Considerações sobre a audiência de custódia

Resumo: O presente trabalho tem o escopo de analisar a audiência de custódia, indicando o seu conceito, suas características, sua validade, sua aplicação e os reflexos dentro do ordenamento jurídico pátrio. Muitas vezes nos deparamos com prisões desnecessárias e inúteis, a banalização do cárcere privado fez da prisão à regra, priorizando a restrição da liberdade em detrimento das medidas alternativas. A audiência de custódia (res)surge como uma medida salutar de proteção do indivíduo detido, porquanto, é o ato adequado para análise detida da legalidade e necessidade do encarceramento, bem como, a verificação da integridade física do conduzido. Desse modo, observa-se que o instituto é a esperança para se evitar segregações ilegais e inúteis, por via de consequência, reduzir a alta população carcerária brasileira, além de possibilitar o exercício do controle judicial sobre a prática nefasta, e ainda vigente, consistente em submeter o indivíduo a atos de maus tratos e tortura.

Palavras-chave: Audiência de Custódia. Cárcere. Garantias. Tortura. Violação.

Abastract: This study has the scope to analyze the custody hearing, indicating its concept , its characteristics, its validity, its application and the reflections within the Brazilian legal order. Often we are faced with unnecessary and useless prisons , the trivialization of false imprisonment made ​​from prison to the rule , prioritizing the restriction of freedom at the expense of alternative measures. The custody hearing resurfaces as a healthy measure of protection of the person in custody , because it is the right act for careful analysis of the legality and necessity of imprisonment , as well as checking the physical integrity of the driven. Thus , it is observed that the institute is hoping to avoid illegal and useless segregations , in consequence , reduce the high Brazilian prison population , and enable the exercise of judicial control over the nefarious practice, and still current , consistent subjecting the individual acts of ill-treatment and torture.Keywords: Custody Hearing. Prison. Guarantees. Torture. Violation.

Sumário: Introdução. 1. A cultura do encarceramento. 2. Conceito e previsão normativa. 3. Prazo para apresentação do preso. 4. Audiência de custódia e a (in)constitucionalidade da sua aplicação. 5. A audiência de custódia a luz do controle de convencionalidade. 6. Reflexos positivos da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro. Conclusão.

Introdução

Com a crescente série de decisões jurídicas encarceradoras imotivadas (com fundamentação genérica), e as nefastas violações aos direitos humanos dentro dos presídios, que ensejou na crise do sistema carcerário brasileiro e no permanente desrespeito da dignidade da pessoa humana, correntes jurídicas buscaram soluções para esses problemas, e vislumbraram na audiência de custódia/apresentação um paliativo para essa vicissitude.

Em recentíssima decisão, o Supremo Tribunal Federal constatou a crise do sistema carcerário nacional e adotou uma nova tese importada do direito comparado, o Estado de Coisa Inconstitucional. O sistema prisional caótico brasileiro foi considerado inconstitucional pelas constantes violações aos direitos e garantias dos presos, devendo ser adotadas várias medidas para remediar esses transtornos, entre elas, a instituição das audiências de custódia/apresentação nas unidades da federação e a motivação das decisões encarceradoras, justificando-se a não aplicação das medidas alternativas do cárcere, não se limitando a fundamentações genéricas.

Entra em cena a audiência de custódia, não como política pública ou como solução para todos os problemas do encarceramento, mas como instituto jurídico garantidor dos direitos fundamentais capaz de frear as prisões em massa.

Com previsão na Convenção Americana do Pacto de São José da Costa Rica, a mais de duas décadas esquecida e sem aplicação jurídica, a audiência de custódia que não é nenhuma novidade, (res)surge como uma medida salutar de proteção ao indivíduo detido, porquanto, neste ato, o preso em flagrante deve ser conduzido sem demora até a autoridade judiciária, para verificação da existência dos pressupostos legais que ensejariam a manutenção da prisão e a análise da integridade do conduzido, com o propósito de averiguar maus tratos e torturas, eventualmente cometidos pelos condutores.

