Considerações sobre contratos administrativos

Resumo: O presente texto possui a modesta intenção de explicar didaticamente os contratos administrativos à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

O Direito Administrativo é particularmente recente posto que nasceu das decisões do Conselho de Estado francês, instituído pelo art. 52 da Constituição Francesa de 15.12.1799. Ao passo que a origem do direito privado está na antiguidade clássica e sua base principal provém do direito romano. Portanto, diante dessa antecedência histórica e secular foi natural que inicialmente o direito administrativo fosse então construído no direito privado.

Mas essa é uma grande fonte de equívoco para a boa compreensão do direito administrativo o que geram vícios metodológicos acerca das premissas teóricas decorrentes do apego da doutrina ao direito privado.

Os contratos administrativos[1] podem ser definidos como aqueles ajustes celebrados pela Administração Pública por meio de regras previamente estipuladas por esta, sob um regime de Direito Público, visando à preservação dos interesses da coletividade.

Toda vez que a Administração Pública celebra com terceiros compromissos recíprocos, igualmente firma contrato que é especificamente denominado de contrato administração.

Lembrando que o contrato é a instrumentalização de acordo de vontades com o objetivo determinado, na qual as partes envolvidas se comprometem a honrar as obrigações e direitos previamente pactuados.

Os contratos administrativos possuem características próprias que lhes distinguem dos negócios jurídicos privados. Isso é assim porque são regidos precipuamente por normas publicistas, mas surgindo, ainda assim do gênero comum ao qual pertencem todos os contratos.

Apesar de serem regidos por normas específicas do direito público[2], nestes ainda subsidiariamente incidem em caráter supletivo os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54, caput, da Lei 8666/1993).

Na esfera privada, a liberdade é a priori ampla e informal. Já no âmbito público, temos a exigência de série de requisitos tanto formais como de conteúdo, que são impostos por lei à Administração, embora esta disponha, a seu turno, de privilégios próprios para fixar, alterar e extinguir tais contratos.

Bem salienta Diogo Moreira Neto que nem todo contrato celebrado pela Administração Pública será necessariamente contrato administrativo, pois somente os ajustes em que aquela atua com supremacia em face do outro contratante, fazendo valer-se de sua posição superior em face dos interesses privados, recebem essa designação.

As demais avenças dos quais participem os entes administrativos sem essa prerrogativa estatal recebem a designação de contratos semipúblicos, porquanto que regidos, particularmente, pelo direito privado.

Portanto, não se confundem com os contratos da Administração[3], regidos pelo Direito Privado, que, em princípio, colocam a Administração e o particular em situação de igualdade contratual, como num contrato de locação em que a Administração figura apenas como locatária, embora a própria Lei 8.66/1993, em seu art. 62, terceiro parágrafo também se aplique a esse tipo de contrato.

Há duas espécies de contratos administrativos:

a) Contratos privados da administração regidos pelas normas do Direito Privado[4], no qual a administração pública no exercício de seu ius gestionis, situa-se no mesmo patamar de igualdade que os particulares, não lhe sendo atribuídas geralmente quaisquer vantagens que seja diferente do sistema contratual e obrigacional ordinário.

Nestes casos, considera-se apenas a capacidade do contratante em função das normas administrativas, tal como faz em geral com as pessoas jurídicas. Por exemplo: compra e venda, doação, permuta e, etc.

b) Contratos administrativos típicos[5] são aqueles celebrados no exercício de seu ius imperii, de acordo com as normas especiais, de direito público, o que significa um regime[6] jurídico próprio, somente aplicando-se as normas gerais de direito privado em caráter meramente suplementar.

Por fim, podemos conceituar o contrato administrativo[7] como ajuste estabelecido entre a Administração Pública e o particular regulado pelo direito público, tendo por objetivo alguma atividade que de alguma forma atenda o interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração Pública.

O art. 22, inciso XXVII da Constituição da República do Brasil estabelece que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas ou indiretas obedecendo o art. 37, inciso XXI da  CF, e ainda para as empresas públicas e sociedades de economia mista os termos do art. 173, primeiro parágrafo, inciso III.

Percebe-se que a referida norma constitucional tem eficácia limitada e foi regulamentada pela Lei 8.666/1993 que estabelece normas gerais para os entes políticos, bem como normas específicas apenas para União e demais entes federais.

