Contratos eletrônicos e a aplicação da legislação moderna

Resumo: O presente estudo traz à tona um enfoque direcionado aos incertos da informação é um dos mais complexos temas no novo ramo do direito da Internet. Sua importância reside em que na rede muitos dos fatos e atos jurídicos têm implicações internacionais, e para tanto geram alguns problemas que necessitam solução. Essas soluções são tanto de interesse da ordem individual como de interesse da ciência, como conjunto de conhecimentos em si, visando a elucidar a verdade desconhecida dos fatos decorrentes das transações eletrônicas e alcançando também um amadurecimento da ordem jurídica vigente.

Palavras-Chave: Contratos, Internet e Contrato Virtual.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. As particularidades do contrato eletrônico. 2.1. Conceitos básicos e os Limites da Contratação. 2.2. Os Princípios que regem os Contratos Eletrônicos. 2.3. A Segurança de um Contrato Eletrônico. 2.4. O nascimento do Contrato Eletrônico. 2.5. Local de celebração do Contrato Virtual e a Competência Territorial. 3. Classificação dos contratos eletrônicos. 3.1. Contratos Eletrônicos Interativos. 3.2. Contratos Eletrônicos Intersistêmicos. 3.3. Contratos Eletrônicos Interpessoais. 4. Conclusão. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O presente estudo traz à tona um enfoque direcionado ao comércio eletrônico brasileiro que cresceu cerca de quarenta e cinco por cento ainda no primeiro semestre do presente ano. As vendas utilizando a Internet alcançaram o patamar de três bilhões e oitocentos milhões de reais entre janeiro e junho.

A metodologia utilizada no desenvolvimento desta monografia será a dedutiva, porém em determinados momentos recorre-se à lógica e à história, fazendo um entendimento completo das jurisprudências e doutrinas de grande valor no meio jurídico civel.

A preocupação precípua do direito civil, como ciência jurídica, é a de acompanhar e evoluir as ferramentas contratuais das novas relações e negociações conquistadas pela dinâmica comercial. Sabe-se que a informática é uma necessidade para as relações empresariais, comerciais e também para o lazer. Diversas facilidades ampliam o leque de possibilidades no mundo da internet, tais como, compra de carros, vídeo-conferências, leilões, aquisição de empréstimos, entre outros milhares de relações comerciais.

Em termo de Brasil, as compras on-line feitas pelos seus onze milhões e meio de consumidores dispararam, tendo neste ano o gasto médio de trezentos e vinte e quatro reais por pessoa nos primeiros seis meses de 2008, o que corresponde a um incremento de quase dez porcento quando comparamos com os primeiros seis meses de 2007. Naquela época os consumidores gastaram em média duzentos e noventa e seis reais. Um dos fatores que alavancaram as vendas pela internet foi a baixa do preço de computadores e a facilidade de parcelamento das compras.

O objetivo desta monografia é inicialmente construir parâmetros de análise dos principais aspectos jurídicos que envolvem o direito civil e a internet, com ênfase nos contratos eletrônicos. Considera-se a problemática vasta devido à amplitude da relação comercial em si, que comporta inúmeras leituras e visões acerca do tema sugerido, no entanto impõe-se ao investigador delimitar o universo do fenômeno tratado sem que, no entanto, pretendamos exaurir esse tema, ainda muito discutido internacionalmente, porém com poucas definições objetivas e concretas.

Compete ressaltar que mesmo reduzindo drasticamente o campo de estudo, alguns conceitos de direito, muitas vezes considerados secundários, não poderão deixar de ser tratados, como os vários conceitos de contrato, de internet, dos diversos tipos de contrato eletrônico, de assinatura digital entre outros que geram importância para a compreensão integral do tema, que se direcionará para o estudo dos contratos modernos.

O valor do comércio eletrônico alcança níveis significativos da economia, e é fácil prever que o crescimento é contínuo e muito significativo para países em desenvolvimento com o o Brasil.

Por meio a esta vastidão intelectual, é imperioso enfatizar o núcleo da problemática: o envolvimento da legislação e a evolução contratual no direito civil.