A audiência de custódia encontrou resistência por parte de algumas instituições, principalmente as ligadas a Segurança Pública, muito porque, trata-se de uma das áreas que serão bastante afetadas pela audiência de custódia.

Entretanto, a adoção plena do instituto é mais do que necessária, haja vista que essa nova sistemática processual penal é, deveras, muito mais benéfica ao preso do que o modelo atualmente aplicado pelos artigos 306 ao 310 do Código de Processo Penal – CPP, que inclusive, é uma norma ainda constitucional, como tem se posicionado os tribunais.

A dinâmica da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH, prevê o contato direto entre o Estado, jus puniendi, e o acusado, com forma de humanização do magistrado, para que, dessa forma seja estabelecida a relação olho no olho entre quem prende, e quem será preso, permitindo um melhor convencimento do julgador.

A segregação do indivíduo, por ser a medida mais penosa, deve ser analisada com muita parcimônia, de modo a aplica-la na hipótese mais remota, quando não houver possibilidade de uma sanção civil ou administrativa, das medidas cautelares diversas da prisão, prisão domiciliar, ou liberdade provisória mediante fiança.

Contudo, na realidade fática, a prisão tornou-se a primeira opção, em detrimento das medidas desencarceradoras. Por essa razão, nos deparamos com inúmeras prisões desnecessárias e inúteis, onde muitas vezes, a pena máxima do crime praticado pelo acusado, não comporta o regime fechado.

Há de se ressaltar, nesse ponto, que a prática reiterada do encarceramento como regra, traz consequências desastrosas. Além de possuir o condão de superlotar os presídios, que por sua vez, ficam sem condições e estrutura para suportar o grande contingente de detidos, desencadeia sérias vicissitudes, os colocando em situação de risco, sem condições mínimas de higiene, expostos a doenças, e motivando rebeliões, em clara afronta ao principio da dignidade da pessoa humana.

1. A cultura do encarceramento

A prisão cautelar é uma inovação trazida pela Lei 12.403/2011 que alterou os dispositivos do Código de Processo Penal, e possibilitando a aplicação das medidas cautelares alternativas da prisão, justamente para ratificar o entendimento que a segregação do indivíduo deve ser a última opção, bem como, visando resolver os problemas enfrentados pelo falido sistema carcerário brasileiro.

As medidas cautelares alternativas da prisão eram enxergadas como a solução para redução da crescente população de presos provisórios, garantindo o direito fundamental à dignidade da pessoa humana incompatível com os presídios atuais, possuindo uma eficácia similar ao cárcere privado, reduzindo os gastos públicos com o encarceramento, tudo sem estigmatizar a pessoa que, ainda sem condenação transitada em julgado, goza da proteção da presunção de inocência (OLIVEIRA et al., 2015).

Todavia, a ideia não prosperou. Na prática, a autoridade judiciária, ainda insiste em prender ao simples argumento de assegurar a persecução penal ou da famigerada garantia da ordem pública. A fundamentação das decisões de prisões cautelares se limitam a indicação, reprodução ou à paráfrase do ato normativo, sem explicar sua relação com a causa, tampouco o motivo concreto de sua incidência no caso.

A respeito da temática discutida, Lopes Jr. e Paiva (2014, online), afirmam: “O (con)texto da prisão, no Brasil, é tão preocupante que sequer se registrou uma mudança efetiva na prática judicial após o advento da Lei 12.403/2011, (dita) responsável por colocar, no plano legislativo, a prisão como a ultima ratio das medidas cautelares. O art. 310 do CPP, alterado pelo diploma normativo citado, dispõe que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente (i) relaxar a prisão, (ii) convertê-la em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares não constritivas de liberdade, ou (iii) conceder liberdade provisória. E o que verificamos na prática? Simples: que a lógica judicial permanece vinculada ao protagonismo da prisão, que a homologação do flagrante, longe de ser a exceção, figura como regra no sistema processual penal brasileiro. Prova disso é que não houve a tão esperada redução do número de presos cautelares após a reforma de 2011”.

