Concessão da aposentadoria especial ao servidor público de forma subsidiária ao RGPS

Resumo: O objetivo deste estudo foi analisar as questões que envolvem a concessão da aposentadoria especial ao servidor público de forma subsidiária às regras contidas no RGPS. A metodologia aplicada na pesquisa consistiu basicamente na pesquisa bibliográfica, cujas fontes foram consultadas com o objetivo de estudar e investigar previamente os elementos que trouxeram uma visão mais ampla sobre as questões que envolvem aposentadoria especial do servidor público. Com o resultado da pesquisa foi possível concluir que, não existe hoje, uma legislação específica para regulamentar à aposentadoria especial do servidor público, sendo necessário adequar de forma subsidiária ao Regime Geral da Previdência Social.[1]

Palavras-chave: aposentadoria especial; servidor público; subsidiária.

Abstract: The aim of this study was to analyze the issues surrounding the granting of special pension to civil servants in a manner subsidiary to the rules contained in RGPS . The methodology used in the research consisted primarily in literature , whose sources were consulted in order to study and investigate the elements that previously brought a broader view of the issues surrounding special retirement of civil servants . With the result of the research it was concluded that there is not today a specific legislation to regulate the special retirement of civil servants , it is necessary to adjust in a manner subsidiary to the General Social Security System .Keywords: special retirement; public server; subsidiary.Sumário: Introdução. 1. Natureza jurídica da concessão da aposentadoria. 2. O conceito de aposentadoria especial. 3. Aplicação subsidiária das normas do RGPS ao servidor público. 4. Tempo de exposição aos agentes nocivos. 5. Equipamento de proteção individual – EPI.

INTRODUÇÃO

A aposentadoria especial é um benefício concedido ao segurado que trabalhou exposto a agentes nocivos à saúde comprometendo a sua integridade física. Para adquirir o direito à concessão deste benefício é preciso que o trabalhador comprove além do tempo de trabalho, a sua exposição aos agentes físicos, químicos, biológicos ou a um conjunto de agentes prejudiciais por período igual ou superior àquele definido em lei para a concessão do benefício que podem ser de 15, 20 ou 25 anos, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91.

O meio ambiente do trabalho garantido constitucionalmente no art. 200, VIII, tem como foco principal, a proteção da integridade biológica do trabalhador, dentro de padrões de saúde e qualidade de vida.

A aposentadoria especial visa compensar o segurado pelo trabalho desempenhado nas atividades com riscos superiores àqueles considerados normais e que podem trazer danos à sua saúde.

Assim, todo o trabalhador que tenha exercido atividade em condições insalubres ou perigosas, e que coloque em risco à sua integridade física, tem direito a aposentadoria especial.

O trabalhador deve comprovar que laborou em condições especiais, e prejudiciais a sua saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado na Lei 8.213/91. Deve ainda, como elemento probatório da sua efetiva exposição aos agentes nocivos, apresentar formulário preenchido pela empresa com laudo técnico emitido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho.

No entanto, para os servidores públicos que trabalham em condições especiais e consequentemente prejudiciais a sua saúde ou integridade física, a aplicação das normas do Regime Geral da Previdência Social, é aplicada de forma subsidiária, uma vez que as leis complementares que deveriam regular tal situação, ainda não foram editadas.

1 NATUREZA JURÍDICA DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA

O direito à aposentadoria é personalíssimo e será concedido àqueles que contribuíram para a Previdência Social, seja no Regime Geral de Previdência Social ou no Regime Próprio de Previdência.

A Constituição Federal em seu artigo 201 define a Previdência Social como um sistema organizado de acordo com o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, sendo necessário contribuir previamente para ter direito à aposentadoria, constituindo a sua natureza de caráter contributivo.

Para Fábio Ibrahim:

“A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação”.[2]

A natureza desse ato é meramente declaratória, uma vez que não cabe margem de discricionariedade por parte da Administração Pública, pois, apenas reconhece ao segurado o direito ao benefício, por meio da prova do atendimento de requisitos legais previstos na Lei 8.213/91.

Em relação aos Regimes Próprios de Previdência, o direito de aposentadoria tem natureza jurídica incontestável de ato administrativo, praticado em favor dos beneficiários, além das regras gerais inerentes ao tempo de contribuição e idade, os quais têm suas disposições específicas na CF/88 em seu artigo 40.