A partir daí, que se dá início ao trabalho. Traçado um breve panorama do que seja o comércio eletrônico no Brasil, concluímos que o comércio eletrônico não pode mais ser ignorado pelo direito, necessitando que os estudiosos do direito tomem as providências necessárias para que se busque um caminho voltado ao amadurecimento de nosso ordenamento, no que condiz às relações contratuais eletrônico.

Diante dessa temática, sabemos que o contrato eletrônico se difere justamente por ser um contrato celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial, sendo essa característica muito importante para a nossa legislação civil. O aumento da quantidade de contratos eletrônicos é surpreendente. Tal avanço decorre diretamente da venda direta ao consumidor, levando com que, imediatamente, não pela tradição, mas sim pela necessidade, o direito abrigue esse novo ramo que surge tão forte no seio da sociedade, gerando obrigações e deveres de todas as espécies.

Deve-se lembrar também da evolução dos computadores, da rede de comunicação que conseqüentemente aumentam as relações advindas do meio eletrônico, trazendo à tona um novo tema a ser abordado pela jurisdição brasileira.

Na verdade, a popularização do uso dos computadores é recente, e assim sendo, é necessário conhecer e todas as ferramentas disponíveis na nossa legislação que são aplicáveis aos contratos telemáticos.

Mesmo diante de grandes avanços, a intenção de se estudar o referido tema parte da preocupação de solucionar as desavenças criadas no mundo digital, como também prevenir que elas não ocorram e suprimir as lacunas existentes em nosso ordenamento. Tais problemas estão a cada dia mais presente no cotidiano do brasileiro, uma vez que com o avanço tecnológico, novas relações jurídicas constituídas através da rede mundial de computadores.

O uso da Internet, hoje, não é mais privilégio apenas das classes mais altas da população, todos acessam ao mundo telemático, seja por intermédio de computadores particulares ou públicos, crescendo assim, sucessivamente, a quantidade de relações geradas por este meio. O sucesso desse novo mecanismo foi imediato, e a facilidade de troca de dados levou à sua própria expansão para as áreas governamentais, e, conseqüentemente para instituições de ensino e pesquisa.

O tema proposto faz parte de um contexto atual e também polêmico, visto que milhares de pessoas estão conectadas à Internet realizando contratos sem saber ao menos com que tipo de pessoa se está contratando. Cabe evidenciar que o ato de contratar pela rede, apesar de se parecer algo tão simples, possui uma magnitude incrível levando em consideração que, de tão acessíveis a certas pessoas, já se transformou em um costume.

Cabe agora, mediante o caso em tela, estudar e aprofundar a questão para que futuramente seja possível decidir, diante dessa nova realidade, se existe a necessidade de criação de novas normas, ou se, apenas é necessário fazer uso das normas já existentes em nosso ordenamento jurídico.

Diante dessa problemática se tem a oportunidade de estudar profundamente os contratos fazendo um paralelo com os contratos eletrônicos e suas derivações, razões que por vezes levará a se adentrar em conceitos puros de informática, assim como a entender como se cria tais contratos, os requisitos que o tornam valido, suas classificações e a legislação aplicável aos mesmos.

Por fim, a importância do trabalho se dá pela tentativa de esclarecer alguns pontos relativos à temática contratual e na identificação de lacunas legais, pois mesmo que o país apresente tecnologia de ponta, se as normas legais vigentes e o controle da aplicação das mesmas não forem realmente efetivos, de nada adianta o avanço, vez que o meio telemático ao invés de auxiliar a humanidade, se tornaria em um problema para a mesma.

2.AS PARTICULARIDADES DO CONTRATO ELETRÔNICO

2.1Conceitos básicos e os limites da contratação

O tema proposto vem a abordar as atitudes da sociedade no campo contratual, especificamente no mundo eletrônico e virtual. Para tanto o conceito de contrato, é essencial sem, contudo, pretendermos analisá-lo. A conceituação de “Contrato” apresenta divergências na doutrina pátria, no entanto, aproxima-se do mais consensual entre os autores o de Fran Martins (Fran Martins, 2001, p. 62), aceito com relativa pacificação e assim liça: “o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial”.