Por vezes, é difícil interpretar e identificar qual é a norma geral e a norma específica daí utilizarem amiúde a Lei 8.666/1993.

Na relação jurídica contratual administrativa, teremos de um lado a Administração Pública na qualidade de contratante e de outro lado estará o particular que poderá ser pessoa física ou jurídica que firma o ajuste.

O termo “Administração” deve ser compreendido tanto como a direta como a indireta de maneira que outros entes políticos possam igualmente ser partes do contrato administrativo que são entidades à esta vinculadas, tais como as autarquias, as sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas.

Cabe ainda ressaltar que a lei também incluiu na concepção de administração pública engloba outras entidades que sofrem controle direto e indireto dos entes políticos.

Segundo a doutrina majoritária, não há distinção na lei que entende que os entes administrativos que explorem atividade econômica devem se submeter aos ditames da Lei 8.666/1993.

A propósito, ressalte-se que com relação às empresas públicas federais e as sociedades de economia mista prevê a norma constitucional a edição de estatuto jurídico próprio. Quando se der o advento de tal estatuto então alguns dispositivos da Lei das Licitações passarão a ser aplicados em caráter subsidiário.

É importante destacar as características peculiares da relação jurídica gerada pelo contrato administrativo, a saber:

a) formalismo posto que não baste o mero pacto entre as partes, sendo indispensável a instrumentalização do contrato com a observância de todos os requisitos externos e internos conforme está previsto nos arts. 60 a 64 da Lei de Licitações;

b) comutatividade posto que as obrigações pactuadas entre os contratantes devem guardar relação de equivalência entre si;

c) confiança recíproca pois o contrato de administrativo é celebrado intuitu personae, pois somente quem é considerado apto a contratar com a Administração Pública, será aquele que comprovar que possui condições para tanto, a ser verificado no procedimento licitatório, destinado a averiguar qual das propostas é a mais vantajosa para o Estado daí a aplicação do princípio da vedação da substituição contratual;

d) bilateralidade pois encerra sempre obrigações e direitos recíprocos; por fim;

e) oneroso pois prevê a remuneração conforme a forma convencionada.

Importante frisar que a hermenêutica dada ao contrato administrativo é sempre voltada para as regras do direito público somente aplicando-se de forma supletiva as normas de direito privado.

Para tanto, convém citar in litteris o art. 54: “Os contratos administrativos de que trata a Lei regulam-se pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”.

Sem dúvida que acarreta vários desdobramentos, na proporção em que a celebração de contrato regido por normas de direito público atribuirá ao Poder Público as prerrogativas que não serão estendidas aos particulares.

Criando, portanto, um contexto completamente diferente daquele identificado nos ajustes regidos pelas normas de direito privado que disciplinam as relações entre os particulares.

Convém salientar que em verdade o contrato administrativo é sempre consensual, não sendo fruto de imposição da Administração e em geral é formal (por escrito, sujeito a certos requisitos), oneroso, comutativo (compensações recíprocas) e realizado intuitu personae (em função da pessoa contratada).

Além dessas características essenciais (internas), o contrato administrativo possui também característica externa: a exigência em regra de prévia licitação. Sendo dispensável somente nos casos previstos em lei.

Como negócio bilateral e comutativo constrói efetivamente relação de equilíbrio e de dupla necessidade de se cumprir o pacto em suas contrapartidas, e exige igualmente, objeto lícito, possível, determinável e a forma prescrita em lei ou não proibida por esta.

Hoje não mais se duvida da idéia de contrato em que o Poder Público é parte[8]. Mas, nos primórdios da teoria do contrato administrativo, no início do século XX, existiram fortes resistências que alegavam que a Administração Pública não poderia celebrar contratos em virtude de sua posição de supremacia em relação ao particular, e por outro lado, o atendimento ao interesse público impediria todo tipo de vinculação contratual contínuo e, ainda pelo fato das relações nascerem mediante os atos administrativos.

As resistências justificavam-se pela concepção elaborada no século passado onde a figura contratual era regida pelo direito privado e centrada na concepção de autonomia da vontade.

Embora existência tais resistências, a teoria do contrato administrativo tece seus elementos fundamentais elaborados nas decisões do Conselho de Estado da França e acabou firmando-se, e afastou-se da teoria do contrato privado vigente desde século XVIII, como a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade inicial dos contratantes.

