El Derecho Administrativo Contractual es una de las especialidades en más continuo cambio. Se cuestiona la lentitud de la Administración en el desarrollo del proceso de selección del cocontratante. Se desarrolla, de principio, mediante la licitación pública. Esta es una garantía a los efectos de la obtención del bien común a la que se aplican principios propios como el de publicidad, igualdad, etc.
I) EL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL
1) CONTRATOS DE LA ADMINISTRACION
El presente estudio es un nuevo desarrollo acerca del Derecho Administrativo Contractual que ya analizáramos en nuestra primera obra publicada en Montevideo y nuestro último libro sobre el tema publicado en Argentina que incluye el TOCAF Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera.
Existe un género que es el contrato. Este se caracteriza por un acuerdo de voluntades, circunstancia que se aplica al derecho público como al privado. Cuando a esos caracteres básicos se les agregan algunas notas típicas de alguna rama del derecho, ese genero (contrato) se particulariza como civil, comercial, laboral, administrativo, etc.
Sin embargo hay autores que niegan la existencia de los contratos administrativos fundando su tesis en aquella antigua expresión de Mayer que “El Estado solo manda unilateralmente”. Por ello no existiría igualdad entre las partes, ni autonomía de la voluntad.-
Sin embargo es fácil desvirtuar estos presuntos vicios si consideramos que en sede privatista existen los contratos de adhesión que se caracterizan por: a) La predeterminación del contenido contractual de manera inmodificable, general y uniforme, por la parte más poderosa; b) La necesaria adhesión de la contraparte que no puede discutir el contrato y, por ello, no existe el período de tratativas; c) La superioridad económica de una de las partes
En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse presente que, sin perjuicio de ser, en general, la parte generalmente más poderosa, el Estado se autolimita mediante la regulación que de él emana y que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho.-
Asimismo, el art. 23 lit. A del Decreto Ley 15524 incluye a los contratos administrativos dentro del concepto de regla de derecho, hecho que será oportunamente analizado y debería tener una fundamental trascendencia en lo que respecta al control jurisdiccional
Por último, la recepción del contrato administrativo tiene otra norma de singular trascendencia en el art. 120 del Decreto 500/91 que define al acto administrativo como toda manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos. Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administración al no disponerse que la voluntad deba expresarse, necesariamente, en forma unilateral .-
Por lo expuesto, existirán, de principio, los contratos Administrativos cuando uno de los sujetos que en él participa sea la Administración (criterio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el estudio o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional, deberá observar cada especie de contrato en particular porque, según ésta, será diferente el derecho aplicable.-
En efecto, existen contratos administrativos donde se aplica, predominantemente, el Derecho privado y ello nos obliga a distinguir:
Los contratos del Derecho privado como el arrendamiento. En estas especies se aplica, de principio, el Derecho común, sin perjuicio de la etapa previa interna donde la Administración decide contratar y que se regula por el Derecho público. Así, deberán existir fondos presupuestales disponibles, motivo, fin y procedimiento específicos para contratar
B) Los contratos regidos por el Derecho Público que no tienen equivalentes en el Derecho Privado, como el contrato de concesión de servicio público –
2) CRITERIOS DE DISTINCION CON LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO
¿Cuál es el elemento caracterizante o esencial para decidir cuándo nos encontramos con un contrato de la Administración? El derecho comparado y la doctrina han ensayado múltiples criterios de distinción entre los contratos administrativos y los privados.-
El contrato administrativo se definiría porque uno de los sujetos participantes es la Administración. De acuerdo con ello todos los contratos en que participe serían administrativos, incluido el arrendamiento, compraventa, donación, etc, aunque el orden aplicable sea, esencialmente, el privado, en el área del puro acuerdo, no en el orden interno de la Administración, cuando decide contratar.-
La distinción entre las dos especies de contratos surgiría de la existencia de una jurisdicción especial, especializada, para el supuesto de los contratos administrativos. Sin embargo, la jurisdicción propia no puede calificar la naturaleza del contrato porque ésta debería ser la causa de aquélla.-
Este criterio operaría de una forma similar al propuesto anteriormente. Si el legislador dispone que un determinado contrato es administrativo, así deberá entenderse.-
Si el contrato persigue, o está vinculado con un servicio público, nos encontraríamos con un contrato administrativo. La dificultad del mismo radica en que deberíamos definir qué se entiende por servicio público, hecho donde no existe unidad de doctrina.-
Nos encontraríamos frente a un contrato de la Administración si en el mismo se ha seguido un procedimiento especial administrativo de contratación, por ejemplo, la licitación.-
De acuerdo con el presente criterio de distinción nos encontraríamos frente a un contrato administrativo cuando en el mismo esté comprometido el interés general.-
Los contratos administrativos se caracterizarían porque su materia o sustancia sería diferente a la que constituye el resto de los contratos. Así sucedería en el contrato de obra pública, pero no acontecería cuando la Administración celebra un contrato de arrendamiento para la casa -habitación de un funcionario.-
En definitiva, creemos que para decidir cuándo nos encontramos con un contrato administrativo debemos aplicar el criterio subjetivo y, si existieren dudas, no existe obstáculo para aplicar más de un criterio de distinción.-
La dilucidación del dilema puede tener IMPORTANCIA para SABER EL REGIMEN APLICABLE en cada hipótesis
II) EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACION
1) ELEMENTOS ESENCIALES
El tema de los elementos del contrato Administrativo es de singular importancia porque, de acuerdo a los vicios que los puedan afectar, dependerá la legitimidad y validez del acuerdo.
Destacamos desde ya que los mismos guardan relación con los elementos de los actos administrativos y, en ese sentido, podemos hacer una traslación de las teorías que distinguen los presupuestos de los elementos que los integran.-
Ingresando en el tema propuesto debemos decir que los elementos de los contratos Administrativos son los siguientes: los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las formalidades y la forma.-
Un elemento caracterizante de los contratos Administrativos es que una de las partes será la Administración, entendiendo por ésta toda autoridad estatal actuando en el ejercicio de función Administrativa. Antes de continuar debemos detenernos brevemente y hacer algunas precisiones previas.-
Los ordenadores de gastos son los órganos competentes para dictar actos administrativos por lo que se contraen compromisos, art. 14 del TOCAF
En la terminología habitual los ordenadores son los jerarcas, de diversos grados, que actúan de acuerdo a los límites impuestos por las normas
Debe distinguirse los ordenadores de gastos de los de pago, que son los que disponen el cumplimiento del compromiso previamente contraído, art. 31.-
Los ordenadores de gastos se clasifican en primarios y secundarios.
Aquéllos se definen y enumeran en los arts. 26 y 27 del TOCAF.
Los ordenadores secundarios de gastos se definen y enumeran en los arts. 28 y 29 Del TOCAF
Se destaca que las disposiciones comentadas sólo enumeran los ordenadores de que se trata al decir que “ en especial…”.-
Respecto de la otra parte que forma el contrato, el art. 43 del TOCAF establece la regla que la capacidad para contratar con la Administración se apreciará de acuerdo al derecho común, esto es, el derecho privado.-
Asimismo, la normativa vigente consagra y puede establecer una serie de requisitos, prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración.-
Debe ser cierto, determinado y lícito , esto es que debe ajustarse a lo que dispone la Constitución, principios generales de derecho, ley y reglamentos, aplicándose el principio de jerarquía formal de las fuentes.