2 O CONCEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

O segurado que tenha trabalhado em condições insalubres ou de risco a sua integridade física tem direito a aposentadoria especial, desde que comprove o tempo de trabalho e também a exposição aos agentes nocivos ou associação de agentes prejudiciais pelo período afixado para a concessão do benefício que pode ser de 15, 20 ou 25 anos, de acordo com cada caso. Quanto mais danoso for o agente de contato, o tempo de contribuição exigido deve diminuir.

É condição essencial para adquirir a aposentadoria especial, o trabalho comprovadamente em atividade que coloque em risco a saúde ou a integridade física do trabalhador.

Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro conceitua a aposentadoria especial como: […] “um benefício que visa garantir ao segurado do Regime Geral da Previdência Social uma compensação pelo desgaste resultante do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física”[3].

Para Waldir Novaes Martinez essa é:

[…] “uma espécie de aposentadoria por tempo de serviço que é devida aos segurados que “durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de serviços consecutivos ou não, em uma ou mais empresas, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, em níveis além da tolerância legal, sem a utilização eficaz de EPI ou em face de EPC insuficiente, fatos exaustivamente comprovados mediante laudos técnicos periciais emitidos por profissional formalmente habilitado, ou perfil profissiográfico, em consonância com dados cadastrais fornecidos pelo empregador ou outra pessoa autorizada para isso”[4].

Já para o servidor público que labora em condições prejudiciais à sua saúde ou risco para a sua integridade física, não terá que apresentar o perfil profissiográfico, uma vez, que este não é fornecido pela Administração Pública, devendo utilizar de outros meios para comprovar esta exposição.

Assim esclarece Bruno Ferreira Moraes:

“No esteio do suscitado, o art. 7º da IN 01/2010 do MPS/SPS, prevê a documentação probante para concessão da aposentadoria especial ao servidor público, sendo necessários: um formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais; laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT, ou os documentos aceitos em substituição àquele; parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos”[5].

A aposentadoria especial, por si só, já denota um pressuposto de agressão à saúde do trabalhador que foi exposto a agentes nocivos.

O adicional de insalubridade ou de periculosidade recebido pelo trabalhador comprova a presença de agentes nocivos. Os parágrafos do art. 193 da CLT tratam do adicional de periculosidade e de insalubridade, de forma que, esse benefício é uma concessão ao segurado que trabalhou em condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física.

3 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO RGPS AO SERVIDOR PÚBLICO

Atualmente, a Constituição Federal garante aos trabalhadores urbanos e rurais, entre outros direitos, o adicional salarial por labor em condições consideradas insalubres, penosas ou perigosas, conforme disposto no artigo 7º, XXIII.

No entanto, as leis complementares mencionadas pelo legislador pátrio no § 4º do artigo 40 da CF/88 ainda não foram editadas. Conforme as explicações de Marcelo Roque Ávila: “É essa situação que vem impedindo a concessão do benefício aos servidores destinatários da norma, em franco descumprimento ao comando do legislador constituinte derivado”[6].

A aplicação subsidiária das normas do RGPS aos servidores públicos tem previsão no § 12 do artigo 40 da CF/88. Enquanto não for editada norma específica para regular a aposentadoria especial dos servidores públicos, aplica-se no que couber o disposto no artigo 57 da 8.213/91.

O servidor ocupante de função sujeitas à exposição a agentes nocivos, desde que comprovada tal exposição, tem direito à aposentadoria especial de acordo com as regras aplicáveis aos segurados da Previdência Social, que se encontram submetidos ao RGPS.

Para o servidor público não é necessário apresentar o formulário e o laudo técnico previstos no artigo 58, § 1º da Lei 8.213/91, cuja finalidade é comprovar a atividade desenvolvida sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, uma vez que tais documentos não são fornecidos pelos órgãos públicos, devido à ausência de previsão legal.

Basta o recebimento do adicional de insalubridade ou de periculosidade para comprovar a presença de agentes nocivos, considerando-se o que o artigo 68 da Lei 8.112/90 dispõe: “Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”[7].

Por conta da lacuna existente na Constituição Federal e os inúmeros Mandados de Injunção impetrados, em abril de 2014, o STF editou a súmula vinculante nº 33:

“Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”[8].

O objetivo da súmula é suprir a lacuna existente no artigo 40 da CF/88, bem como adequar o que dispõe o artigo 57 da Lei 8.213/91 e com isso, evitar a sucessão de Mandados de Injunção impetrados pelas entidades de classe representantes dos servidores públicos.