Inicialmente deve-se informar que no contexto de um moderno Estado de Direito, o novo Código Civil brasileiro não inovou nem modificou nada que possa ser útil quando o assunto é a compra e a venda por meio da internet. Assim sendo é necessário a utilização da analogia e de princípios para todo o trabalho e estudo sobre as normas a serem usadas em uma possível lide, pois em nenhum momento o “Velho Código Civil de 1916” como o “Novo Código Civil de 2002”, trouxeram normas relacionadas com o meio eletrônico em específico.

Passa-se então a atentar aos princípios. Princípios são normas que contém enunciados amplos, abstratos, flexíveis, sem uma terminação acabada, suscetíveis de interpretação. Os princípios orientam e solucionam problemas, sendo utilizados pelo legislador para a criação de leis, por magistrados para a decisão de litígios, por doutrinadores para a elaboração de teorias, e por advogados para a defesa de teses. O tema proposto requer a utilização de princípios, mas também aproveitar-se-á as regras. Regras são normas que contém enunciados restritos, concretos, rígidos, completos, desenvolvidas para regulamentar comportamentos, tendo aplicação imediata e incisiva sobre a realidade fática apresentada.

Comumente alguns artigos utilizados como baliza para o uso do E-Commerce, e que já estavam conceituados no (CDC) Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90 são os artigos 421, 422 e 423 do Código Civil vigente.

A inteligência do artigo 421 delimita que a liberdade de estabelecer contratos ficará sujeita aos limites dos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico. Assim, resta lembrar que nem tudo é válido no mundo digital, sendo um dos primeiros limites o da função social do contrato, limite esse à função social, como um preceito à luz do direito constitucional, senão vejamos:

 “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Já o art. 422 do Novo Código Civil evidencia que os contratantes são obrigados a manter durante o contrato, do inicio ao fim, os princípios da probidade e boa-fé.

 “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

O ilustre doutrinador Alexandre de Moraes[1] ensina que a probidade está ligada diretamente, intimamente com o princípio da moralidade, sendo probidade, na linguagem comum sinônimo de: honradez, integridade de caráter, honestidade, retidão, etc.

Muito lógico e sensato o dever de se utilizar a influência do Direito Constitucional, Público, sobre o Direito Contratual, Privado, para compensar as desigualdades através do auxílio jurisdicional. Tal razão se justifica no sentido de vingar os objetivos de nossa Carta Magna. Os artigos 3° e 5° da Constituição Federal do Brasil explicita a função social da propriedade privada, como se pode notar:

“Art. 3.º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

Art. 5.º …

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social”;

Doutrinariamente Maria Helena Diniz[2] coloca em tela a liberdade de contratar, a autonomia da vontade, explica que os cidadãos podem contratada maneira que melhor lhes convierem, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. No tocante às limitações, relembra que o princípio da socialidade como forma de atuação contratual não é absoluta, pois está limitada pela função social do contrato, este atende o bem comum e os fins sociais, como pela supremacia da ordem pública que subordina os contratantes do interesse coletivo.

Reforça-se que apesar de existir uma legislação específica, a “função social do contrato” acentua a diretriz de “sociabilidade do direito”, de fato se endereça ao intérprete na aplicação dos contratos.

Liça Mário Aguiar Moura[3] sobre a importância do contrato, ressaltando sempre os interesses individuais e coletivos, como a possibilidade de existir problemas caso ambos sejam confrontados.

“…contrato fica em condições de prestar relevantes serviços ao progresso social, desde que sobre as vontades individuais em confronto se assente o interesse coletivo, através de regras de ordem pública, inafastáveis pelo querer de ambos ou de qualquer dos contratantes, com o propósito maior de evitar o predomínio do economicamente forte sobre o economicamente fraco”.