El contenido del contrato se puede clasificar en esencial, implícito y eventual.-
Esencial es el que define la especie de contrato de que se trata
El contenido implícito es el que integra el contrato aunque no se hubiese mencionado expresamente. Surge del derecho vigente. Un ejemplo de esta especie lo constituye la necesaria homologación de las tarifas, por lo órganos competentes, en el supuesto de concesión de servicio público, art. 51 de la Constitución de la República. Si esa estipulación no se hubiere efectuado, de todas maneras, debe entenderse formando parte de la especie de contrato de que se trata.-
El contenido eventual es el que puede existir pero que dependerá de la voluntad de las partes. Asi el establecimiento de determinadas condiciones particulares para un contrato
Constituye el por qué del contrato y en sede jus publicista es el motivo del acto.-
Es el para qué del contrato. El fin puede estar expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre será actuar conforme al interés público.-
Las formalidades son los requisitos necesarios para la celebración del contrato y pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores.-
Las anteriores refieren al modo de selección del co-contratante. La contratación administrativa se desarrolla mediante procedimientos administrativos especiales. Si existe algún vacío en los mismos, serán de aplicación los principios y normas del procedimiento administrativo común
Las concomitantes son las que deben cumplirse en el momento de celebrarse el contrato.-
Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse en la de ejecución del contrato.
La forma es una formalidad más y es el modo como se documenta el contrato.-
Como veremos infra las voluntades que forman el contrato podrán estar viciadas por error, dolo o violencia. En ese sentido se aplicarán las normas del derecho común.-
2) PRINCIPIOS
Brevemente haremos referencia a los principios que a la contratación administrativa informan, sin perjuicio de la remisión a los que son propios del procedimiento de licitación pública y el procedimiento administrativo común. Serán analizados de acuerdo a lo dispuesto, especialmente, en el art. 131 del TOCAF y demás disposiciones vigentes
Mediante este principio, que se encuentra expresamente consagrado para el procedimiento administrativo común de acuerdo al art. 2 del D. 500/91, se prentende desterrar la rigidez y el uniformismo. Implica reconocer el hecho de la imposibilidad de prever todas las situaciones y reglamentar su resolución. Así se permite concertar soluciones entre las partes, pero sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las normas sobre contratación estatal. La flexibilidad autoriza cierta discrecionalidad a los ordenadores, en cuanto a la exigencia de requisitos y cuestiones de detalle, que no sean fundamentales y que permitan solucionar problemas prácticos . y así obtener la mejor oferta-
Debe entenderse con el fin de eliminar el centralismo burocrático, mediante la aplicación de las distintas modalidades de la centralización .-
Se traduce en la necesidad de evitar trámites, formalismos o recaudos innecesarios que dificulten el procedimiento.-
Prioriza lo significativo, lo que tiene trascendencia desde el punto de vista de la ciencia de la auditoría. Permite, por ejemplo, el “redondeo” de las sumas de dinero. Por ello, materialidad no es verdad material, ni se opone a verdad formal.-
Con en el mismo se pretende eliminar la actitud de sospecha de la Administración que hace multiplicar las formalidades, ritos y controles –
El principio de publicidad posibilita, a todo el interesado en contratar con la Administración, conocer en tiempo y forma la voluntad de ésta en el mismo sentido.-
En ese sentido se destaca, especialmente, el art. 5 de la ley 17060, analizado supra
Es el corolario del principio más general de igualdad ,Constitución, art. 8.-
Es de la esencia y finalidad de la contratación administrativa y se vincula con los principios de publicidad e igualdad de oferentes . Permite, asímismo, que la Administración obtenga una mejor oferta.-
TRANSPARENCIA, art. 22 ley 17296
J) INFORMACIÓN FINANCIERA, art. 22 ley 17296
L) PROBIDAD, art. 21 ley 17060
3) RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
La celebración del contrato generalmente se encuentra precedido de una fase preparatoria previa que puede dar lugar a la responsabilidad de las partes.-
La misma se produce por la ruptura de las tratativas entre la Administración y los participantes de los procedimientos de selección de contratantes y surge en el período anterior al perfeccionamiento del contrato.-
La responsabilidad precontractual se funda en la violación del principio de buena fe complementado por el principio de confianza que “… no es más que el estado subjetivo de aquél que espera que el comportamiento del otro sujeto se ajuste a la buena fe. Mientras que la violación de la buena fe se examinará con respecto al sujeto que resultará (o no) responsable precontractualmente, el estado de confianza será apreciado en relación a la víctima de la responsabilidad. Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y reverso de la misma medalla” . El Código Civil consagra la responsabilidad en estudio en los arts. 1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204, etc.-
Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a la responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las tratativas es la Administración, corresponde decir que, las mismas pueden obedecer a aquélla o a su contraparte.-
La Administración puede incurrir en responsabilidad precontractual si:
A) Revoca, modifica o suspende ilegítimamente el llamado a licitación.-
B) Si niega indebidamente la recepción de ofertas.-
C) Si rechaza ilegítimamente ofertas
D) Si adjudica prematuramente la licitación
E) Si revoca ilegítimamente la adjudicación
F) Si existen determinados vicios en los pliegos, en el llamado, en la adjudicación, etc..-
La contraparte puede incurrir en responsabilidad precontractual si desiste de la licitación
En el supuesto de que el licitante sea el responsable, la Administración podrá retener la garantía de mantenimiento de oferta, art. 55 del TOCAF. Si la hipótesis no hubiese ingresado en esa disposición deberá promover el juicio respectivo.
Si es la Administración la responsable debería resarcir, de principio, todos los perjuicios que haya ocasionado y que hayan sido fehacientemente probados,-
4) LOS VICIOS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A) VICIOS DEL SUJETO: LA ADMINISTRACION
1) VICIOS DE LA COMPETENCIA
La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos. Ella determina los límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y otras.-
Los elementos determinantes de la competencia son el territorio, la materia y los poderes jurídicos .-
Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden producir vicios de incompetencia del órgano o personas públicas.-
2) FALTA DE CREDITO PRESUPUESTAL
La falta de crédito presupuestal (ver arts. 13 y siguientes del TOCAF) no genera la nulidad del contrato, aunque sea ilegítimo. Esa ilegitimidad producirá la eventual responsabilidad patrimonial, disciplinaria o política de acuerdo al caso concreto.-
3) FALTA DE AUTORIZACION PARA CONTRATAR
En el supuesto de ser necesaria autorización para que el órgano público celebre un contrato, y, ésta no se hubiere recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de acuerdo a cada caso concreto-
4) VICIOS EN LA VOLUNTAD
Los vicios de la voluntad son el error, la violencia y el dolo y se regulan, de principio, por el Derecho común. Obviamente, refieren al elemento del órgano denominado voluntad humana .-
B) VICIOS DEL SUJETO: EL LICITANTE
1) INCAPACIDAD
De acuerdo al art. 43 del TOCAF “ Están capacitados para contratar con el Estado las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que señala el derecho común, no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los casos enumerados en la misma norma y que, en puridad, establecen impedimentos para contratar .-
2) VICIOS DE LA VOLUNTAD
Los vicios de la voluntad del licitante son, prácticamente, los mismos y, se regulan de forma similar a los que afectan a la voluntad del organismo licitante.-
C) VICIOS EN EL OBJETO
El contenido del contrato puede esta afectado por ser ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al principio de razonabilidad.-
D) VICIOS EN LAS FORMALIDADES
Las formalidades son los requisitos anteriores, concomitantes o posteriores, necesarios para la celebración del contrato.-
La forma constituye un de las formalidades y es el modo como se documenta el contrato
La licitación “es una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por razones de interés público. De ahí que su omisión invalida radicalmente el contrato, produzca nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administración, el particular contratante y los terceros interesados”.-
En el supuesto de un el vicio producido por la falta o defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso concreto.-
E) VICIOS EN EL ELEMENTO ELEMENTO TELEOLOGICO
El vicio en el fin puede dar lugar a la desviación de poder. Esta existirá cuando el fin querido por la Administración es distinto al fin debido, legalmente determinado.-
III) LA LICITACION PUBLICA
1) CONCEPTO
La licitación pública es un procedimiento administrativo que consiste en una invitación a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la Administración.