Formou-se então a teoria do contrato diferenciado do modelo privado, onde a Administração dispõe de prerrogativas aptas a assegura o interesse público, sem que sejam sacrificados os interesses pecuniários do particular contratado.

Frise-se que apesar da concepção do contrato administrativo fugisse à concepção do contrato predominante nos séculos do XVIII e XIX, este não deixou de ser considerado contrato.

A teoria clássica dos contratos administrativos passou mais enfocado sobretudo a partir da década de 70 e alguns elementos de elaboração passaram a ser questionados.

Por outro lado, a teoria clássica dos contratos administrativos se depara com as atuações administrativas instrumentalizadas por módulos convencionais ou contratuais, decorrentes de consenso, acordo, cooperação, parceria entre Administração e particulares ou entre órgãos e entidades públicas, diante de uma nova maneira de atuar, novos tipos de ajuste foram surgindo, com moldes que não se enquadram n o padrão clássico de contrato administrativo, e nem no padrão vigente de contrato vigente no século XIX.

Muito se discute se tais novas figuras se enquadram na figura contratual delineada pela teoria do contrato administrativo.

Odete Medauar defende que tanto os contratos administrativos clássicos[9] como os novos tipos contratuais se incluem numa figura contratual chamada de módulo contratual, principalmente se abandonarmos a concepção restrita de contrato, apenas centrada na autonomia da vontade, na igualdade absoluta entre os contratantes, na imutabilidade da vontade inicial das partes.

Todavia, se retornarmos às raízes gregas e romanas que definia o contrato centrado no intercâmbio de bens e serviços, regido pelo direito, podemos delinear o conceito de módulo contratual, formado por vários tipos de contrato, com regimes jurídicos diversos.

De fato, a participação da Administração Pública nesses ajustes, efetivamente, faz com que a esta, sejam atribuídas prerrogativas, vantagens que não se estende aos particulares, que a colocam em superioridade em relação a estes. Tal superioridade não surge de maneira gratuita, mas decorre da imperatividade dos interesses representados pela Administração Pública e, particularmente os da coletividade.

Assim, as cláusulas dos contratos administrativos são unilateralmente elaboradas pelo Poder Público, não interferindo o particular contratado de forma alguma.

Registre-se ainda que somente o Poder Público dispõe da prerrogativa de rescisão unilateral dos contratos administrativos, invocando a exceção de contrato não cumprido, regra que não se aplica ao particular contratado.

Somente é atribuída à Administração a possibilidade de aplicação unilateral de sanções e penalidades ao particular contratado, em vista do descumprimento de suas obrigações.

A esse conjunto de prerrogativas da Administração Pública na celebração dos contratos administrativos por força dos interesses que representa, damos o nome de “cláusulas exorbitantes”.

A presença da Administração na avença faz com que nem todos os preceitos da teoria geral do contrato de direito privado sejam aplicados, e tais cláusulas aboliam ou deixavam de lados os vigentes preceitos típicos dos contratos privados, e o vocábulo “exorbitantes” significavam que excediam ou se desviavam do direito privado. Tais cláusulas são arroladas no art. 58 da Lei 8.666/1993 consagrando as prerrogativas da Administração Pública.

A possibilidade de a Administração modificar unilateralmente sem depender do consentimento do contrato, com o fim de melhor adequá-lo às finalidades de interesse público, porém não se reveste em caráter absoluto posto que ao final se mencione o respeito aos direitos dos contratados.

Tais direitos se apresentam sob dois ângulos: o primeiro referente ao chamado equilíbrio econômico-financeiro também chamado de equação financeira do contrato. E corresponde à proporção entre os encargos do contratado e sua remuneração, proporção que é fixada no momento da celebração contratual, e diz respeito às chamadas cláusulas contratuais.

Além dessas, o contrato administrativo também é dotado de cláusulas regulamentares[10] atinentes a sua execução. Enquanto que o direito ao equilíbrio econômico-financeiro assegura ao particular contratado a manutenção daquela proporção durante a vigência contratual, de forma que se o encargo sofrer aumento, a remuneração ipso facto deverá ser aumentada em igual proporção.

Outro fato refere-se aos limites de acréscimos e supressão do objeto contrato fixados na lei, pois o contrato fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões nas obras, serviços e compras até vinte e cinco porcento do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, até cinqüenta porcento para seus acréscimos.