Considerando que a maioria da população carcerária é composta de pessoas em precária condição socioeconômica ou excluídas da sociedade, com um pouco de ousadia, assegura-se que a atitude dos julgadores reflete contornos discriminatório. Não há outra conclusão a não ser imprimir que a manutenção da prisão do acusado, fundamentada nos argumentos genéricos e termos indeterminadas, como por exemplo a garantia da ordem pública, nada mais seria do que um velado preconceito social, materializado na ideia de que uma pessoa carente decerto tentaria escapar da persecução criminal, ou representa sério perigo a sociedade podendo voltar a cometer crimes, raciocínio elitista e marginalizador.

Segundo dados da matéria jornalística publica em 26 de Junho de 2015, no site G1.com, baseada em informações fornecidas pelos 26 estados brasileiros e Distrito Federal, o Brasil conta com 615.933 presos, sendo 39% presos provisórios. (D’AGOSTINHO e VELASCO, 2015).

Pasmem! Recente estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e do Departamento de Política Penitenciária do Ministério da Justiça (Depen) mostra claramente o problema: 37,2% dos réus submetidos à prisão provisória não são condenados a pena privativa de liberdade ao final do processo. Ou seja, essas pessoas não serão condenadas ou submetidas a penas alternativas (GOMES, 2015).

Observa-se na praxe forense que a prisão cautelar está sendo utilizada como a regra. Se prende para depois apurar!

Salienta-se que os magistrados ansiosos em dar uma resposta à sociedade, muitas vezes movidos pelo grito de paz, condenam sem a cautela necessária, em detrimento da lei e da liberdade do ser humano.

Vale citar, oportunamente, as palavras de Gilmar Mendes, Ministro do Pretório Excelso, no julgamento da ADPF 144: “O Direito deve ser achado na lei e não na rua”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2008).

Nesse contexto, a decretação da prisão preventiva, tornou-se um instituto mecanizado, porquanto, os juízes limitam-se a citar a letra fria da lei e utilizam circunstancias abstratas na fundamentação das decisões, função que poderia ser exercida até pelos estagiários (não desmerecendo-os), banalizando o instituto.

Não se pode olvidar que os magistrados estão adstritos ao dever de motivação das decisões, devendo nesses casos, subsumir o fato a norma, demonstrando pormenorizadamente a hipótese fática na incidência normativa.

No mesmo caminho, o legislador, sobre o clamor popular, bem como, influenciado pelas várias instituições, a exemplo do Movimento de Lei e Ordem, onde se difunde o direito penal do inimigo, acreditam, equivocadamente, que a solução para a criminalidade é endurecer a legislação criminal, transformando as penas e o regime de cumprimento destas mais severo, extinguindo benefícios processuais, e reduzindo a menoridade penal, ledo engano!

Fato é que, essas decisões dotadas de caráter ilegal, sem observar os requisitos ensejadores do enclausuramento cautelar, submetem o indivíduo muitas vezes a cumprir pena maior do que a fixada na sentença, haja vista o longo tempo para que seja apresentado ao juiz. Outrossim, impede o direito aos benefícios da execução penal como a progressão do regime e livramento condicional, posto que trata-se de prisão preventiva.

Tornando-se, destarte, antecipação da pena, descumprindo o caráter teleológico da norma, que tem a finalidade de assegurar a ordem pública ou a instrução probatória, e não a punição precoce, sem o respectivo contraditório.

Certamente, não é pelo número de prisões que os responsáveis pela sua efetivação terão o seu trabalho valorizado. A ideia de que com a prisão tudo se resolve não passa de uma falácia argumentativa, cultura que se instalou na sociedade e se arraigou na forma como agem os atores da justiça criminal.