2) VENTAJAS E INCONVENIENTES
El procedimiento de Licitación pública cuenta con múltiples ventajas en beneficio de la comunidad y del bien común que la ha generalizado como un instrumento de principio en el supuesto de los contratos Administrativos .-
En ese sentido:
1) Se evita, en la mayoría de los casos, la corrupción de los servidores públicos, que tienen la competencia de contratar, y la de los particulares. Esta ventaja es inobjetable más allá de algunos posibles casos aislados de conductas indebidas.-
La necesidad de respetar el procedimiento y adjudicar la licitación al proponente más beneficio, obra como un límite para acuerdos fraudulentos.-
2) La necesaria concurrencia de los particulares puede generar un beneficio importante, para la Administración licitante, que puede obtener de esa competencia un mejor precio lato sensu.-
3) Los licitantes controlarán el procedimiento, pudiendo oponerse mediante los recursos administrativos pertinentes, si la licitación se desarrolla en forma anormal
La doctrina ha expresado los INCONVENIENTES que al procedimiento informan:
1) Lentitud
2) La licitación no garantiza, necesariamente, obtener la oferta más conveniente.-
3) De todas maneras pueden existir acuerdos fraudulentos.
Las excepciones a la licitación pública son un tema crucial ya que existe una tensión permanente entre el interés del Estado (que cada vez compite más con los particulares que se rigen por otros procedimientos, motivos y fines), por ampliar al máximo la flexibilidad y libertad que da la contratación directa.
Creemos que, sin perjuicio de los enunciados, el procedimiento , que es perfectible, es el mejor instrumento para la contratación administrativa
3) PRINCIPIOS DE LICITACION PUBLICA
Sin perjuicio de la aplicación de los principios del Derecho Administrativo Contractual, en general y, subsidiariamente, del procedimiento administrativo común, existen otros propios que a la licitación informan.-
Habitualmente las normas jurídicas (art. 2 del D. 500/91; art. 131 del TOCAF) expresan los principios generales aplicables al tema correspondiente.-
En la práctica, los mismos obran como cimiento fundamental de los procedimientos, aplicándose en la interpretación e integración del resto de los preceptos.-
La existencia de un principio general limita la discrecionalidad del órgano de que se trate en tanto debe actuar de conformidad con el mismo.-
En síntesis, su importancia práctica se traduce en lo expuesto y, fundamentalmente, en el hecho de que toda excepción al mismo debe surgir de norma expresa en contrario y es de interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas.-
Los principios de la licitación pública son : igualdad de oferentes, cumplimiento estricto de los pliegos. A los mismos debemos agregar el principio que establece que la oferta más ventajosa no es, necesariamente, la que ofrece el menor precio; el principio de equilibrio de la ecuación económica financiera del contrato y el de publicidad. Lo estudiaremos en ese orden:
A) IGUALDAD DE LOS OFERENTES, ART 131 TOCAF
El presente principio prohibe cualquier tipo de preferencia a un licitante en particular. Por ello, el art. 46 del TOCAF, establece la nulidad del procedimiento si se hubieren establecido cláusulas o especificaciones que sólo puedan cumplirse por un licitante.-
También respecto a la igualdad debemos considerar si las empresas oferentes pueden poseer algún tipo de INFORMACIÓN PRIVILEGIADA, por ejemplo, por haber participado en estudios de factibilidad para efectuar los pliegos o, directamente, la obra o objeto de que se trata. En ese sentido corresponde considerar la eliminación la excepción autorizada en el art. 43 Nral. 1
B) CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LOS PLIEGOS
Como veremos oportunamente los pliegos de condiciones son documentos que formarán parte del contrato a celebrarse y,por ello, son ley entre las partes.-
Por lo expuesto, la Administración y los licitantes deben cumplir estrictamente las reglas que en ellos se establezcan.-
En ese sentido la Administración debe rechazar las propuestas que se aparten de los pliegos que cumplen una función doble:
-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.-
-Perfeccionado el contrato forman parte de éste
C) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO
Las partes, al celebrar un contrato administrativo, estiman determinados beneficios que forman su ecuación económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo. Para ello, la doctrina y jurisprudencia han elaborado una serie de teorías que serán analizadas más extensamente en el apartado dedicado a la ejecución de los contratos administrativos.-
D PRINCIPIO DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA
Este principio emana de la aplicación conjunta de los criterios de selección de la oferta más ventajosa. Está consagrado en el art. 59 del TOCAF que dice que no es “… preciso hacer la adjudicación a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad”.
Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de selección.
E) EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, art. 47 y 49 del TOCAF
La publicidad en sede licitatoria es un principio consagrado en lo que refiere a todo el procedimiento, especialmente, respecto a los pliegos y al llamado a presentar propuestas. Todo ello sin perjuicio de la discrecionalidad que la Administración posee en la elección de los medios razonables para llevarla a la práctica .-
En el sentido expuesto, debe considerarse, especialmente, el art. 5 de la ley 17060, transcripto precedentemente.-
4) EN NUESTRO DERECHO, EN GENERAL, EL PRINCIPIO ES LA LICITACION PUBLICA
Todo contrato se celebrará mediante el procedimiento de licitación pública cuando del mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salida para el Estado, y por remate o licitación pública cuando se deriven entradas o recursos, art. 33 inc. 1 del TOCAF.-
Se destaca el procedimiento de remate, que goza de la misma jerarquía de la licitación, cuando existan entradas o recursos para el Estado en sentido amplio.-
Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de las normas especiales para determinados contratos, por ejemplo art. 38.-
Las contrataciones que contravengan esta disposición son nulas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 8 del C. Civil, art. 33 in fine del TOCAF.-
5) EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
De acuerdo a lo expuesto en el apartado anterior el principio es, en general, el de la licitación pública.-
Sin embargo existen excepciones al mismo establecidas expresamente y que son de interpretación estricta, por lo que no se permiten extensiones analógicas.-
Las excepciones a la licitación pública son un tema crucial ya que existe una tensión permanente entre el interés del Estado por ampliar al máximo la flexibilidad y libertad que da la contratación directa.-
A) EN RAZON DE CUANTIA:
Respecto de las excepciones en razón de cuantía debe tenerse presente la imposibilidad de fraccionamiento (art. 32) , sin perjuicio de lo que surge del art.40 del Tocaf
El fraccionamiento acontece, por ejemplo, cuando, sabiendo que el mismo servicio será necesario por un tiempo determinado, se contrata por un plazo menor para que la contratación ingrese en determinado supuesto, compra directa o licitación abreviada. Luego, se vuelve a contratar, y así sucesivamente, hasta el plazo que se sabía desde un comienzo. Si existe un cambio sustancial del objeto no habría fraccionamiento aunque se contrate, por ejemplo, la misma empresa.-
a) LA COMPRA DIRECTA
La Administración podrá seleccionar su contraparte directamente cuando la operación no exceda de un monto que se reajusta periódicamente de acuerdo al procedimiento establecido en el art. 135 del TOCAF, art. 33 inc. Nº 2.-
Para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados industriales y comerciales se establece un límite superior, art. 41 del TOCAF.-
b) LA LICITACION ABREVIADA
Del mismo modo que en el apartado anterior, pero con un límite sensiblemente superior, podrá desarrollarse el procedimiento que nos convoca, art. 33 inc. 2 Nº 1.-
Respecto a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados Industriales y Comerciales se establece un límite superior, art. 41 del TOCAF
La licitación abreviada se desarrolla de acuerdo al art. 48 del TOCAF
c) LA LICITACION PRIVADA
La licitación privada procede de acuerdo al art. 33 lit b del TOCAF
B) EXCEPCIONES GENERALES
Podrá seleccionarse directamente a la contraparte o mediante el procedimiento que determine el ordenador por razones de buena administración, de acuerdo a lo dispuesto en sus diversos literales del Nral. 3 del art. 33
6) LOS SUJETOS DE LA LICITACIÓN PUBLICA
A) ORGANISMO LICITANTE
Es el ente público que, necesitado de contratar y actuando en ejercicio de función administrativa, utiliza el procedimiento de licitación pública a esos efectos
B) LOS LICITANTES
a) CONCEPTO
Son las personas que presentan sus propuestas a los efectos de celebrar el contrato. Pueden ser físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras.-
b) REQUISITOS
Los licitantes deben cumplir con ciertos requisitos a los efectos de competir con éxito en el procedimiento. Estos son: la inscripción en el Registro General de Proveedores del Estado; eventualmente, la inscripción en el Registro de Empresas de Obras Públicas; establecer la garantía de mantenimiento de la oferta, tener capacidad para contratar con el Estado, de acuerdo al art. 43 del TOCAF y, no encontrarse en alguna situación de impedimento. Los analizaremos en ese orden.-
– REGISTRO GENERAL DE PROVEEDORES
De acuerdo al art. 65 del Texto Ordenado el Poder Ejecutivo lleva un Registro General de Proveedores del Estado.-
Los organismos autónomos pueden llevar sus propios registros e intercambiar información.-
La oferta presentada por una empresa que no se encuentre inscripta debe rechazarse por inadmisible.-
En definitiva, la finalidad a que apunta este Registro es la de informar respecto de los antecedentes del licitante.-
– REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS DE OBRAS PUBLICAS
De acuerdo al art. 66 del Texto Ordenado, en toda licitación pública o abreviada y contratación directa de obra pública, cuyo monto exceda de un determinado tope que se reajusta periódicamente, se deberá exigir a los oferentes la presentación del certificado de inscripción y, en su caso, de aptitud económica, financiera y técnica extendido por el Registro de que se trata.-
El art. 324 de la ley 16736 dispuso que, sin perjuicio de los certificados expedidos por los registros que funcionen en otras dependencias del Estado, será requisito imprescindible para ofertar y contratar la ejecución de una obra pública con el Estado, la presentación del certificado expedido por el Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas del M.T.O.P.