4 TEMPO DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

Para estabelecer o limite de tolerância aos agentes nocivos, deve-se verificar a origem e o tempo em que o trabalhador ficará exposto, sem que isso cause dano à sua saúde, no decorrer de sua vida laboral.

O trabalho exercido em condições insalubres permite que o trabalhador faça jus ao adicional de insalubridade que tem sua base no salário mínimo nacional vigente, podendo variar de 10%, 20% ou 40%, dependendo do grau de insalubridade a que o obreiro está exposto.

A neutralização, a eliminação ou a redução da insalubridade pode se dar quando o empregador toma medidas de proteção para manter o ambiente laboral dentro dos limites de tolerância, com a utilização de EPI, o que diminui a intensidade do agente nocivo tentando ao máximo alcançar os limites estabelecidos no artigo 194 da CLT.

Importante citar a Súmula nº 47 do Tribunal Superior do trabalho – TST, que dispõe: “O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional”[9].

Alfredo Ruprecht entende que:

[…] “frente a tal primado e a proteção do trabalhador é imperioso estabelecer uma norma mais favorável ao trabalhador, procurando assim compensar as desigualdades econômicas e sua fraqueza diante do empregador ou relacionadas ao ambiente de trabalho, vezes hostil ao trabalhador. Implica uma violação do tradicional preceito de igualdade jurídica entre as partes, inclinando-se a favor de uma delas para compensar certas desvantagens”[10].

5 EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI

Por determinação da Portaria nº 3214-NR6 do Ministério do Trabalho, os equipamentos de proteção individual devem ser fornecidos gratuitamente, sendo de responsabilidade do trabalhador a utilização e conservação dos mesmos.

A finalidade desses equipamentos é oferecer proteção ao trabalhador face aos agentes nocivos à sua saúde e a sua integridade física. A utilização dos EPI’s deverá ser feita quando não houver possibilidade de tomar outras medidas que possam extinguir os riscos do ambiente em que a atividade laboral é desenvolvida.

Já os equipamentos de proteção coletiva – EPC são utilizados no ambiente laboral, com a finalidade de proteger os trabalhadores em atividades sem proteção acústica e com alto grau de ruído, sem proteção relativa às partes móveis de máquinas e equipamentos, sem a sinalização de segurança, entre vários outros riscos. Esses equipamentos visam uma proteção coletiva e por isso, os trabalhadores usam também o EPI. Vale ressaltar, que a utilização do EPI, somente será obrigatória se o EPC não for capaz de diminuir os riscos por completo ou mesmo se a proteção for parcial.

Cabe ao Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT, ou da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, a orientação ao empregador quanto ao EPI mais adequado para os riscos de cada atividade.

O uso do EPI evita lesões ou ameniza sua gravidade reduzindo a ação dos agentes agressivos que provocam doenças ocupacionais ou acidentes de trabalho. E mesmo com a utilização desses equipamentos o empregador está obrigado a pagar o adicional de insalubridade, uma vez que o risco continua existindo.

CONCLUSÃO

A aposentadoria especial é devida a todo trabalhador que tenha laboradoo em condições consideradas como insalubres ou que ponha em risco à sua integridade física.

Por ter natureza jurídica de caráter contributiva, entende-se que aposentadoria especial é um direito personalíssimo fazendo jus a receber, àquele que contribuiu para a Previdência, seja no Regime Geral da Previdência Social ou no Regime Próprio da Previdência.

Preenchidos os requisitos estabelecidos em lei, o trabalhador terá direito a aposentadoria especial, como uma forma de compensação pelos danos sofridos durante o tempo laborado em condições danosas e perigosas à sua saúde e integridade física.

Devido à falta de legislação própria para regulamentar a aposentadoria especial do servidor público, é aplicada de forma subsidiária as normas do Regime Geral da Previdência Social.

O tempo de exposição, bem como o tipo de agente a que o trabalhador está exposto, define o percentual recebido como adicional de insalubridade.

O empregador deve adequar o ambiente de trabalho, para evitar ao máximo dano à saúde e integridade física do trabalhador, utilizando de equipamentos coletivos e, quando necessário, equipamentos de proteção individual, como medidas de neutralizar estas agressões.

Com base no exposto, pode-se concluir que todo o trabalhador que tenha desempenhado suas funções, exposto a agentes nocivos e prejudiciais à sua saúde e integridade física, pelo tempo e condições determinadas em lei, faz jus à aposentadoria especial, seja ele servidor público ou não.