Nessa toada, enxerga-se na audiência de custódia a solução para tamanhas ilegalidades, haja vista ser um procedimento mais adequado para verificação da legalidade da prisão, da verificação dos pressupostos para sua manutenção ou aplicação das medidas alternativas, oportunizando uma sumária defesa técnica e o contato direto do acusado com o juiz. Além de verificar possíveis abusos cometidos no momento do flagrante (tortura ou maus-tratos). Posto ainda que, o sistema atual está sendo incapaz de garantir a segurança, a construção de mais presídios, ensejará mais presos e mais prisão, definitivamente encarcerar deve ser a ultima solução.

2. Conceito e previsão normativa

 A doutrina, a mídia e o próprio legislador (Projeto de Lei do Senado nº 554/2011), adotaram a denominação do ato de audiência de custódia, o que não parece errado, pois, ligando um dos significados da palavra custódia, como WEISFLOG (2015, online) define “Estado de quem é preso pela autoridade policial, para averiguações, ou conservado sob segurança e vigilância, como medida de preservação, prevenção ou proteção”, ao caráter teleológico do ato, a consonância é facilmente constatada na medida em que se visa proteger, averiguar, os cumprimentos aos direitos e garantias fundamentais do conduzido.

O ministro do STF, Luiz Fux, prefere utilizar a nomenclatura “audiência de apresentação”, em função propriamente, de que o conduzido será apresentado à autoridade judicial ou aquela autorizada por lei para exercer funções judiciais. Entrementes, os dois termos estão corretos, sendo totalmente desnecessária uma discussão em torno da melhor terminologia.

A audiência de custódia encontra previsão normativa na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 7.5, que assim define: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”.

Sem maiores indagações, a audiência de custódia, ou audiência de apresentação, é o instituto que visa apresentar o preso em flagrante de imediato à autoridade judiciária, permitindo um contraditório prévio a ser exercido pelo Ministério Publico, pela defesa e pelo próprio custodiado, de modo que, o magistrado, em sede de cognição sumária, irá analisar a legalidade da prisão em flagrante, à necessidade da conversão em preventiva ou a aplicação das medidas cautelares alternativas da prisão, além de aferir e resguardar a integridade física e psíquica do preso (PAIVA, 2015).

Desse modo, diante do auto de prisão em flagrante, o juiz, igualmente na presença do Ministério Público e do defensor do autuado, irá analisar a legalidade da privação de liberdade, prevenir possíveis maus-tratos ou tortura e apreciar sobre a necessidade de manutenção da privação de liberdade, decretando-se sua prisão preventiva, relaxando a prisão ou concedendo liberdade provisória, com ou sem vínculos.

Olhando superficialmente, o ato em nada se difere do procedimento adotado pelo juiz no momento em que recebe o auto de prisão em flagrante. Aí é que os desatentos se enganam.

A formação da convicção do juiz no contato pessoal com preso, olho no olho, é muito maior do que quando o magistrado faz a análise fria dos documentos que lhe foram enviados pela autoridade policial.

3. Prazo para apresentação do preso

O termo “sem demora” pode nos levar a inúmeros contornos. A melhor interpretação do termo deve ser realizada com base na razoabilidade. As audiências de custódias que estão sendo instituídas pelos estados da federação brasileira, em sua maioria, estão adotando o prazo de 24 horas para apresentação do flagranteado, muito porque, o Código de Processo Penal já prevê que em 24 horas deverá haver o encaminhamento dos autos de prisão em flagrante à autoridade judiciária. O Maranhão e o Rio de Janeiro, por sua vez, fugiram a regra. O primeiro adotou o prazo de 48 horas, e o segundo, não definiu um prazo cronológico, limitando-se a repetir o artigo 7.5 da CADH. 

Deveras, na hora de fixar um prazo, deve-se levar em conta a organização e estrutura judiciária e administrativa de cada estado-membro, observando-se o quadro de pessoal principalmente na área de segurança pública e a escassez de recursos. Nesse sentido, Andrade e Alflen (2015), observam que as dimensões continentais do nosso país e a dificuldade de acesso das comarcas, por exemplo, da região norte, onde muitas vezes inexiste meio viário terrestre ou o mesmo é precário, podendo durar 24 horas de barco, inviabiliza a adoção de prazo muito curto para o ato.