El Registro es administrado por ese Ministerio y permite, como en el caso anterior, conocer los antecedentes del futuro contratante con la Administración.-
-GARANTIA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA
Las oferentes deben garantizar el mantenimiento de su oferta mediante los instrumentos y de la forma que establece el art. 55 del Texto Ordenado.-
El Organismo licitante puede, por resolución fundada, aumentar los porcentajes de la garantía, en cada caso.-
No se exige la garantía para las ofertas inferiores al tope de la licitación abreviada.-
Debe distinguirse la garantía de mantenimiento de la oferta (que debe presentar cada licitante), de la garantía de fiel cumplimiento que solo alcanza al adjudicatario.-
Efectuada la adjudicación las garantías que no correspondan retenerse, serán devueltas de oficio por los funcionarios autorizados para ello.-
– CAPACIDAD
Pueden celebrar contratos administrativos las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad para contratar de acuerdo al derecho común, y que no estén impedidos por:
-Ser funcionario público dependiente de la administración licitante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal o por firmas con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia. No obstante, en este último caso, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúen en el proceso de la adjudicación, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia .
-Haber sido declarado en quiebra o liquidación, o estar en concurso de acreedores, hasta que no se haya producido la rehabilitación.-
-Por incumplimiento de contratos anteriores, que hayan generado responsabilidad civil o cualquier otra circunstancia que haya motivado su exclusión del Registro de Proveedores, particular o general del Estado.-
-Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo que corresponda al contrato, salvo que por tratarse de firmas nuevas, demuestren solvencia y responsabilidad .-
Corresponde tener en cuenta, especialmente, lo dispuesto en el art. 26 de la ley 17060 al que remitimos .-
7) EL PROCEDIMIENTO LICITATORIO
A) ETAPA INTERNA PREVIA
El procedimiento licitatorio es un procedimiento administrativo especial ( art. 1 del D. 500/91) que se desarrolla de oficio. Consta, fundamentalmente, de dos etapas: la interna y la esencial
En la primera de las nombradas se puede distinguir: la necesidad de la existencia de un crédito presupuestal y la elaboración de los pliegos de condiciones.-
a) RESERVA PROVISORIA DEL RUBRO
Decidida por el jerarca la necesidad de contratar, el proceso de ejecución del gasto público comprende tres etapas a) compromiso (art. 14 y ss.), liquidación ( art. 21) y pago, arts. 22 y siguientes del TOCAF con las sustituciones operadas de acuerdo a la ley 17213
A los efectos de iniciar el procedimiento licitatorio la Administración debe contar con un crédito presupuestal para contratar, el que será imputado provisoriamente o reservado para la operación.-
Así, el art. 13 del TOCAF (art. 1 de la ley 17213) dice que las asignaciones presupuestales constituirán créditos abiertos a los organismos públicos para realizar los gastos de funcionamiento y de inversión necesarios par la atención de los servicios a su cargo.-
El art. 14 del Texto Ordenado define el compromiso como el acto administrativo dictado por la autoridad competente, que dispone destinar definitivamente la asignación presupuestal o parte de ella, a la finalidad enunciada en la misma. Por lo expuesto, el compromiso se verificará cuando se dicte el acto de adjudicación. No debe confundirse, pues, la imputación provisoria con la definitiva del compromiso contraído por la Administración con la adjudicación.-
Por su parte el art. 15 del cuerpo reglamentario que nos convoca determina que no pueden comprometerse gastos de funcionamiento o de inversiones, sin que exista el crédito disponible, salvo las excepciones que menciona, con la derogación dispuesta por el art. 30 de la ley 17296 y la norma establecida en el art. 31 de la misma ley .-
Asimismo, el art. 17 del TOCAF establece la regla de que no pueden comprometerse gastos de funcionamiento o de inversiones (ver art. 18) , cuyo monto exceda el límite de la asignación anual, salvo las excepciones que determina.-
Los créditos no pueden destinarse a una finalidad u objeto que no sean los enunciados en la asignación respectiva, art. 16 del Texto Ordenado.-
En síntesis, la finalidad de la reserva es contar con los rubros disponibles al momento de la adjudicación.-
b) LOS PLIEGOS DE CONDICIONES
1) CONCEPTO
Son “el conjunto de cláusulas redactadas unilateralmente por la Administración, especificando la obra, el suministro o el servicio que se licita; las pautas que regirán el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los oferentes y del contratista y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato” .-
La Administración los confecciona unilateralmente y, por ello, tiene amplia discrecionalidad en su elaboración acotada por el principio de legalidad.