Nenhum dos acréscimos ou supressão poderá exceder esses limites, salvo supressões resultantes de acordo celebrado selado pelos contratantes (conforme o segundo parágrafo, inciso II do art. 65, com a redação dada pela Lei 9.648/98).

Em caso de supressão, caso o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local do trabalho, esses deverão ser pagos pela Administração Pública, nos custos de aquisição comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos advindos da supressão, se comprovados (quarto parágrafo do art. 65).

A prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato vem sendo contestada modernamente, e no ordenamento italiano, a Corte de Cassação afastou a tese do poder discricionário de modificação unilateral do contrato, como poder geral independente de previsão legal explícita, afirmou que salvo a rescisão motivada por interesse público, a relação contratual é regida por cânones paritários.

À Administração é conferido o direito que é principalmente dever, de acompanhar e fiscaliza toda execução do contrato administrativo. E, para tanto designa representante que poderá determinar o que se fizer necessário para regularização de faltas e defeitos observados.

A seu turno, o contratado deverá manter preposto, aceito devidamente pela Administração no local da obra e serviço, para representá-lo na execução do contrato (art. 68).

A fiscalização e o acompanhamento feito pela Administração Pública não excluem ou reduzem a responsabilidade do contratado por danos causados diretamente a esta ou a terceiros, decorrentes de dolo ou culpa na execução (art. 70).

Apesar da formalização obrigatória dos contratos administrativos, deve-se cumprir a regra geral do art. 62, mas vislumbra-se a possibilidade de sua substituição por outros instrumentos tais como: carta- contrato, nota de emprenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviços.

Cabendo observar que a possibilidade de substituição do termo contratual só ocorrerá nas hipóteses de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, nos termos do quarto parágrafo do art. 62.

A publicação resumida dos contratos, por sua vez revela ser imprescindível condição para se ter eficácia conforme a regra estipulada pelo art. 61, parágrafo único, dando azo ao princípio da publicidade estabelecido no caput do art. 37 no texto constitucional.

A Lei de Licitações e contratos administrativos fixa um rol de cláusulas consideras essências em seu art. 55. Entre essas, temos a cláusula que determina a inclusão de objeto com seus elementos característicos, o regime de execução ou a forma de fornecimento, os prazos de início e execução, de conclusão e entrega e o crédito pelo qual correrá a despesa.

Essa última cláusula evita que possa a Administração alegar, durante a execução do ajuste, a falta de verbas para financiá-lo. No que tange aos prazos para a execução do contrato, em primeiro lugar cumpre chamar a atenção para o fato de que nenhum contrato administrativo poderá ser celebrado sem que deste conste o prazo certo e determinado.

Ainda estabelece o art. 57, terceiro parágrafo que a duração contratual ficará restrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Portanto, lícita a conclusão a qual a duração desses ajustes não poderá ultrapassar o prazo de um ano, exatamente aquele de duração dos créditos integrantes do orçamento.

Apesar de o legislador estabelecer as exceções permitindo a duração por prazo maior, desde que sobre estes recaiam uma das hipóteses estabelecidas nos diversos incisos do art. 57. Permite-se que tais projetos sejam incluídos no plano plurianual, cuja duração se estenda por mais de um orçamento.

Tal regra decorre naturalmente da diretriz constitucional fixada no art. 167 quando impede o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual.

No mesmo diapasão segue o legislador a permitir o prolongamento do prazo para aqueles serviços a serem executados de maneira contínua, que poderão ser prorrogados por até 60 ( sessenta) meses, admitindo-se, em caráter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu prolongamento por mais de doze meses, a teor do disposto no quarto parágrafo do art. 57.

Permite ainda o legislador a utilização de um prazo elástico em se tratando de aluguel de equipamentos e da utilização de programas de informática, quando então, esses ajustes poderão se prolongar pelo prazo de 48 (quarenta e oito) meses.

Concernente à execução há o art. 66 da Lei 8.666/1993 e reflete o pacta sunt servanda, segundo a qual os contratos deverão ser fielmente executados pelas partes em respeito às regras inicialmente pactuadas.

Todavia a indeclinável diretriz sem admitir qualquer flexibilização impediria a execução de diversos contratos, em razão do surgimento de situações supervenientes e imprevisíveis que impedissem ou dificultassem extremamente, a sua execução, nas condições originalmente fixadas.