A jurisprudência internacional da Corte Europeia de Direitos Humanos, a esse respeito, tem entendido como prazo razoável até no máximo 4 dias (DEL POZO, 2010, Apud, BADARÓ, 2015), até porque, para que os objetivos do instituto sejam atingidos, a apresentação do preso não pode levar muito tempo.

Porquanto, com a maior brevidade do procedimento, é maior a capacidade de se evitar a incidência ou agravamento de possíveis agressões a quem for preso ou detido, ou então que as marcas deixadas por elas se apaguem com o transcurso de um lapso temporal mais dilatado, impulsionando a impunidade dos agressores. De igual modo, previne o prolongamento de uma prisão ilegal ou a manutenção de uma segregação desnecessária (ANDRADE e ALFLEN, 2015).

4. Audiência de custódia e a (in)constitucionalidade da sua aplicação

Correntes jurídicas, principalmente ligadas a área da segurança pública, suscitaram uma possível inconstitucionalidade nas audiências de custódias implantadas pelos Tribunais de Justiça dos Estados da Federação.

Na hipótese, visando driblar a longa espera pela regulamentação, por parte do Poder Legislativo, os Estados vêm criando suas audiências de custódia através de atos normativos (resoluções e provimentos) do Poder Judiciário, em aparente “desrespeito” ao principio da reserva legal.

Outrossim, como a competência para legislar sobre direito processual penal é privativa do Poder Legislativo da União, segundo norma constitucional exposta no artigo 22 da CF/88. Levantou-se também a ideia de que os Tribunais de Justiças que estão implementando as audiências de custódia em seus Estados, estão, aparentemente, usurpando a competência do poder legiferante da União.

A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil – ADEPOL moveu ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5240) no Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2015 contra o Provimento Conjunto 3/2015 publicado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que institui as audiências de custódia.

Segundo a ADEPOL, o ato do tribunal paulista legislou sobre Direito Processual Penal, representando vício de iniciativa, e violou o principio da divisão funcional de poder, pois criou regras para delegados de polícia, que se subordinam ao Executivo.

A série de questionamentos não para apenas na representação da ADEPOL. Os críticos ainda apontam que, apesar de existir previsão no mencionado tratado internacional, leva-se a crer que o referido diploma não seja uma norma auto aplicável a esse caso, pois, imprescindível uma lei que discipline principalmente os procedimentos e ritos. Assim, o que o tratado disciplina é um direito que o acusado possui, mas não para que o próprio desfrute desse direito, de modo a exerce-lo.

Ademais, ressaltam que os Tratados Internacionais devidamente ratificados, a per si, já poderia ter auto aplicabilidade, contudo, tratam-se de enunciados abstratos e encarados como orientações. Dessa maneira, defende-se a necessidade de uma garantia no direito interno.

Outra grave irregularidade diante da ausência de norma regulamentadora é falta de uniformidade no procedimento. No Espirito Santo e Minas Gerais preveem a apresentação do preso em até 24 horas, enquanto que no Maranhão, adota-se o prazo de 48 horas. Recentemente foram implementadas audiência de custódia que autorizam a realização do ato sem a presença do Ministério Publico e/ou do Defensor (vide Resolução nº 17 de 2 de julho de 2015 do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins). Ora, tais possibilidades ensejariam a nulidade absoluta dos atos, haja vista que afronta aos princípios da ampla defesa e contraditório e ao principio acusatório.

Diante desses argumentos, pugnam-se pela inconstitucionalidade da audiência de custódia na forma como está sendo aplicada.

A contrario sensu, não se pode olvidar que a audiência de custódia encontra previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), inserido no Brasil pelo Decreto 678 de 6 de novembro de 1992 (Importa ressaltar que o presente tratado possui natureza jurídica de norma supralegal, conforme Recurso Extraordinário 466.343/SP, portanto acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal).

Olhando por esse viés, é de clareza meridiana que o procedimento prévio de apresentação do preso a autoridade judiciária, previsto na CADH, encontra respaldo legal, fulminando a tese advogada que sustenta a ausência de lei interna como impeditivo ao instituto ora estudado.