De acuerdo al art. 32 de la ley 17296 los pliegos deberán ser adquiridos por el eventual licitante.-
Parte de la doctrina entiende que “al empresario sólo le cabe ADHERIRSE a los mismos” Esa circunstancia dependerá, en todo caso, del poder económico, financiero, político y, aun, de prestigio del licitante, y del organismo o Estado que actúe como contraparte. No es lo mismo negociar con una empresa multinacional o de primer nivel que, hacerlo, con una pequeña empresa nacional, en este mundo globalizado, donde observamos el fin de la soberanía de los Estados, o la diferenciación del concepto económico y político que lleva al fin de la soberanía, en su concepto clásico .-
2) IMPORTANCIA
La importancia de los pliegos surge de su doble función :
-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen qué condiciones deben reunir las ofertas de los particulares, las características del objeto y el trámite que se seguirá en el procedimiento de que se trata.-
-Perfeccionado el contrato forman parte de éste
3) CLASIFICACIONES
-PLIEGOS GENERALES son los que se aplican a todos los contratos de la misma categoría.-
El art. 44 del TOCAF dispuso que el Poder Ejecutivo, con la conformidad del Tribunal de Cuentas, formulará pliegos únicos de bases y condiciones generales para los contratos de : suministros y servicios no personales, obras y trabajos públicos y servicios personales.-
La disposición establece el contenido mínimo de los pliegos y su uso obligatorio “por todos los organismos públicos en los casos de licitaciones públicas y abreviadas, salvo en lo que no fuere conciliable con sus fines específicos establecidos por la Constitución de la República o la ley”.-
-PLIEGOS DE CONDICIONES PARTICULARES
El pliego de condiciones generales será complementado con uno de condiciones particulares, formulado por el organismo licitante para cada licitación y, deberá contener, como mínimo, lo dispuesto en el art. 45 del TOCAF.-
Se destaca que, en este caso, es el organismo licitante quien lo confecciona para cada caso concreto.-
En la confección de los pliegos debe considerarse, especialmente, el art. 46 del TOCAF que prohibe establecer especificaciones o cláusulas que solo puedan cumplirse por una persona o entidad. En ese caso se debe anular el trámite, e iniciar el procedimiento disciplinario que corresponda al supuesto de hecho de que se trate –
4) PUBLICIDAD DE LOS PLIEGOS
Una vez aprobados corresponde la publicación de los pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la eventual etapa recursiva y jurisdiccional.-
B) ETAPA ESENCIAL
Es esencial porque en esta fase del procedimiento nacerá la voluntad contractual y excede el ámbito interno de la Administración En ella se generan relaciones bilaterales, en tanto los particulares interesados en contratar, presentarán sus ofertas.-
a) EL LLAMADO A LICITACION PUBLICA
El art. 47 del TOCAF dispone una publicación de la invitación a formular ofertas, en el supuesto de las licitaciones y remates, en el Diario Oficial y en otro de circulación nacional, sin perjuicio de emplear otros medios eficientes a tales efectos.-
Si fuese conveniente la presentación de oferentes radicados en el exterior, se difundirá la intención de contratar por intermedio de los representantes diplomáticos del país o por avisos cursados a las representaciones extranjeras acreditadas en la República.-
La publicación debe efectuarse con un plazo no menor de quince días de anticipación a la apertura de ofertas o con no menos de treinta días cuando se estime conveniente que participen oferentes radicados en el exterior. Estos plazos pueden reducirse a cinco o diez días, respectivamente, si la urgencia o interés lo determina el ordenador competente.-
El contenido mínimo de la invitación a formular ofertas se encuentra establecido en el art. 49 del Texto Ordenado.-
b) LA PRESENTACION DE OFERTAS: art. 54 del TOCAF
Conocida la intención de la Administración, el oferente confeccionará su propuesta debiendo cumplir las condiciones esenciales establecidas previamente en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria.-
Las ofertas que contengan apartamientos sustanciales, de acuerdo a lo que surge de los pliegos, no podrán ser consideradas. Las mismas deben ajustarse, razonablemente, a la descripción del objeto requerido de acuerdo a la complejidad técnica del mismo.-
Se pueden presentar personalmente o enviarse por correo, telex, fax u otros medios similares. Serán recibidas hasta la hora dispuesta para la apertura del acto.-
La admisión inicial de la propuesta no constituye obstáculo para su posterior rechazo, si se constataran, luego, defectos que violen requisitos sustanciales contenidos en los pliegos.-
Se destaca que el inicial o posterior rechazo constituyen actos admnistrativos impugnables en vía administrativa y jurisdiccional.-
c) APERTURA DE LAS OFERTAS Y ANALISIS FORMAL, art. 56
En el día y hora señaladas, oportunamente, se procede a la apertura de las ofertas que se hacen públicas, con la seguridad y transparencia que a todo el procedimiento informan, de acuerdo a los principios ya analizados.-
Abierto el acto no puede introducirse modificación alguna a las propuestas pero, los particulares, pueden hacer aclaraciones o las salvedades que estimen oportunas. –
No se puede rechazar la presentación de ninguna propuesta, sin perjuicio de su invalidación posterior.-
Se controla si las ofertas contienen defectos o carencias formales, si se ha adjuntado la documentación exigida, así como la garantía de mantenimiento de la oferta, cuando correspondiere. El acto se documenta en acta firmada por los funcionarios actuantes y los oferentes que lo deseen.-
Se destaca que el rechazo de una propuesta debe documentarse, necesariamente, por escrito . Analizadas formalmente las propuestas se puede otorgar a los proponentes un plazo de dos días para salvar carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia. El mismo plazo podrá otorgarse para completar la garantía de mantenimiento de oferta si la diferencia no fuera significativa y hubo error en su cuantificación.-
El plazo podrá ser negado por el organismo licitante cuando se produzcan errores habituales en un oferente determinado o cuando exista presunción de alguna maniobra para obtener una ventaja indebida.-
Todos estos actos pueden ser recurridos de acuerdo al régimen general .-
Siempre se debe evitar que el plazo otorgado atente materialmente y viole el principio de igualdad de oferentes.-
d) SELECCION DE LA OFERTA VENTAJOSA
1) CONCEPTO
Es el procedimiento que tiene por objeto comparar y seleccionar, de acuerdo a determinados criterios, las propuestas presentadas.-
2) LA COMISION ASESORA DE ADJUDICACIONES
En cada organismo con competencia para gastar funcionarán una o varias Comisiones Asesoras de Adjudicaciones designadas por el jerarca del mismo. Estará compuesta por un grupo estable e interdisciplinario integrado por escribanos, abogados, contadores, economistas, etc., y otros profesionales y funcionarios que actuarán de acuerdo al contrato de que se trate.-
Su cometido consiste en dictaminar preceptivamente sobre la oferta más conveniente en las contrataciones cuyo monto supere determinado monto que se reajusta periódicamente.-
Su dictamen debe ser fundado y no crea derecho alguno al oferente seleccionado, art. 57 del Texto Ordenado. Por lo expuesto, a nuestro juicio, de principio, en nuestro derecho, no existe la preadjudicación o adjudicación provisoria. La confusión, probablemente, provenga del giro empleado en el art. 59 del TOCAF que nos dice que son los ordenadores de gastos los competentes para disponer la adjudicación “definitiva”. La adjudicación no es definitiva o provisoria, es, simplemente, la adjudicación, nada más No olvidemos que el art. 59 del TOCAF no menciona acto de
Aprobación alguno. Simplemente y, nada menos, establece quién es competente para dictar el acto de adjudicación.-
e) CRITERIOS DE SELECCION DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA
El art. 59 del TOCAF dispone que no es “… preciso hacer la adjudicación a favor de la (propuesta) de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad”.-
Los criterios de selección surgen de elementos cualitativos y cuantitativos.-
Son cualitativos aquéllos que refieren a elementos subjetivos de la propuesta, como antecedentes del licitante, calidad, experiencia, prestación de mejor asistencia técnica, etc..-
Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos objetivos de la propuesta y que se pueden medir como el precio , volumen, peso, etc. .-
De dichos elementos surgen los siguientes criterios de selección: precio, financiamiento, plazo de ejecución, asistencia técnica, experiencia, respecto al tipo contractual o, respecto a un objeto similar, antecedentes del licitante. El TOCAF agrega, asimismo, otros criterios de selección: las preferencias a la producción nacional ( art. 52); a la mano de obra nacional (art. 52 inc. 2); a la colocación de productos nacionales exportables ( art. 53).-
Por lo expuesto, el precio es sólo un criterio de selección. Por ello, en la selección de la oferta más ventajosa, ocupará un item que podrá ceder ante los demás criterios . Por ejemplo, en el caso de la adjudicación de un sistema de alarmas que permitiera prescindir de la contratación de la empresa de vigilancia: al precio de la oferta con mayor plazo de entrega habría que sumarle, el costo de mantener contratada a la empresa de vigilancia durante los días de diferencia de plazos de entrega.-
f) EVENTUAL NEGOCIACION, art. 57 in fine
Precalificadas las ofertas a esos efectos, puede proceder si se dan los siguientes elementos habilitantes :
1) Existencia de previsión expresa en el pliego. Esta exigencia no está establecida para la mejora de ofertas.-
2) Supuesto de ofertas similares
-Se consideran ofertas similares aquéllas cuyo precio no supere el cinco porciento del monto de la menor.-
-Sujetos: La Administración y los oferentes que hayan presentado propuestas similares.-
3) Supuesto en el caso de precios manifiestamente inconvenientes
-En este caso la Administración puede declarar desierta la licitación ( literal b del Nral 3 del art. 33 del TOCAF), o precalificar empresas y negociar con las mismas. En este último supuesto no se aplica el límite del cinco por ciento.-
4) Forma.