Evidentemente se admitem exceções pois uma vez cumpridos os requisitos tais como: surgimento de situações posteriores à sua celebração, a sua imprevisibilidade e a necessidade de recomposição do equilíbrio inicial da equação econômico-financeira e bem retrata a famosa teoria da imprevisão.

Convém ainda mencionar a possibilidade aberta pelo legislador para a subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento desde que aprovada a operação pelo Poder Público (art. 72), sem o que, aliás, revestir-se-á de ilegalidade, dando oportunidade para rescisão unilateral do contrato, na forma do art. 78, inciso VI da Lei de Licitações.

Com relação às alterações contratuais dos contratos administrativos é importante salientar que devem ser produzidas mediante termos de aditamento e que deverá ser acompanhado da sua respectiva realização.

As hipóteses de modificação dos ajustes firmados estão previstas no art. 65 da Lei de Licitações e como se verifica qualquer alteração[11] deve ser obrigatoriamente acompanhada das razões dos fundamentos que lhe deram origem. Portanto, consagrada a regra da alteração motivada de ajuste.

O inciso I do art. 65 do referido diploma legal permite a unilateral alteração mas observa-se que  as hipóteses previstas não derivam apenas do livre critério da Administração, para se fixar o limite .

Conclui-se obviamente que o aumento das quantidades previstas além dos limites permitidos em lei, representa tentativa de fraude à licitação anterior, não se admitindo nem mesmo a concordância do contratado.

Infelizmente, não é o mesmo limite que se verifica em razão das hipóteses de supressão que poderão exceder a tais limites, se as partes entrarem em acordo, como se verifica da leitura do segundo parágrafo do art. 65.

Também poderão ser realizadas as alterações bilaterais conforme o inciso II do art. 65, dessas hipóteses previstas, a alínea d consagra expressamente a chamada “teoria da imprevisão” que autoriza a modificação das cláusulas originalmente pactuadas em vista de surgimento de fatos supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos inicialmente ajustados.

O grande objetivo de tal teoria da imprevisão é reconstruir ou manutenir o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, o que representa um direito do contratado, com respaldo constitucional.

Efetivamente no art. 37, inciso XXI temos que as contratações a serem realizadas pela Administração devem respeitar as efetivas condições da proposta formulada na licitação.

Identificamos a aplicação da teoria da imprevisão não tem sido a orientação oferecida pelos nossos Tribunais, conforme se pode ver das ementas abaixo:

“A alteração do contrato administrativo a fim de restabelecer a equação financeira inicial impõe a comprovação efetiva do desequilíbrio que, por ensejar dano imprevisível e insuportável, deve ser dividido entre os contratantes” (TRF, 5ª Região, Repertório IOB de Jurisprudência 16/93, p.305).

“(…) A teoria da imprevisão é plenamente aplicável aos contratos administrativos, se constatada a álea extraordinária a romper o equilíbrio financeiro do contrato, merecendo o mesmo ser revisto (TJDF, 1ª T. Cível, ACív. 3399194, rel. Des. José Hilário de Vasconcelos, j. 12.12.1994, DJU 1/02/1995, p. 668).”

Observe-se que a necessidade de manutenção do equilíbrio inicial da equação econômico-financeira não se apresenta somente naquelas situações que envolvam alterações bilaterais, consoante a previsão do art. 65, II, d, mas, de igual sorte, se impõe para as alterações unilaterais produzidas pela Administração.

Importante esclarecer que a equação econômico-financeira deve abranger tanto o equilíbrio inicial estabelecido na celebração contratual entre a remuneração do contratado e os encargos que terá de arcar.

A teoria da imprevisão traduz o ressurgimento da cláusula rebus sic stantibus que propõe que a convenção não permanece em vigor se as coisas não permanecerem, flexibilizando a regra geral da pacta sunt servanda, localizada no art. 66 da Lei de Licitações, na medida em que estabelece que os contratos só devam ser cumpridos, fielmente pelas partes enquanto permanecerem as mesmas condições em que foram celebrados.

Nas sábias lições de Hely Lopes Meirelles temos bem retratada a função da teoria da imprevisão, in verbis:

“A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis, pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia e a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. É a aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execução se realize sem ruína do contratado, na superveniência de fatos não cogitados pelas partes, criando um ônus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra. (…)”.