Como amparo para a validade das regulamentações estaduais que visam instituir a audiência de custódia, defende-se que tais atos normativos foram criados como normas procedimentais e não processuais, com a intenção de dar fiel execução à lei.

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, §1º, define que: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ou seja, o Pacto de São José da Costa Rica está cumprindo o comando constitucional.

Nesse sentido, Piovesan (2006, pg. 36), com maestria afirma que: “basta o ato de ratificação (antecedido da assinatura do tratado e de sua aprovação pelo Poder Legislativo) para que o tratado de direitos humanos tenha aplicabilidade no âmbito internacional e interno”.

Apresenta-se correta a posição da autora, porquanto, após todo o processo solene de ratificação e aprovação do tratado internacional, não parece razoável que a aplicação imediata dos direitos incorporados ao ordenamento jurídico pátrio, fique condicionados a uma norma regulamentadora.

Em hermenêutica sistemática, observa-se ainda que a Constituição Federal consagra como principio núcleo, a Dignidade da Pessoa Humana, de modo que a entrada em vigor com maior brevidade possível dos tratados internacionais de direitos humanos representa o cumprimento do mandamento constitucional.

Fato é que, o Brasil aderiu a Convenção Americana de Direitos Humanos em 1992, ou seja, a mais de 20 anos, e ainda persiste a omissão legislativa em regulamentar o tema, ensejando o descumprimento da CADH.

Destaca-se inclusive que essa omissão legislativa, em prejuízo da promoção dos direitos humanos, pode ensejar as medidas judiciais a responsabilizar o Estado, tanto interno como externamente.

Bem observa Andrade e Alflen (2015) que os provimentos administrativos não tiveram o condão de criar regras ou ditar um novo atuar por parte da polícia judiciária, mas sim, a CADH, inserido no direito interno com caráter supralegal.

No sentido da validade dos atos, o Procurador Geral da Republica, Rodrigo Janot, em parecer sobre a ação movida pela ADEPOL (que questiona a constitucionalidade do provimento do Tribunal de Justiça de São Paulo), se posicionou favorável ao ato administrativo, aduzindo que o texto apenas regulamenta a Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como, pontuou que é incabível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade contra norma de caráter secundário (provimento). Contudo, Janot deixou uma ressalva. Afirmou que a elaboração dos textos regulamentares, para uma melhor adequação, devem ter a participação dos órgãos que atuam na justiça (Ministério Publico, Ordem dos Advogados, Defensoria Publica).

De igual sorte, o Plenário do Supremo Tribunal Federal referendou a constitucionalidade do provimento paulista. O relator do voto, Ministro Luiz Fux, aduziu que o provimento do Tribunal de Justiça de São Paulo apenas disciplinou direitos fundamentais do preso já citados no Código de Processo Penal.

O ministro esclareceu que as audiências de custódia, tem como finalidade dar efetividade aos direitos fundamentais básicos do preso, evitando prisões ilegais e desnecessários, além de ter papel fundamental na contenção da superlotação carcerária, seguindo – se o que determina a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

O eminente julgador asseverou que o artigo 656 do Código de Processo Penal, determina que recebida à petição de Habeas Corpus, o juiz, se julgar necessário e estiver preso o paciente, mandara que lhe seja imediatamente apresentado em data e hora que designar.

Denota-se que, por aplicação analógica, já existe no sistema processual penal, a previsão de uma audiência de custódia. As disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, que aduz a necessidade de em determinadas situações, encaminhar o adolescente flagranteado ao Ministério Público, a fim de que se realize uma “audiência de apresentação”.

A audiência de custódia possui aplicação e validade reconhecida, devendo ser afastado qualquer questionamento nesse sentido. Entretanto, não se discute a necessidade da edição de lei ou ato administrativo do CNJ para regulamentar os excessos e/ou incongruências, uniformizando o instituto de uma vez por todas, para resolver qualquer cizânia. Torna-se salutar um empenho dos parlamentares em disciplinar com maior brevidade possível o tema, ou os bons auspícios do Conselho Nacional de Justiça.