En las dos hipótesis (ofertas similares o precios manifiestamente inconvenientes) la negociación será:
-Necesariamente antes de la adjudicación
-reservada, esto es, no pública
-paralela, esto es, se negocia con cada oferente en particular .-
– Se instrumenta por escrito, estableciendo los acuerdos logrados en la negociación.-
El TOCAF no dispone quién actuará en nombre de la Administración. Estimamos que, por razones de especialización y sentido común, deberían intervenir los funcionarios integrantes de la Comisión de Adjudicaciones de esa licitación designados, en cada caso concreto, por el jerarca competente.-
5) Finalidad
La negociación se desarrolla a los efectos de obtener mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio.-
Este instituto, como el que se analizará a continuación, es facultativo (no obligatorio) para la Administración.-
g) EVENTUAL INVITACION A MEJORAR LA OFERTA, art. 57
Precalificadas las ofertas a esos efectos, el instituto puede proceder (facultad) si se presentaron dos o más ofertas similares en su precio, plazo o calidad, o en los casos de precios manifiestamente inconvenientes. En ese caso se podrá invitar a los oferentes respectivos a mejorar sus ofertas en un plazo no menor de veinticuatro horas.
Se consideran ofertas similares, en general, aquéllas cuyo precio no supere el cinco porciento del monto de la menor.-
En el día y hora señalados se procede al acto de apertura de las propuestas de los que se hubieren presentado a la mejora de las mismas
Si subsiste la similitud y el objeto del contrato es divisible se podrá adjudicar en los porcentajes iguales que correspondiere.-
Esta posibilidad debe estar prevista expresamente en los pliegos. Si así no estuviese dispuesto, se podrá invitar a esos oferentes a aceptar la adjudicación por partes iguales.-
De no ser posible el fraccionamiento, o no se aceptase la adjudicación parcial cuando ésta no estuviese dispuesta expresamente en el pliego de condiciones, la adjudicación se hará por sorteo.-
La división preceptiva o el sorteo solo procederá en caso de ofertas iguales-
El instituto se aplica, necesariamente antes de la adjudicación.-
h) EL DICTAMEN DE LA COMISION ASESORA
De acuerdo al art. 57 del TOCAF el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones no generará derecho alguno a favor del oferente seleccionado.-
El mismo es preceptivo (necesario), pero no vinculante, porque los ordenadores de gastos podrán apartarse de él mediante resolución fundada, art. 59.-
El dictamen de la Comisión Asesora no es recurrible -con éxito- porque no produce efectos jurídicos ni puede causar daño o lesión. Por lo expuesto, tampoco sería procesable -con éxito- en sede jurisdiccional.-
i) EVENTUAL VISTA, art. 58 del TOCAF
En todo procedimiento competitivo de contratación que cuadriplique el monto de las licitaciones abreviadas, una vez obtenido el dictamen de la Comisión Asesora, y antes de la adjudicación o rechazo de las ofertas, se dará vista a los oferentes.-
A esos efectos se notificará en forma personal, o por telegrama colacionado, y el expediente se pondrá de manifiesto por cinco días.-
Dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de manifiesto los oferentes pueden presentar un escrito con las consideraciones que estimen del caso.-
Los escritos presentados no son recursos administrativos y serán considerados como el ejercicio del Derecho de petición.-
El interesado tiene un plazo de cuarenta y ocho horas para remitir copia de su escrito al Tribunal de Cuentas.-
J) ADJUDICACION
1) CONCEPTO
Es el acto principal precontractual y separable que finaliza la etapa esencial.-
Lo dicta unilateralmente la Administración y establece cuál es la propuesta más ventajosa, produciendo el compromiso del gasto
El acto de adjudicación compete a los ordenadores de gastos, (arts. 26 a 29 y 59 del TOCAF), los que pueden apartarse, fundadamente, de lo aconsejado por la Comisión de Adjudicaciones.-
La Administración puede rechazar todas las ofertas o declarar desierto el procedimiento porque la licitación no es un procedimiento instruido para proteger, primariamente, los intereses del licitante sino, para proteger el interés público, art. 59 del TOCAF. Asimismo, el oferente no tiene un derecho subjetivo, ni un interés legítimo a la adjudicación.
2) EFECTOS
El acto de adjudicación produce los siguientes efectos:
a) Genera, de principio, el derecho subjetivo del adjudicatario, para contratar con el organismo licitante, de acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de condiciones.-
b) La Administración debe celebrar, necesariamente, el contrato con el adjudicatario. Por lo expuesto, se excluyen a los demás oferentes.-
c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo dispuesto en los pliegos y, el licitante, por lo oportunamente ofertado.-
d) El adjudicatario deberá garantizar, oportunamente, el cumplimiento del contrato en los términos del art. 55 del TOCAF.-
e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en caso de desistimiento del contrato.-
f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de retirar los documentos presentados y la garantía de mantenimiento de la oferta .-
4) RECURSOS ADMINISTRATIVOS
De acuerdo al inc. 4 del art. 62 del TOCAF los recursos administrativos tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, la Administración por resolución fundada, podrá dejar sin efecto la suspensión si la misma afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa grave perjuicio. La resolución que levanta el efecto suspensivo es recurrible pero no produciría un nuevo efecto suspensivo, por la naturaleza de las cosas y de acuerdo a lo que surge del orden jurídico. Razonar en forma diversa podría conducir a una solución inadmisible y que atentaría contra la lógica, la ética y el bien y sentido común.-
La norma hace excepción al principio general de que los recursos administrativos no tienen efecto suspensivo y, por ello, fue necesario establecer ese efecto en forma expresa para el procedimiento de que se trata.-
Se establece, especialmente, que resuelto el recurso se apreciarán las responsabilidades de los funcionarios y del recurrente. Si éste hubiere actuado con mala fe o con manifiesta falta de fundamento, se le podrán aplicar sanciones de suspensión o eliminación del Registro de Proveedores, sin perjuicio de las acciones de reparación que pudieren corresponder.-
Actualmente debe considerarse las modificaciones introducidas en sede recursiva, en general, en los arts. 40 y siguientes de la ley 17292.-
5) ACTOS SEPARABLES Y COLIGADOS
El tema es de singular trascendencia en virtud que, los eventuales vicios en general en el proceso contratación administrativa, pueden dar lugar a una eventual acción anulatoria. No olvidemos que de acuerdo al art. 23 lit. A del D-Ley 15524, los contratos administrativos integran el concepto de regla de Derecho cuya violación es causal de nulidad, art. 309 de la Constitución de la Nación, Nacional o de la República.-
Sin embargo, la Corte declaró la inconstitucionalidad de esa inclusión respecto al art. 345 de la ley 13318, que establecía el concepto en sentido similar al actual.-
Vinculado a lo que se viene tratando debemos analizar las doctrinas que nos convocan y que se oponen a la teoría de la incorporación.-
Esta entiende que los actos administrativos, que forman el procedimiento licitatorio, y de contratación en general, forman un todo indivisible con el contrato.-
La teoría de los actos separables entiende, en definitiva, que es posible separar los actos administrativos unilaterales anteriores y posteriores al mismo .-
En ese sentido el lit. B del art. 23 del D-Ley 15524 considera como objeto de la acción de nulidad los actos separables de los contratos administrativos.-
En virtud de ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sustentado que la adjudicación es un acto separable del contrato lo que ha permitido a los demás oferentes, impugnar -eventualmente con éxito- ese acto administrativo unilateral.-
La teoría de los actos coligados sostiene que existen actos administrativos unilaterales anteriores y posteriores al contrato que están vinculados a éste.-
Según esta teoría aquellos actos, y el contrato, forman una unidad pero ello no obsta a que cada uno puedan ser considerados separadamente.-
K) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO
Esta etapa es la que la doctrina denomina fase integrativa .-
Generalmente el contrato se perfecciona (nace a la vida jurídica con todos sus efectos) cuando la adjudicación es conocida formalmente y aceptada por el adjudicatario . El conocimiento informal no perfecciona el contrato.-
Esta regla se aplica si no existe una disposición expresa diversa. Un supuesto de esa hipótesis acontece cuando es necesario suscribir un contrato escrito. Ello puede acontecer, por ejemplo, cuando el objeto de la licitación es complejo
A partir de la notificación de la adjudicación puede resultar necesario constituir la garantía de fiel cumplimiento, art. 55 del TOCAF.-
Asimismo, puede resultar discutible según las distintas posiciones si la notificación se debe efectuar en forma previa o posterior a la intervención preventiva del gasto por el Tribunal de Cuentas. Este aspecto deberá constar claramente en el pliego de condiciones particulares
l) CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE LICITACION PUBLICA
Cuando el procedimiento de licitación corresponde, y el mismo no se ha desarrollado, el contrato administrativo adolece de un vicio que produce la nulidad absoluta.-
La licitación es una formalidad esencial en la contratación administrativa, establecida por razones de interés público. De ahí que su omisión invalida radicalmente el contrato, produzca nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por todos, la Administración, el particular contratante y los terceros interesados .-
1) LAS PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACION
Como hemos manifestado oportunamente, la Administración, que actúa en beneficio del interés general, puede tener determinadas prerrogativas exorbitantes del Derecho Común, que deben surgir de texto expreso.-
La doctrina entiende que es imposible establecer todas las reglas generales en la materia y, por ello, se hace necesario el estudio de cada contrato en particular .-
Ello se debe a que existen contratos regidos por el derecho público y otros a los que se les aplica en mayor o menor medida esta rama del derecho.