2.2.Os Princípios que regem os Contratos Eletrônicos

Como existe a necessidade clara de utilização dos princípios pertinentes, passamos a expôs alguns cabíveis no direito contratual:

a) princípio da autonomia da vontade – Compõe-se no poder das partes de estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, é a possibilidade de contratar e de aderir ao contrato que se entende pertinente;

b) princípio da obrigatoriedade da convenção – mais conhecido como pacta sunt servanda, aqui as partes devem cumprir o que foi contratado sem a possibilidade de alterações exceto se houver concordância mútua para tal, ou que se trate de caso especial ou extraordinário, como na escusa por caso fortuito ou força maior, ou mesmo em revisões judiciais por diversas razões;

c) princípio do consensualismo – Quase sempre o simples acordo de vontades é suficiente para validar um contrato, porém existem casos em que a lei prevê o cumprimento de certas formalidades e solenidades para a plena eficácia do contrato;

d) princípio da relatividade dos efeitos do contrato – este princípio liça que o contrato só gera efeito entre os contraentes, não alcançando terceiros seja beneficiando ou seja prejudicando;

e) princípio da boa-fé – também como princípio geral, este princípio implica que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato, assim, na interpretação do contrato, deve-se buscar a real intenção das partes celebrantes em detrimento da literalidade do texto contratado.

No caso específico dos contratos pela internet, estes também são princípios regentes que irão influenciar diretamente na resolução de problemas no campo virtual:

a) princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por meios eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais – aqui se verifica que existe a vedação de qualquer diferenciação entre os contratos clássicos, com suporte físico tangível imediatamente representativo (contrato de papel), e os contratos pela internet, com suporte virtual intangível mediatamente representativo (eletrônico), assim sendo é impossível de ser o contrato virtual considerado inválido, por ter sido celebrado eletronicamente;

b) princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos – aqui também é possível sentir a força que iguala os contratos virtuais e os tangíveis. O suporte eletrônico é apenas um veículo para a constituição dos contratos, ou seja, as obrigações originadas no ambiente virtual não necessitam, para serem válidas, de uma alteração do direito contratual vigente;

c) princípio da identificação – para que se evitem futuros conflitos e indagações, é de se atentar para a existência da devida identificação das partes que celebram um contrato pela internet, de modo que ambas saibam com quem estão lidando, o que pode ser feito por meio de assinatura digital, dentre outras possibilidades;

d) princípio da verificação – por fim, todos os documentos eletrônicos relacionados com o pacto devem ser armazenados, para não ser objeto de alegação de sua não existência e possibilitar qualquer eventual verificação futura, preservando-se assim a prova da celebração contratual.

Diante o exposto, os contratos eletrônicos seguem como bases os princípios comuns dos contratos. Mediante tal informação conclui-se que os seus requisitos subjetivos de validade são aqueles mesmos dos contratos comuns. Desse modo é necessário que exista de duas ou mais pessoas, a vontade livremente manifestada e a capacidade civil para o ato para o ato se perfazer de forma válida.

A mesma idéia surge quando se comenta sobre os requisitos objetivos de validade, como a licitude do objeto, o seu valor econômico, a possibilidade física e jurídica de sua acessibilidade.

2.3.A Segurança de um Contrato Eletrônico

Uma questão surge naturalmente sobre as garantias as quais o contratante terá de que haverá o contrato resolvido pela outra parte, já que na relação virtual pode não existir prova documental, e sem esta, se torna imensamente difícil o cumprimento do avençado.

É lógico que os contratantes no meio eletrônico, virtual, como no meio físico têm a necessidade de esperar e exigir da outra parte a probidade e boa-fé nos contratos, ainda assim, hoje o conceito de documento deve ser ampliado, de modo que abranja igualmente o documento eletrônico, sempre tendo em mente que este não está necessariamente preso ao meio no qual ele foi criado, e que a sua materialização é simples.

Com a intenção de aumentar ainda mais a segurança, é que vem a tona a assinatura digital criptografada. Como já foi dito, o contrato eletrônico marca-se por ser realizado sem o contato entre as partes, tornando esta uma característica inerente dos mesmos. As partes utilizam computadores diversos, conectados das mais diversas partes do mundo, o que sem dúvida gera certa insegurança, uma vez que o consumidor pode acabar sendo enganado por um criminoso.

O contrato pela internet é seguro e inegável que possui várias vantagens, pois além de reduzir custos administrativos, é rápido, o que explica o forte crescimento tido nos últimos anos, em todo o mundo. Esta modalidade é geralmente utilizada para a compra de quaisquer tipos de bens e também para contratação de serviços, movimentações financeiras através de internet banking, dentre muitas outras facilidades.

Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto, em seu artigo “Comércio Eletrônico e Política de Privacidade” (disponível em http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/Bruno-Com%E9rcioEPP.htm, acessado em 23 de outubro de 2008) ressalta alguns pontos sobre segurança virtual, senão vejamos:

“Dentre os cuidados básicos no estabelecimento de uma adequada política de privacidade há de se ressaltar os empregados na própria elaboração do contrato a ser veiculado pelo site, cuja linguagem deve ser clara e precisa e sua redação com caracteres ostensivos, facilitando a compreensão do leitor. Além disso, as regras de privacidade devem ser facilmente acessíveis pelos internautas, evitando-se quaisquer dificuldades na localização das páginas onde armazenadas. As faculdades da empresa na utilização das informações coletadas devem estar em local destacado e ser bem delimitadas, evitando-se sempre a outorga de direitos ilimitados. Do mesmo modo, as cláusulas que implicarem limitação de direitos do usuário deverão ser redigidas com destaque, permitindo seu fácil entendimento.

Ao elaborar as regras de privacidade, deve-se levar em conta o tipo de empreendimento e as ferramentas tecnológicas empregadas na coleta de dados (são utilizados cookies? quais tipos são utilizados?), moldando-se o contrato às particularidades do negócio. Empreendimentos que coletam informações sensíveis – tais como as fornecidas a instituições financeiras, laboratórios, hospitais, etc. – exigem um maior cuidado na redação e posterior aplicação das regras de privacidade, pois implicam elevados riscos de responsabilização”.

É de essencial importância que os contratos sejam bem descritos, uma vez que as partes não estão frente à frente para clarear pontos que possam não ser bem compreendidos. Assim, temos que a interpretação do contrato eletrônico é algo especial a se estudar. O Código Civil, por exemplo, em seu artigo 423 menciona que o contrato por adesão deve ser interpretado de forma mais favorável ao aderente. No ordenamento consumerista, o Código de defesa do Consumidor (CDC) em seu artigo 47 entendido em concomitância com o artigo 54, já é usado essa interpretação nas cláusulas ambíguas e contraditórias, devido à vulnerabilidade e hipossuficiência dos consumidores em muitos casos.

O contratante consumidor continuará, no contrato eletrônico, detentor de seus direitos, pois na maioria dos casos existe um enorme desequilíbrio de forças dos contratantes, devido às necessidades do contraente frente ao contratado formalizando cláusulas pré-estabelecidas.

“Artigo 47 (Código de Defesa do Consumidor) – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Artigo 54 (Código de Defesa do Consumidor)- Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 

 Artigo 423 (Código Civil) – Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

2.4.O nascimento do Contrato Eletrônico

As atenções deverão ser voltadas para a data de formação do contrato. Esse termo é essencial, pois é a partir daí que os deveres e direitos surgem para os contraentes, executando o negócio acordado sem a possibilidade unilateral de retratação, e com o laço de responsabilização contratual que vem a ser criado. O contrato “nasce” quando a proposta é aceita mediante declaração direcionada.

Normalmente, nos contratos convencionais, com partes presentes, o acordo se confirma no momento em que o oblato aceita a proposta, uma vez que a presença das partes permite tal deliberação.

Quando o assunto é contrato entre “ausentes”, aplica-se a teoria da expedição, que deriva da agnição, regrada pelo nosso Código Civil. Aqui se requer um pouco mais de atenção, pois, diferentemente dos contratos entre presentes a avença não se aperfeiçoa no momento em que o oblato elabora a aceitação. Com o apoio do artigo 434 do Código Civil verificamos que;

“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado”.

 Da simples leitura do artigo acima, verificamos que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos no momento em que este a envia ao proponente. A aceitação pode ser executada de várias formas, algumas das mais comuns são por fax-símile, por carta e por e-mail.

Assim sendo, nos termos do tema proposto – Contratos Eletrônicos – aplicar-se-á como momento legal da perfeição do contrato o envio da mensagem eletrônica confirmando a aceitação do que é proposto, tornando-se então um ato jurídico perfeito.

Importante destacar a ressalva feita pelo artigo 433 do Código Civil, senão vejamos;

“Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante”.