Todavia, utilizar como obstáculo para a implementação do instituto, a exigência de lei interna, privando o cidadão do exercício do direito, seria o mesmo que deitar eternamente em berço esplêndido a espera da atuação legislativa dos parlamentares.

5. A audiência de custódia a luz do controle de convencionalidade

Trata-se de um instituto oriundo do direito alienígena, que, se traduz em uma forma de compatibilização entre as normas de direito interno e os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país, como bem assevera Mazzuoli (2009, online): “À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5º, §2º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, §3º), é lícito entender que, para além do clássico ‘controle de constitucionalidade’, deve ainda existir (doravante) um ‘controle de convencionalidade’ das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país.”

Ou seja, seria a congruência entre a legislação infraconstitucional e os pactos internacionais de direitos humanos ratificados em caráter supralegal, ao contrário do controle de constitucionalidade que analisa a legislação interna tendo com parâmetro a Constituição Federal.

A deficiência do ordenamento brasileiro, em especial do Código de Processo Penal, justificada pela época em que foi legislado, prejudica os direitos do preso, e, conforme ressalta Paiva (2015), se mostra insuficiente, desarmônica e, sem dúvida menos benéfico ao preso do que a garantia de apresentação em juízo assegurada pela CADH. Por essa razão, o controle de convencionalidade é uma das maneiras de dar efetividade à aplicação da audiência de custódia, não deixando dúvidas da sua legalidade.

Ratificando a validade da aplicação direta da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro, inclui-se o controle de convencionalidade.

Com base na convencionalidade é possível dar efetividade as normas de direito internacional em que o Brasil é signatário e por via consequente, a audiência de custódia. Nesse sentido, o julgador ao aplicar o Código de Processo Penal deve fazer o controle concentrado (STF) ou difuso (qualquer juiz) de convencionalidade analisando a luz da Convenção Americana de Direitos Humanos.

A realização da convencionalidade tendo com parâmetro a CADH obriga o direito interno a extrair do referido tratado, aquilo que é compatível com os princípios e leis brasileiras e aplicar diretamente ao caso concreto, consolidando e validando por via oblíqua a aplicação da audiência de custódia.

6. Reflexos positivos da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro

A audiência de custódia em sua simples aplicação jurídica se resume ao controle judicial exercido pelo magistrado no momento da prisão, consubstanciada na verificação da legalidade da segregação e necessidade adequação de sua manutenção, bem como, a integridade física do conduzido.

Esse controle judicial como já explicitado não se resume a verificação dos simples autos, a análise fria dos papéis não permite a humanização do magistrado capaz de formar o real convencimento a respeito da necessidade e adequação do encarceramento. Ao revés, o contato pessoal do sujeito com a autoridade judiciária, sem sombra de dúvidas, não deixa margem para discussão de que a audiência de apresentação é o melhor caminho para se decidir a manutenção do enclasuramento.

Essa linha de ilação é comprovada pela recente experiência prática vivida pelos Estados da Federação Brasileira que já aplicam a audiência de custódia no seu cotidiano forense.

Observou-se um número significativo de concessões de liberdades provisórias. Segundo noticiado pelo site do Conselho Nacional de Justiça, de 22.467 audiências de custódia realizadas, 10.445 resultaram na concessão de liberdades provisórias (46,5% do total) e na manutenção de 12.022 prisões.  Figurando a Bahia como o estado onde mais se concederam liberdades provisórias, proporcionalmente. Em 68% dos flagrantes os magistrados baianos decidiram pela liberdade provisória.

Em licença metafórica, nota-se que a audiência de custódia serve como uma peneira que filtra segregações desnecessárias, evitando situações em que podem ser resolvidas, por exemplo, com as medidas diversas da prisão.