La forma de entender las prerrogativas de la Administración ha evolucionado pudiendo encontrar, entonces, una tesis tradicional y una contemporánea.-
A) TESIS TRADICIONAL
La doctrina tradicional entiende que la existencia de prerrogativas a favor de la Administración, que no tienen equivalente en el derecho común, es de principio.
Las mismas se ven compensadas por una serie de garantías que otorgan al particular una justa retribución cualquiera sea el uso que la Administración haga de aquéllas: necesidad de observar un procedimiento, motivación de sus actos, etc..-
Se distinguen los casos donde existe ejecución normal del contrato de aquéllos donde no existe esa ejecución normal .-
Sin perjuicio de lo expuesto, nos interesa especialmente, la modificación y rescisión unilateral del contrato la excepción de contrato no cumplido, la aplicación de sanciones y el ejercicio del poder de dirección y control por parte de la Administración.-
a) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION NORMAL
La Administración tiene, como cualquier contratante, el derecho de exigir a su contraparte el cumplimiento estricto del contrato, pero, estando en juego el interés general, el particular contratante está obligado al cumplimiento con una rigurosidad que excede a la exigida por el derecho privado.-
Así, la Administración tiene el poder de dirección y de contralor en la ejecución del contrato y, esos poderes, la habilitan a introducir modificaciones unilaterales en su contenido original.. De esta manera el contrato administrativo se aparta del principio de inmutabilidad que rige en el Derecho común.-
Esa facultad de aumentar o disminuir el objeto del contrato encuentra límites en el motivo (necesidad pública) y en el principio de razonabilidad .-
“Todos los contratos administrativos deberían contener la cláusula “rebus sic stantibus”. A falta de ella el PRINCIPIO subsiste ( porque sería de principio), pero el régimen de la indemnización es distinto”
b) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION ANORMAL
En lo que interesa a este estudio corresponde decir que la tesis tradicional entiende que, en el caso de incumplimiento de la Administración, el cocontratante no puede defenderse mediante la exceptio non adimpleti contractus. Ello significa que deberá continuar ejecutando el contrato, cualquiera sea el incumplimiento de la Administración, pudiendo luego reclamar los daños y perjuicios que correspondan. Si el incumplimiento proviene del particular, la Administración puede aplicar una serie de sanciones, aún sin previsión expresa. Se imponen unilateralmente sin intervención del Poder Judicial.-
B)TESIS CONTEMPORANEA
Si bien la Administración puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho común, la tesis contemporánea los entiende y aplica dentro del concepto de la Administración concertada, sosteniendo que los privilegios no son de principio. Por ello las prerrogativas se entienden y se deberían aplicar dentro de una planificación concertada.-
Ingresando a los poderes exorbitantes, la tan mentada posibilidad de modificación y rescisión unilateral, sin ley formal, está prohibida en virtud de una interpretación armónica de los arts. 7, 10, 32 y 72 de la Carta; art. 1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del Decreto-Ley 15524. Actuar en contrario daría lugar a la anulación de la medida.-
En efecto, el art. 63 del TOCAF establece límites precisos que obligan a la Administración a respetar sus contratos que son , de principio, inmutables.-
Entonces, respecto a la rescisión unilateral de los contratos administrativos la doctrina contemporánea entiende, por los mismos fundamentos que en el supuesto de la modificación unilateral del contrato, que la misma no es posible como regla o de principio.-
En definitiva, esto significa que, para que la Administración pueda ejercer esos poderes, debe existir texto expreso habilitante que haga excepción al principio general de inmutabilidad de los contratos en general. Volveremos sobre este tema cuando analicemos la extinción de los contratos administrativos .
También podrán modificarse las prestaciones cuando las circunstancias supervinientes no son las previstas cuando el contrato se perfeccionó (teoría de las sujeciones imprevistas); o se han visto modificadas por hechos ajenos a la voluntad de las partes (teoría de la imprevisión); o se han alterado por hechos de la autoridad (hecho del príncipe). En estos supuestos se necesita el acuerdo de voluntades y, si éste no se produce, serán los soportes del Poder Judicial quienes efectúen los cambios necesarios que posibiliten el cumplimiento del contrato manteniendo su ecuación económica financiera. La Administración no puede modificar unilateralmente el contrato. Respecto a la excepción de contrato no cumplido se entiende permitiendo al particular suspender, en ciertas hipótesis, su cumplimiento, sin culpa, hasta que la situación se resuelva Como enseña la doctrina, no cualquier incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración da lugar a la invocación de tal hecho como excusa, porque el cocontratante puede acudir a ella cuando el hecho de la Administración le haya creado una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, sentencia del T.C.A. Nº 807/97.-
En lo que atañe al poder de dirección y control de la Administración, no pueden desarrollarse para modificar sustancialmente el objeto del contrato. No son poderes de principio. Por ello necesitan texto expreso -pueden incluirse en el contrato- que los autoricen.-
El poder de control y dirección permite a la Administración elegir entre varias opciones e impartir instrucciones respecto a la ejecución del contrato.-
Respecto al poder sancionatorio, la doctrina contemporánea, alejándose de la tradicional, sostiene que tampoco es un poder de principio y, por ello, es necesario texto expreso que le permita a la Administración aplicar sanciones unilateralmente sin acudir al Poder Judicial. Ello surge de lo dispuesto por el art. 1291 del C.Civil y lit. A del art. 23 del D-Ley 15524 porque, si el contrato es un acuerdo de voluntades y, en el mismo, no existe previsión, no es legalmente aceptable que una de las partes sancione a la otra.
2) LOS DERECHOS DEL LICITANTE
El licitante tiene derecho al cobro de las obligaciones contractuales, las que surgirán del tipo de contrato de que se trate, y de cada contrato en particular.-
Asimismo, tiene el derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera.-
3) EL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO
Las partes, al celebrar un contrato administrativo, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo. Para ello, la doctrina y jurisprudencia han elaborado una serie de teorías que serán analizadas a continuación.