A doutrina majoritária ensina que após se observar à ressalva constante no inciso I do artigo 434 que faz remissão ao artigo 433, a aceitação do contrato não se reputará existente, uma vez que antes dela ou com a aceitação chegar alguma forma de retratação da decisão do aceitante. Tal hipótese é muito difícil de ocorre nos contratos eletrônicos, tendo em vista que a confirmação por e-mail ou pelo próprio sítio é na maioria das vezes imediata.

2.5.Local de celebração do Contrato Virtual e a Competência Territorial

Outra preocupação que se deve ter quando se trata de contratos eletrônicos é a respeito da determinação do lugar da celebração do contrato. Tal observação é fundamental para a resolução de problemas decorrentes da definição de onde a parte prejudicada poderá procurar os meios legais para resolver os impasses decorrentes do cumprimento do contrato, bem como da lei aplicável, o que muitas das vezes poderá resultar em uma questão de direito.

No Brasil, o Código Civil determina no art. 435 que:

“Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto”.

Fazendo a interpretação do artigo supracitado temos que o negócio jurídico contratual reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto, no mesmo local onde a proposta foi expedida, seja no território nacional, ou em território internacional. A Lei de Introdução ao Código Civil – LICC prescreve de forma semelhante em seu art. 9º, caput e § 2º, que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente, devendo ser aplicada a respectiva legislação;

“Art. 9º – Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.

§ 2º – A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.

Conclui-se que se o sítio estiver hospedado na Inglaterra, onde lá reside o proponente, e supomos que uma pessoa acesse o contrato do Brasil, o contrato aperfeiçoou-se naquele país, o que conseqüentemente submeterá o contrato à legislação inglesa. A localização dos servidores utilizados pouco importará nessa questão de competência territorial.

Ainda no que diz respeito a este tópico, ressalta-se que o foro competente poderá ser deliberado pelas partes. Os contratantes têm liberdade para tomar esta decisão, podendo, entretanto, instituir o juízo arbitral (Lei nº. 9.307 de 1996) como forma preponderante de resolução de litígios. Essa possui exceções legais que são, a exemplo, no caso de relação de consumo, conforme dispões o artigo 101, inciso I, do Código de defesa do Consumidor a seguinte;

“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor”;

A lei rege a competência contratual, ficando as partes incumbidas de escolher o foro competente quando a lei não o faz. Os casos de competência interna estão previstos nos artigos de 91 a 100 do Código de Processo Civil, onde se verifica a Competência em Razão do Valor e da Matéria, a Competência Funcional, a Competência Territorial. Quando se tratar de competência internacional, deve-se observar os artigos de 88, 89 e 90 do Código de Processo Civil como o já visto também o artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Como se fará comum este tipo de competência territorial nos contratos eletrônicos, necessário se fará o estudo do Código de Processo Civil, que disciplina a matéria da seguinte forma:

“Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que Ihe são conexas”.

Da leitura acima se conclui que a autoridade será brasileira sempre que o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil, quando a obrigação tiver de ser cumprida no Brasil, mesmo se o proponente residir no exterior e nos casos que envolvem imóveis localizados no Brasil, bem como quando a demanda decorre de fato ou ato ocorrido no Brasil. Tais exceções se dão na forma de claramente proteger o consumidor residente no Brasil. Ultrapassadas estas exceções, o foro competente será o do país onde o contrato se constituiu, excluindo-se, portanto, a competência da justiça brasileira.

3. CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

A busca pela organização e pela necessidade de identificação dos contratos eletrônicos fez com que a doutrina classificasse os contratos virtuais de diversas formas. Importante ressaltar os mais usuais no meio jurídico.

3.1 Contratos Eletrônicos Interativos

Os contratos eletrônicos Interativos são utilizados em maior números no campo virtual, fazendo com que seja o mais peculiar. Sua forma é a mais típica, se encaixando plenamente no que foi exposto até o momento.

Trata-se de uma interatividade entre um internauta e um sistema munido de informações específicas acessíveis, criado e colocado à disposição por uma empresa ou mesmo por outra pessoa que pode nem estar conctada, tendo ciência da contratação posteriormente.

Esses contratos acontecem milhões de vezes por dia em todo o mundo, em uma simples interação pessoa/programa onde se demonstra o interesse de contratação.