A verdade que a aplicação dessa teoria assenta-se muito mais na eqüidade que no direito e foi a jurisprudência brasileira que seguindo a doutrina e jurisprudência francesa acabou por igualmente admitir a revisão dos contratos administrativos em razão de fatos supervenientes altamente onerosos para o particular contratado.

Cumpre destacar que a aplicação da referida teoria refere-se aos fatos posteriores à celebração contratual e não poderiam ser previstos pelas partes e que tornem impossível ou extremamente difícil o cumprimento do contrato conforme inicialmente pactuado.

Cumpre registrar que álea ordinária representa os riscos, prejuízos anormais resultantes da execução contratual, razão suficiente para embasar a aplicação da teoria da imprevisão restaurando a equação financeiro-econômica do contrato e impondo relação de igualdade entre os encargos do contratado e a correspondente remuneração a que faz jus.

Surgem também as possibilidades em face de força maior, caso fortuito, fato do príncipe[12] e fato da administração.

O conceito de força maior retrata aquela criada pelo homem, surgindo como exemplo a deflagração de movimento grevista posterior à assinatura do contrato, impedindo que a empresa contratada possa cumprir o ajuste nos termos inicialmente fixados.

A mesma situação se verifica na hipótese de um bloqueio para impedir a circulação de veículos por determinada estrada, impedindo a entrega de um determinado bem no prazo inicialmente estabelecido.

Nesse contexto, surgem ainda as situações decorrentes do caso fortuito, eventos da natureza que impedem ou dificultam a execução do ajuste conforme o combinado originalmente, e que não poderiam ter sido previstos pelas partes, também justificando a aplicação da teoria da imprevisão.

Por exemplo, diante de chuvas torrenciais em região normalmente sujeita aos longos períodos de estiagem ou mesmo o exemplo contrário, uma vez que a falta constante de chuvas poderia trazer problemas quanto ao fornecimento de energia elétrica de modo a prejudicar a execução do contrato.

O fato do príncipe refere-se à situação imprevisível e posterior à celebração do contrato, impedindo, dificultando muito a sua execução, criada pelo Poder Público, que incide sobre todos os contratos por este celebrados, autorizando a revisão das cláusulas inicialmente pontuadas.

E, mais uma vez recorremos à preciosa lavra de Hely Lopes Meirelles, in verbis:

“Fato do príncipe é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo. Essa oneração, constituindo álea extraordinária e extracontratual, desde que intolerável e impeditiva da execução do ajuste, obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução, e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com indenizações cabíveis.” (Meirelles, 1999, p.221).

A determinação estatal de caráter geral que possa incidir no contrato atingirá a todos e aos demais ajustes. Por exemplo, a criação de novo tributo que acaba por aumentar o encargo para os contratados, demandando revisão das cláusulas originalmente pactuadas a fim de reequilibrar a equação econômico-financeira.

Nesse mesmo sentido podemos identificar as situações criadas pelo Poder Público que importem em medidas de racionamento de energia elétrica, visto que atingirão a todos os contratos indistintamente celebrados, merecendo, portanto a revisão.

Por derradeiro temos o fato de administração pode ser definido como toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarde ou impede sua execução.

A guisa do que foi considerado no fato do príncipe estaremos diante igualmente de situação superveniente e imprevisível criado pelo Poder Público que impede ou dificulta sobremaneira, a execução do contrato nas condições inicialmente fixadas.

Enquanto que na situação anterior a atitude tomada pelo Poder Público gerava reflexos apenas indiretos sobre os ajustes realizados, em razão do caráter geral da medida, nesse caso os reflexos são diretos e específicos sobre o contrato e somente sobre este.

Surgem como exemplos a não realização de desapropriações necessárias para a execução da obra contratada, a falta de pagamento que impeça o particular de cumprir os compromissos assumidos perante terceiros, acarretando impossibilidade de cumprimento do ajuste, ao menos nos termos inicialmente estabelecidos.

Também cogita Hely Lopes Meirelles sobre as interferências imprevistas que são ocorrências materiais não coitadas pelas partes na celebração contratual, mas surgem durante a execução do mesmo, de forma surpreendente e excepcional, dificultando e onerando muito o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.

Não se confundem as interferências imprevistas com outras eventuais superveniências tais como caso fortuito, força maior, fato do príncipe e fato da administração porque estas derivam do contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantêm desconhecidas até serem reveladas através das obras e serviços em andamento, dada sua omissão nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstâncias comuns de trabalho.

