateral), se inviável a primeira providência.

Outrossim, em alguns casos de colisão, a realização de um dos direito fundamentais em confronto é reciprocamente excludente do exercício do outro. Nesta hipótese, o princípio da proporcionalidade indica qual o direito que, na situação concreta, está ameaçado de sofrer a lesão mais grave caso venha a ceder ao exercício do outro, e, por isso, merece prevalecer, excluindo a realização deste (colisão excludente).

Quanto à última colocação, importa registrar o entendimento de J.J. GOMES CANOTILHO (8):

“Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonização de direitos, e, no caso, de isso ser necessário, na prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro (D1 P D2). Todavia, uma eventual relação de prevalência só em face das circunstâncias concretas se poderá determinar, pois só nestas condições é legítimo dizer que um direito tem mais peso do que o outro (D1 P D2)C, ou seja, um direito (D1) prefere (P) outro (D2) em face das circunstâncias do caso (C)” (os grifos constam no original).

5. Colisão com Redução Bilateral

No pertinente à colisão com redução bilateral, existe viabilidade de exercício conjunto dos direitos fundamentais, por via de um processo limitativo de ambos. Referido método, quando possível de ser aplicado, prefere aos demais, porquanto contempla tratamento uniforme aos direitos em colisão.

Um exemplo pode facilitar a compreensão. O proprietário tem o direito de reformar sua casa, como corolário do direito de propriedade e do direito à moradia, previstos nos arts. 5º, XXII, e 6º, caput, da Constituição Federal.

Pode acontecer, contudo, que o vizinho daquele ingresse em juízo pleiteando o embargo da obra, sob a alegação de que os ruídos dela decorrentes prejudicam seu sossego durante o dia e sue sono à noite, violando os direitos previstos no art. 5º, X e XI da Constituição.

Neste caso, o Juiz poderá conciliar os direitos em conflito, fixando um horário para a realização da obra durante o dia e vedando-a à noite. Ambas as partes sofrerão uma limitação em seus direitos em benefício da preservação dos mesmos.

6. Colisão com Redução Unilateral

Na colisão com redução unilateral, é possível o exercício conjugado dos direitos fundamentais, por intermédio da relativização de apenas um deles, sem a qual o outro direito restaria completamente aniquilado, o mesmo não sendo necessário com a situação inversa.

É o que sucede, v.g., com a tutela antecipada e com os demais provimentos jurisdicionais de urgência, nos quais contrapõem-se o direito à efetividade da tutela jurisdicional, segundo o qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV, da Lei Fundamental), e o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição).

A propósito, peço vênia para transcrever as brilhantes palavras de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (9):

“(…) dentro da garantia fundamental do devido processo legal e do contraditório, a garantia normal é a de que a agressão patrimonial do estado sobre a esfera jurídica da parte vencida somente ocorra depois de percorrida a trajetória do procedimento, com ampla discussão e defesa, e, por conseguinte, após a formação da coisa julgada.

(…) Muitas vezes, porém, entre a necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo e a garantia ao seu opositor das amplas faculdades inerentes ao contraditório, se estabelece uma flagrante contradição, porquanto, se se tem de aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que a final vier a ser deferida não corresponderá a qualquer utilidade para o titular do direito subjetivo que estava a clamar por proteção judicial.

Urge, então, harmonizar os dois princípios – o da efetividade da jurisdição e o da segurança jurídica – e não fazer com que um simplesmente anule o outro.

(…) Logo, se dentro do padrão normal o contraditório irá anular a efetividade da jurisdição, impõe-se alguma medida de ordem prática para que a tutela jurisdicional atinja, com prioridade, sua tarefa de fazer justiça a quem merece.

 Depois de assegurado o resultado útil e efetivo do processo, vai-se, em seguida, observar também o contraditório, mas já em segundo plano” (o último grifo é nosso).

Note-se que, embora o autor sugira uma redução proporcional de ambos os princípios, a verdade é que, com a tutela antecipada, a efetividade da tutela jurisdicional não sofre qualquer arranhão, o mesmo não se podendo dizer dos princípios do contraditório e  da ampla defesa.

7. Colisão Excludente

Na colisão excludente, em que a realização concomitante dos direitos em colisão, conforme visto, é impossível,  vez que o exercício de um deles exclui o do outro, incumbe perquirir qual direito fundamental expõe-se, no caso concreto, a um perigo de lesão mais grave.

Assim, por exemplo, se uma empresa jornalística, com o intento de publicar matéria referente à câncer de pele, resolve estampá-la com foto rara de um portador desta enfermidade, contra a vontade deste, que retrata com detalhes as lesões provocadas como nenhuma outra, infere-se, com facilidade, que o direito à imagem corre perigo de lesão muito mais grave do que o direito à liberdade de imprensa e o direito à informação, pois a fotografia pode ser substituída por um desenho – não daquela pessoa, obviamente – ou pela  foto autorizada de outro portador da mesma moléstia, ainda que não tanto marcante. Neste caso, ao Juiz cabe afastar os direito à liberdade de imprensa e à informação, resguardando o direito à imagem.

Entretanto, se a matéria  pretende revelar a beleza de uma determinada praia, e a empresa jornalística procura ilustrá-la com uma fotografia panorâmica da mesma, na qual aparecem várias pessoas, dificilmente identificáveis, não há como ser acolhido o pedido de tutela inibitória, por uma delas, visando obstar a publicação da foto, com fulcro no direito à imagem, pois, do contrário, o direito à liberdade de imprensa e o direito à informação sofreriam sérios danos, restando indevidamente coarctados, quando, in casu, não se vislumbra ofensa grave à imagem, causadora de maiores constrangimentos. Agora, é o direito à imagem que cede lugar  à  liberdade de imprensa e ao direito à informação.

Em recente decisão, publicada no Informativo STF nº 257, referente ao caso da cantora mexicana Glória Treve, que ganhou imensa repercussão na imprensa, torna-se possível reconhecer um caso de colisão excludente. Este Colendo Tribunal julgou procedente reclamação na qual fora formulado pedido contra a decisão do juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que autorizara a coleta da placenta de extraditanda grávida, após o parto, para a realização de exame de DNA com a finalidade de instruir inquérito policial instaurado para a investigação dos fatos correlacionados com a origem da gravidez da mesma, que teve início quando a extraditanda já se encontrava recolhida à carceragem da Polícia Federal, em que estariam envolvidos servidores responsáveis por sua custódia, para deferir a realização do exame de DNA com a utilização do material biológico da placenta retirada da extraditanda, acatando a decisão do juízo federal da 10ª Vara do Distrito Federal.

Consta no informativo, in verbis:

 “Fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição – atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário, divulgada pelos meios de comunicação -, o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho. Vencido nesse ponto o Min. Marco Aurélio, que indeferia a realização do exame de DNA” [RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. (RCL-2040)].

Infere-se, dos fundamentos da decisão, que o STF, “fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos” (princípio da proporcionalidade), considerou a possibilidade de  uma lesão mais grave ao direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal do que ao direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, visto que o exame de DNA pode ser realizado sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho

8. Conclusão

Para finalizar, reputo imprescindível advertir que a colisão excludente configura situação excepcional, por tolher o exercício de um direito fundamental, em benefício de outro de igual natureza, motivo por que somente se legitima quando inviável o emprego dos dois métodos anteriores.

 

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Informações Sobre o Autor

Luciano Sampaio Gomes Rolim

Advogado em Recife; ex-Advogado da Câmara Municipal do Cabo de Santo Agostinho-PE

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