Ressalva-se que o sistema aplicativo com o qual a comunicação acontece nada mais é do que um programa de computador com a função de acessar um banco de dados específico. Tal programa normalmente é dotado de funcionalidades capazes de direcionar o internauta a serviços, bens de consumos, produtos, formulários e etc.

Ponto crítico que deve ser diferenciado é o fato desses contratos possuírem como característica uma grande carga de generalidade de cláusulas, o que não pode ser confundido com os famigerados contratos de adesão.

Os contratos de adesão naturalmente possuem cláusulas que são pré-estabelecidas por uma das partes, sem que essas cláusulas possam ser modificadas ou ao menos discutidas. Na maioria das vezes tais contratos são entregues na forma escrita onde se apenas completam dados necessários como nome, valores e locais.

Já o que acontece nos Contratos Eletrônicos Interativos é a afinidade intrínseca com as condições gerais dos contratos. Aqui, as condições a que se submetem os contratos interativos, mesmo com a aceitação de ambas as partes, tácita ou expressamente, e também com cláusulas construídas preteritamente se diferenciam do contrato de adesão por não possuir uma rigidez tal qual a deste. No entanto uma forma de contrato eletrônico interativo pode se transformar em um contrato de adesão, tudo dependerá do molejo e das possibilidades de fazer alterações nos mesmos.

Diante dessa forma de classificação, a parte contratante interage com um sistema, ao qual sabe quem é seu proprietário, fazendo com que assim a vontade seja externada, gerando o vínculo contratual. Portanto, o computador interligado à rede, utilizado desse modo, atua como auxiliar no processo de formação da vontade.

3.2 Contratos Eletrônicos Intersistêmicos

Esses são caracterizados quando se utiliza o computador como ponto convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes direcionam sinteticamente as vontades resultantes de negociação prévia, sem que o equipamento interneha no campo da vontade, visto que já era pré-existente.

Assim sendo, observa-se que o computador é apenas serve uma ferramenta que possibilita às partes exporem suas vontades na realização de um negócio jurídico válido.

Como há de se notar, no presente caso a vontade nasceu quando os sistemas foram “pré-destinados”, pois ali a manifestação volitiva das partes abrangidas nas contratações intersistêmicas, ocorreu no momento em que os sistemas foram programados para a consumação de cada uma das comunicações eletrônicas.

Tecnicamente, nessa modalidade de contratação eletrônica destaca-se a utilização do Electronic Data Interchange (EDI), que admite o diálogo eletrônico entre sistemas aplicativos distintos, mediante utilização de “documentos padrões” ou “padrões de EDF”.

Na verdade essa forma de contratação se caracteriza por realizar-se entre pessoas jurídicas, e é notadamente voltada a relações comerciais de atacado. Uma operação de EDI dá-se, por exemplo, quando um empreendimento participa com o sistema de vendas de um fornecedor visando à compra de um produto. Nesse entendimento são trocados, por exemplo, documentos eletrônicos de pedido de compra e toda logística envolvida.

Nessa forma contratual o uso do computador é um simples meio de comunicação, o contrato principal é celebrizado de forma tradicional, e neste são constituídas as regras gerais de funcionamento das ocorrências posteriores feitas mediante uso do computador, que poderão constituir-se em outros contratos, chamados de “derivados”.

3.3 Contratos Eletrônicos Interpessoais

Os contratos solenizados por computador quando este é utilizado como meio direto de comunicação entre as partes, ou seja, existe a vontade simultânea de ambas as partes naquele exato momento. A interação não se faz por qualquer programa ou sistema computacional, uma vez que aqui não a vontade não é pré-estabelecida. A interação humana se faz a grande característica dessa forma contratual, sendo o computador apenas a ferramenta de comunicação.

Este tipo contratual pode ser dividido em duas categorias diferentes, conforme seja simultânea ou não a declaração de uma parte e sua recepção pela outra.

A primeira classificação é decorrente dos contratos eletrônicos interpessoais que possuem simultaneidade na celebração, em tempo real no mundo virtual. Os contratos são firmados por partes que estejam, ao mesmo tempo, atreladas à rede, exprimindo a declaração de vontade, e que essa declaração seja recebida pela outra no mesmo momento em que é declarada ou em curto espaço de tempo.