Ademais, as interferências imprevistas não são impeditivas da execução contratual, mas sim criadores de maiores onerosidades ou dificuldades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços, prazos e à nova realidade in loco, como no caso de obra pública.

Por exemplo, encontrar terreno rochoso quando se esperava o terreno arenoso, como indicado inicialmente no contrato pela Administração, ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução (Meirelles, 1999, p.222).

Cumpre, no entanto explicar que os doutrinadores controvertem sobre os conceitos de caso fortuito e força maior. Mas a nota característica do primeiro é a imprevisibilidade enquanto que a do segundo é a impossibilidade e invencibilidade.

E para tanto, recomendo a leitura de modesto texto meu in: http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/379238 .

Oportuno estabelecer esclarecimentos sobre as formas de extinção dos ajustes que são previstas no art. 79 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

É possível a rescisão unilateral seja por razões de interesse público ou por descumprimento de obrigações de contratado, conforme o art. 79, configurando cláusula exorbitante, e caberá ao contratado o direito à indenização vez que não contribuiu para a rescisão contratual.

Também é possível a rescisão consensual como a que se verifica de maneira amigável, entre as partes, e desde que obviamente exista a conveniência para o interesse público.

Como é sabido os interesses das partes envolvidas em contrato administrativo são de naturezas divergentes.

Portanto, a rescisão amigável ou consensual só poderá dar lugar às situações em que for evidente o benefício que a paralisação da execução contratual trará para o interesse público, sendo, pois, necessário que seja acompanhada da competente justificativa.

Em derradeiro, o legislador prescreve a chamada rescisão judicial que é proposta pelo particular contratado em função de descumprimento obrigacional por parte do Poder Público.

Essa hipótese de rescisão, ao contrário da chamada rescisão administrativa, não pode ser decretada unilateralmente pelo particular, dependendo de concordância do Poder Judiciário, uma vez que este está defendendo seus próprios interesses, enquanto que o Poder Público representa os da coletividade.

Como exemplos podemos citar a suspensão da execução contratual por prazo superior de 120(cento e vinte) dias, o atraso superior de noventa dias de pagamentos devidos pela Administração Pública; situações essas que encontram exceções naquelas hipóteses de anormalidades como calamidade pública ou grave perturbação da ordem prevista nos incisos XIV e XV do art. 78 da lei.

Cabe também propor a diferenciação entre os contratos administrativos e os convênios e consórcios. Nos contratos, os interesses das partes envolvidas são divergentes, uma vez que, como visto, enquanto o Poder Público procura o recebimento do objeto, na forma inicialmente convencionada, o particular contratado almeja o recebimento do pagamento ajustado.

Nos convênios e consórcios é diferente pois se verifica que na medida em que os interesses das partes envolvidas são convergentes comuns.

Podemos definir consórcios como ajustes celebrados entre pessoas da mesma esfera governamental, visando atingir objetivos comuns.

O traço peculiar está no fato de que os consórcios só poderão ser celebrados por entes integrantes da mesma esfera governamentais, vale dizer, entre Municípios ou entre Estados, surgindo como exemplos: a realização de consórcios visando à despoluição de um rio que passe pelo território de ambos, à duplicação de uma estrada que liga dois ou mais municípios ou que interesse a dois Estados limítrofes.

Por sua vez, os convênios também surgem como ajustes celebrados a conseguir objetivos comuns, mas por pessoas de diferentes esferas governamentais, ou entre elas e a iniciativa privada.

Cabe mencionar que se aplicam no que couber aos convênios e consórcios, as regras fixadas pela Lei das Licitações conforme o seu art. 116. Corroborando tal entendimento temos a decisão proferida pelo Tribunal de Contas do Rio de Janeiro:

“Termo aditivo. Convênio. Aplicam-se aos convênios, no que couber as disposições da Lei 8666/1993, incluindo-se a regra do caput do art. 71 que determina o ônus para o contratado dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultando da execução do contrato  (TCERJ. Proc. 20.781-8/94, rel. Cons. José Luiz de Magalhães Lins J. 8.7.1997, RTCERJ 37, jul-set., 1997, p.128).”

A questão consórcios públicos foi introduzida pela EC 19/1998 e que atribuiu a seguinte redação ao art. 241:

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”.