A priori, o instituto previsto na CADH apontava uma esperança para frear o protagonismo da prisão cautelar e a sua consequência traduzida no aumento do número de presos nas cadeias, assim como outrora, com a implementação da Lei 12.403/2011, essa expectativa era depositada nas medidas alternativas do cárcere. Já se percebe pelos números, que na audiência de custódia, aos poucos esse desiderato vem se concretizando.

O procedimento da audiência de apresentação descortina uma série de proveitos através de um efeito dominó ou efeito cascata. Além das considerações já realizadas, existem outros benefícios a serem destacados.

Como já mencionado, o exercício do controle judicial no momento de apresentação do autor do fato, permite uma verificação mais apurada da necessidade/adequação da medida segregacional, filtrando-se as desnecessárias. Por via de consequência, estaria interrompendo-se o aumento da superpopulação prisional, bem como a desocupação das Delegacias de Polícia que, indevidamente, mantêm indiciados suspeitos de crimes por força da prisão em flagrante, em manifesto prejuízo para as atividades normais de investigação, detenção e realização de inquéritos, procurando transformar agentes de polícia e demais funcionários em improvisados guardas de presídio (DOTTI, 2015).

Ademais, a redução da população carcerária evita rebeliões e fugas provenientes do inconformismo com a falta de condições e estrutura para abrigar de forma digna os encarcerados. Evitando-se até os riscos de homicídios que ocorrem dentro da custódia prisional na disputa por espaços.

Reduzir a população penitenciária através da audiência de custódia também significa reduzir os gastos públicos, tornando-se viável aplicar atividades de ressocialização e inclusão ao infrator.

Desse modo, o instituto protagoniza uma mudança de paradigma do sistema prisional brasileiro que se materializou em utilizar a prisão como solução para a segurança e violência. Porquanto, já são visíveis os impactos positivos trazidos pela audiência de apresentação, tornando imprescindível sua disseminação em todas as comarcas do país.

Conclusão

As decisões que submetem o preso à reclusão, sem antes apresenta-lo no tempo razoável a autoridade judiciária, são terreno fértil para a superlotação carcerária, e é o que vem contribuindo para os caos social e cenário de insegurança vivido atualmente.

Visto e entrevisto os benefícios práticos da audiência de custódia, é medida de urgência sua implementação com brevidade. Hoje o preso é tratado na prisão como um selvagem, e de lá sairá agindo como se um selvagem fosse. Portanto, encarcerar não é a solução mais adequada, principalmente em razão de ter perdido o seu caráter ressocializador, representa um verdadeiro ostracismo.

Não se quer em momento nenhum apresentar a audiência de custódia como a solução para os problemas e dificuldades enfrentados no nosso país. Até porque, a análise da legalidade da prisão passa pelo crivo do judiciário, e caso não haja uma mudança de filosofia, a simples implantação da audiência de custódia não passará de um procedimento inócuo, estéril, sem a devida eficácia prevista na natureza teleológica da norma. Seria nada mais do que uma norma vigente, produzindo todos os efeitos legais, mas que está ali só para ilustrar, passar uma boa impressão de que os direitos humanos estão sendo cumpridos.

Ademais, o que mudaria o país de uma vez por todas, seria o investimento em políticas publicas e educação de qualidade, caso fossem realmente implementadas, poderia deixar a chave da prisão com o próprio preso, ou, quiçá, demolir os presídios, ou, ainda dar-lhe destinação diversa.

Destarte, a audiência de apresentação, implementada e aplicada com os fins que a norma prevê, seria uma importante evolução dos direitos humanos, da dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais, o que se traduz em proporcionar ao detido, um contraditório sem demora, em evitar prisões desnecessárias, em reduzir a superlotação carcerária, e em proteger a integridade física do conduzido contra as práticas anacrônicas de tortura e maus tratos.

Sozinha, a audiência de custódia, não conseguirá da uma resposta ao fetichismo da medida da prisão, tampouco, aos problemas sociais da nossa sociedade. Desse modo, é forçoso concluir, em licença metafórica que a audiência de custódia é como uma andorinha sozinha, incapaz de fazer verão, mas pode acordar o bando todo.