Corroborando com o aludido, notório é que os contratos firmados de forma eletrônica interpessoal simultânea têm analogia com os contratos firmados por qualquer outra forma de comunicação, seja por carta, telefone, etc. A teoria assim os considera, pois estes têm possibilidade de resposta imediata, podemos fazer tal analogia ao analisarmos o disposto no artigo 428, inciso I, do Código Civil Brasileiro que assim dispõe:

“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante”.

É muito importante este artigo, pois o mesmo estendeu o escopo de probabilidades de se ter o acordo entre presentes ao dispor, “ou por meio de comunicação semelhante”.

Com esta redação, qualquer meio de se contratar que se assemelhe ao disposto na lei, não necessitará de analogia ou nova redação legal para poder ser considerado como contrato entre presentes.

Contratos em que o protesto e a recepção da vontade não ocorrem simultaneamente, mas para os quais existe um espaço de tempo entre a declaração de uma parte e a recepção desta pela outra parte, são contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos.

No contexto desta pesquisa observa-se como contratos não simultâneos aqueles celebrados via correio eletrônico, que, como se infere do próprio nome, equivale a uma correspondência comum.

Esses contratos estão contemplados no Código Civil, quando, em seu art. 434, caput, utiliza a expressão “contrato entre ausentes”, senão vejamos:

“Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado”.

Tal artigo aperfeiçoou o que era dito no Código Civil de 1916, onde houve a substituição à menção a “correspondência epistolar” que fazia o art. 1.086, in verbis:

“Art. 1.086. Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado”.

Se as partes trocam e-mails instantaneamente, trata-se de operações simultâneas, bastando que ambos estejam conectados aos seus computadores no mesmo momento, entretanto, caso exista um certo período de tempo entre a troca de mensagens, o contrato não deverá ser classificado como simultâneo.

Uma segunda corrente entende que mesmo a comunicação via correio eletrônico seja muito ligeira, esta não pode ser avaliada como instantânea. Isso se deve pelo fato de para se ter ingresso à mensagem enviada por e-mail, é imperativa nova influência com o computador.

Na verdade, para quem segue essa corrente, é imperioso que exista uma nova ação para que nasça a possibilidade de acessar o conteúdo da mensagem recebida, o que remove a instantaneidade da comunicação.

4. CONCLUSÃO

Fica claro que, o Código Civil deverá ser utilizado conjuntamente com o Código do Consumidor, ficando as partes no meio eletrônico melhor protegido pela comunhão das leis.

Mesmo com grandes esforços, os novos artigos criados no Novo Código Civil não inovaram especificamente quanto ao Contrato de Compra e Venda por meio da Internet, E-Commerce, e mesmo sobre o direito eletrônico. Conclui-se que o aplicador do direito deverá, caso a caso, ou mesmo na teoria, fazer analogias e adivinhações quanto ao pensamento do novel legislador.

Essa é a problemática do Direito Contratual Civil posta em evidência nesta monografia. É condizente ter que fazer adivinhações? Será que a aplicação da analogia terá eficácia de cem por cento? O óbvio direciona para respostas negativas, pois é comum do ser humano errar, o que afeta diretamente a segurança jurídica do Estado de Direito.

Vive-se em momentos de inovações, e o momento de regulamentar os contratos eletrônicos foi com a criação do Novo Código Civil. Também não é falta de legislação que irá impedir o crescimento e a expansão da realidade do mundo eletrônico, porém haverá um retardo dos problemas gerados por este crescimento.

Por fim, ressalta-se que essa evolução reflete o meio de vida contemporâneo em muitos aspectos, não só no campo do comércio virtual, daí a importância de organizar a legislação pátria. Se essa ação tardar, os problemas crescerão exponencialmente. Importante lembrar que hoje se pode agradecer aos pensadores que trabalham para melhorar a situação criando doutrinas e jurisprudências específicas, preparando um campo para que o comércio cresça sadio.

Informações Sobre o Autor

Abdo Dias da Silva Neto

advogado militante, auditor do Instituto Federal do Espírito Santo, Especialista em Direito Civil