O objetivo principal foi empreender maior celebração de consórcios com fito de promover gestão associada de serviços públicos por meio da conjugação de esforços entre os diversos entes federativos, para atender as demandas crescentes que apresentam para o Poder Público na preservação dos interesses da coletividade que, de maneira isolada não teriam como viabilizar.

A regulamentação posterior veio com a Lei 11.107/2005 que se limitou a estabelecer normas gerais de aplicabilidade para os quatros entes federativos, consoantes se verifica da redação estabelecida pelo seu art. 1º.

A leitura do dispositivo reproduzido permite concluir pela possibilidade de Estados, Municípios e Distrito Federal editarem leis específicas em relação aos consórcios públicos. Tais objetivos comuns só podem ser aqueles acordados pelos consorciados que, no entanto, não terão liberdade total quanto da sua criação, consoante o art. 2º da Lei 11.107/2005.

Para tanto a lei ainda atribui uma série de prerrogativas a esses consórcios, conforme se verifica: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgão do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

Os consórcios configuram pessoas jurídicas as quais poderão assumir personalidades variadas, tanto uma personalidade de direito público, quando constituirão uma associação pública integrante da administração indireta, ou privado, quando deverão atender às exigências da norma de direito público e também os requisitos da legislação civil.

“Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:   (Lei 11.107/2005)

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Art. 7o Os estatutos disporão sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público.

Art. 8o Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.

§ 1o O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

§ 2o É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.

§ 3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.

§ 4o Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos.

§ 5o Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.”

Portanto, a disposição acima trouxe como conseqüência, a necessidade de modificação no art. 41 do CC que passou a ter a seguinte redação:

“São pessoas jurídicas de direito público interno:

I – a União;

II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III – os Municípios;

IV– as autarquias, inclusive as associações públicas;

V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único: Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”

Tal relevante aspecto referente à personalidade jurídico dos consórcios deverá estar esclarecido por ocasião da subscrição de protocolo de intenções pelos entes consorciados (art. 3º), além de outros relacionados, cujas cláusulas obrigatórias estão fixadas no art. 4º.

Uma vez subscrito o protocolo de intenções, que deverá ser publicado na imprensa oficial, abrindo-se ensejo para celebração do contrato de consórcio público que só passará a gerar efeitos depois de ratificação daquele por meio de lei (art. 5º.).

É relevante, outrossim, a transferência de recursos financeiros aos consórcios públicos pelos seus integrantes, o que só poderá ocorrer mediante o contrato de rateio formalizado a cada exercício financeiro (art. 8º).

O legislador condicionou a aplicação de tais recursos para projetos ou programas específicos, proibindo atendimento de despesas genéricas, o  que sem dúvida nenhuma, dará maior transparência às atividades consorciais.

Também a previsão legal do art. 8º, segundo parágrafo também, por certo, irá facilitar o cumprimento dessas obrigações pelos próprios consorciados, pelo próprio consórcio (art. 8º, terceiro parágrafo) e, também, pelos Tribunais de Contas competentes ( art. 9º, parágrafo único).

Por outro lado, cumpre fazer referências aos denominados “contratos de programa”, que serão responsáveis pela instituição das obrigações de um ente federativo para com outro ou para com o consórcio público, nos termos estabelecidos no art. 13.

O contrato de rateio deve ser celebrado com prévia e suficiente dotação orçamentário e com observância as formalidades destacadas pelo referido diploma legal, do contrário caracterizará ato de improbidade administrativa que é causador de graves prejuízos ao Erário conforme prevê o art. 18.

A inadimplência, inexecução ou descumprimento das cláusulas contratuais seja integral ou parcialmente decorrente de ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento ou o não cumprimento do ajustado, ensejando responsabilidade para o inadimplente e, ainda, a rescisão contratual.

Pela inexecução poderá responder o inadimplente em caráter civil ( com a obrigação de reparar) e administrativo(com aplicação de sanções, suspensão provisória para licitar  e contratar com a administração e a declaração de idoneidade para contratar com a administração, por prazo de dois anos, devendo ser requerida a reabilitação).

Revela-se o convênio como acordo, uma vez que não há divergência, mas a comunhão de interesses, firmado por entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetos de interesse comum de ambos os participantes. Já o consórcio é acordo firmado entre entidades estatais, autárquicas ou fundacionais sempre da mesma para realização de objetos de interesse comum dos participantes.

Informações Sobre o Autor

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.