El tema se nutre de las particularidades con que el derecho canónico revistió su concepción del contrato, especialmente del contrato de locación de obra. Es en el derecho canónico donde se produce la casi desaparición del elemento aleatorio del contrato, privilegiándose el principio de la equivalencia de las prestaciones, basados en los principios de buena fe y honestidad cristiana. La referida circunstancia debe subrayarse, con énfasis, para distinguir, en general, el tipo contrato administrativo de los contratos en general.-
A) EL HECHO DEL PRINCIPE O ACTO DE LA AUTORIDAD
Si bien los contratantes deben asumir el riesgo propio que surge de las obligaciones contractuales de que se trate, alterado el equilibrio económico financiero del contrato, éste debe ser restablecido.
La teoría del hecho del príncipe se funda, esencialmente, en el principio de igualdad de las cargas públicas.-
Los requisitos para que opere son:
1) Intervención de la Administración -álea administrativa- espontánea, autónoma y lícita. Espontánea significa que no debe actuar a solicitud de la otra parte.-
En el supuesto de actuación ilícita se aplicarán los principios de la responsabilidad contractual o extracontractual.-
2) Esa intervención debía ser razonablemente imprevisible antes del perfeccionamiento del contrato.-
3) Debe causar un perjuicio cierto y directo a la contraparte .-
4) Las medidas adoptadas por la Administración pueden ser generales o particulares
5) No existe unanimidad respecto al sujeto del que deben emanar las medidas, aunque la intervención debe surgir de una actuación diferente a la calidad de cocontratante.-
Para algunos, la teoría es aplicable cualquiera sea la autoridad estatal interviniente.
Otro sector entiende que “el acto o el hecho proviene de la misma persona jurídica contratante porque si fuera otra se asimilaría al álea económica y sería de aplicación la teoría de la imprevisión.-
Por último, la tesis más restringida reserva la aplicación del instituto si la medida proviene del mismo órgano que celebró al contrato.-
La aplicación de la teoría tiene por efecto la indemnización integral de todos los perjuicios sufridos por el cocontratante .-
B) LA TEORIA DE LA IMPREVISION
Su fundamento lo encontramos, esencialmente, en el principio de igualdad ante las cargas públicas y fue consagrada por el Consejo de Estado Francés, en el fallo de la Compañía de Gas de Burdeos.-
Los requisitos para que opere son los siguientes:
1) Debe existir una alteración económica transitoria en la ecuación económica financiera.-
2) Producida por hechos materiales o actos de autoridad -álea económica- que no ingresen en el supuesto de la teoría del hecho del príncipe.-
3) El acontecimiento no debió ser -razonablemente- previsto antes del perfeccionamiento del contrato.-
4) Debe ser ajeno a la voluntad de las partes.-
5) Y debe provocar una verdadera pérdida que excede el álea previsible .-
6) Los hechos deben ser posteriores al perfeccionamiento y anteriores al cumplimiento del contrato.-
7) La situación anormal debe ser transitoria, esto es, no definitiva.-
La mayoría de la doctrina entiende que las consecuencias de la aplicación de la presente teoría es la indemnización parcial porque no abarca el lucro cesante, esto es la GANANCIA. Puede implicar un aumento de las tarifas del servicio público, en lugar de esa indemnización .
Para otros seguir sosteniendo el principio de no integridad de la indemnización en los casos de la teoría de la imprevisión, sólo responde a un apego al origen histórico del concepto que para nada condice con la realidad del tiempo y de la economía que nos toca vivir.
C) LAS SUJECIONES IMPREVISTAS
Esta teoría posibilita el aumento del precio del contrato de obra pública cuando, en su ejecución, surgen dificultades materiales anormales, que no pudieron ser razonablemente previstas al momento de su celebración y que hacen más onerosa su ejecución.-
Los requisitos para su aplicación son los siguientes:
1) Existencia de una dificultad material, natural o artificial
2) Anormal
3) Independiente de la voluntad de las partes
4) La dificultad debe ser razonablemente imprevisible, aunque exista al momento del perfeccionamiento del contrato, pero oculta al conocimiento de los cocontratantes.-
El fundamento de la indemnización integral es, esencialmente, el respeto al principio de igualdad ante las cargas públicas.
1) FORMAS NORMALES
La manera no patológica de extinción de los contratos es el cumplimiento y recepción del objeto. Esta estará impregnada de las particularidades que se deriven del contrato de que se trate. Así, por ejemplo, puede existir una recepción provisional y otra definitiva.
2) FORMAS EXTRAORDINARIAS DE EXTINCION
A ) ILEGITIMIDAD DEL CONTRATO
Observada una ilegitimidad, ésta puede afectar su validez. Para que ello se produzca es necesario que el vicio sea de una magnitud razonable .Si existe un conflicto de intereses la extinción deberá decretarse por el Poder Judicial.-
B) POR FALLECIMIENTO DEL PARTICULAR COCONTRATANTE
Sin perjuicio de que la hipótesis es de difícil aplicación porque, generalmente, se contrata con empresas -por la necesidad del capital que se requiere para la ejecución del contrato- éste es intuitu personae y, la muerte del particular extingue el contrato .-
C) POR SUPRESION DE LA ADMINISTRACION CONTRATANTE
Corresponde distinguir diferentes casos, porque la desaparición de la persona o de su competencia puede darse con continuación del servicio a cargo de otra persona estatal, o con supresión del servicio materialmente, se suprime y no se presta más , o porque aunque se siga prestando ya no es administrativo porque se ha privatizado .
D) INCUMPLIMIENTO
Producido el incumplimiento grave de las partes procede la presente causa de extinción.-
En ese sentido debe tenerse presente lo dispuesto por el Nral. 1 del art. 44 del TOCAF que establece que los pliegos de condiciones generales contendrán “… los efectos de la falta de cumplimiento del contrato…”.-
Los pliegos no pueden establecer la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, si existe un conflicto intersubjetivo de intereses. El incumplimiento podrá revertir a aquella causal
E) POR RESCISION UNILATERAL DE LA ADMINISTRACION
La doctrina tradicional sostiene que los contratos administrativos pueden extinguirse, de principio, por rescisión unilateral de la Administración. Es lo que la doctrina denomina rescisión unilateral por motivos de mérito o conveniencia.-
Sin embargo, la doctrina contemporánea, apoyada entre otras disposiciones por el art. 63 del TOCAF, entiende que sólo procede, dentro de sus límites, si la Carta o la ley la permiten. No es, pues, un poder de principio.-
Respecto a la posibilidad de pactar esta forma de extinción, la doctrina, la entiende legítima y válida, porque en la cláusula no estarían en juego derechos irrenunciables.-
Asimismo se entiende que no existe un poder implícito de extinción por razones de mérito porque no se dan los elementos tipificantes de la teoría respectiva.
Producida la rescisión, fuera de las hipótesis permitidas expresamente, el particular puede acudir al Poder Judicial o al T.C.A. para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato más la reparación que correspondiere o la anulación del acto
Respecto de la rescisión unilateral como sanción, remitimos a nuestras consideraciones efectuadas en junio de 1999, cuando analizamos la forma de entender las prerrogativas de la Administración, obviamente, si de sanciones unilaterales se trata.-
F) POR RESCISION JURISDICCIONAL
Producido un conflicto entre las partes contratantes, compete al Poder Judicial, de principio, su conocimiento en virtud de lo establecido en el art. 233 de la Carta.-
Por lo expuesto, toda estipulación que establezca la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, violaría la norma citada recientemente. De la misma manera debe concluirse si la medida fuera autorizada por vía legal, en virtud del principio de la jerarquía formal de las fuentes, pudiéndose solicitar la inaplicabilidad de la ley por el órgano competente.-
G) FUERZA MAYOR
Opera cuando la misma sea absoluta o relativa pero, en ambos casos, debe ser definitiva
H) POR ACUERDO DE PARTES
La hipótesis no presenta elementos de especial consideración.-
Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional en Uruguay, Jefe de la Oficina De Sumarios de las Obras Sanitarias del Estado, Ex Jefe de la Asesoria Letrada de las Obras Sanitarias del Estado,
Ex Asesor Letrado en la Presidencia de la Republica Uruguaya
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