Controle dos atos administrativos

Resumo: Este artigo pretende abordar o controle dos atos administrativos começando com do estudo dos sistemas de controle conhecidos e finalizando com o controle dos atos administrativos no direito pátrio. Trata-se de tema de grande importância face aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência a que a Administração Pública deve adequar-se. Pela análise do tema proposto, conclui-se que, há uma necessidade de a Administração realizar, constantemente, o controle sobre os atos editados, visando a preservar os direitos dos administrados e resguardar os da coletividade, cumprindo assim, os fins a que se destina.

Palavras-chave: Atos Administrativos. Controle jurisdicional. Sistemas de controle.

Sumário: introdução. O sistema do contencioso administrativo ou sistema de dupla jurisdição. Conceito. Resumo histórico. Vantagens e desvantagens. O sistema de controle jurisdicional dos atos administrativos ou sistema de jurisdição una. Em que consiste. Limites de aplicação. Vantagens e desvantagens. O controle dos atos administrativos no direito pátrio. Resumo histórico.  Direito Vigente – sistema adotado na legislação brasileira. Controle dos atos administrativos. Espécies de controle da Administração. Quanto ao momento em que se efetua. Prévio. Concomitante. Posterior. Segundo a posição do órgão controlador. Controle Interno. Controle Externo. Quanto ao aspecto da entidade administrativa a ser controlada. Legalidade. Mérito. Quanto ao órgão que exerce o controle. Administrativo. Controle administrativo do Poder judiciário e do Ministério Público. Legislativo. Judicial. Privilégios da Administração Pública em Juízo. Juízo privativo. Prazos dilatados. Duplo grau de jurisdição. Prescrição quinquenal. Pagamento de despesas judiciais. 6. Conclusão. 7. Referências. 8. Notas explicativas.

1. INTRODUÇÃO

A proposta deste trabalho é a abordagem dos sistemas de controle dos atos administrativos, com descrição do sistema do Contencioso Administrativo ou sistema de dupla jurisdição e do sistema de Controle Jurisdicional dos atos administrativos ou sistema de Jurisdição Una. Para tanto analisaremos os conceitos com breve resumo histórico, passando a apontar algumas vantagens e desvantagens da aplicação de cada um dos referidos sistemas.

Ainda será objeto deste trabalho o estudo acerca do controle dos atos administrativos no direito pátrio com análise do sistema adotado na legislação brasileira.

No desenrolar da abordagem, iremos demonstrar a posição de alguns doutrinadores sobre os temas apresentados.

Para finalizar, passaremos a demonstrar a conclusão retirada do estudo realizado sobre os assuntos propostos, o qual mereceu um aprofundamento à luz do Direito Administrativo e da legislação vigente, subsumindo-o aos princípios norteadores do administrativismo brasileiro.

O estudo deu-se através da pesquisa doutrinária e jurisprudencial, procurando sempre simplificar o entendimento do assunto abordado, permitindo fácil compreensão dos temas apresentados.

2. O SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO OU SISTEMA DE DUPLA JURISDIÇÃO

2.1. Conceito

O Sistema do Contencioso Administrativo consiste na adoção de Tribunais integrados por Juízes Administrativos, com parcela da jurisdição do Estado, organizados para apreciar os litígios provenientes de atos da Administração, julgando a validade dos referidos atos e as lides daí decorrentes.

Segundo o entendimento de doutrina pátria:

“Também chamado sistema de jurisdição dupla, sistema do contencioso administrativo ou sistema francês, em razão de sua origem. Tal sistema consagra duas ordens jurisdicionais. Uma dessas ordens cabe ao Judiciário, outra a organismo próprio do Executivo, chamado de Contencioso Administrativo. O Contencioso Administrativo incumbe-se de conhecer e julgar, em caráter definitivo, as lides em que a Administração Pública é parte (autora ou ré) ou terceira interessada, cabendo a solução das demais pendências ao poder Judiciário. Nesse sistema, vê-se que a Administração Pública tem uma Justiça própria, localizada fora do judiciário”.[i]

Podemos, então, afirmar que a principal característica do sistema do Contencioso Administrativo é a coexistência da jurisdição comum e da especial, consistente na jurisdição administrativa a quem cabe o deslinde das questões afetas à Administração Pública.

2.2. Resumo histórico

O sistema do Contencioso Administrativo teve sua origem na França de onde se propagou para outros países.

Tal sistema nasceu da luta travada, no ocaso da Monarquia, entre o Parlamento e os Intendentes, ressaltando que o primeiro exercia funções jurisdicionais e os segundos representavam as administrações locais.

“A Revolução (1789), imbuída de liberalismo e ciosa da independência dos Poderes, pregada por Montesquieu, encontrou ambiente propício para separar a Justiça Comum da Administração, com o quê atendeu não só ao desejo de seus doutrinadores como aos anseios do povo já descrente da ingerência judiciária nos negócios do Estado. Separaram-se os poderes. E, extremando os rigores dessa separação, a Lei 16, de 24.8.1790, dispôs: “As funções judiciárias são distintas e permanecerão separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar, de qualquer maneira, as atividades dos corpos administrativos”.[ii] 

Nesse quadro histórico, tem origem, na França o sistema do Contencioso Administrativo, onde é vedado à Justiça Comum conhecer de atos da Administração, os quais se submetem unicamente ao administrador-juiz.

Tal sistema tem como principal característica a sujeição de todos os Tribunais Administrativos ao controle do Conselho de Estado, o qual abarca o juízo de apelação, de cassação e, excepcionalmente, o juízo originário e único de determinadas lides administrativas.

Atualmente, a organização do referido sistema compreende atribuições de ordem administrativa e contenciosa ao Conselho de Estado, sendo que, à jurisdição administrativa cabe o julgamento do Contencioso Administrativo com ressalva de certas demandas que ficam sob a jurisdição da Justiça Comum, a saber: “a) litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado; b) litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal; c) litígios que se refiram à propriedade privada.”[iii]

Devido a sua organização complexa na França, o sistema do Contencioso Administrativo sofreu adaptações pelas diversas nações que o adotaram, visando sua simplificação, como é o caso da Suíça, da Polônia, da Finlândia, da Grécia e da Iugoslávia entre outras.

2.3. Vantagens e desvantagens

Em razão da submissão das lides envolvendo a Administração Pública à jurisdição administrativa, e das demais pendências ao Poder Judiciário, tem, a Administração, uma Justiça própria, especializada, o que leva aos adeptos do sistema do Contencioso Administrativo a vislumbrar uma Justiça mais célere e carregada de maior rigor técnico, tendo em vista o julgamento dos feitos por juízes especializados nas matérias a eles submetidas.

Por outro lado, deve-se apontar como desvantagem do referido sistema certa parcialidade dos seus julgadores, visto tratar-se de servidores advindos da própria Administração, aos quais não são asseguradas as garantias de imparcialidade elencadas aos membros do Poder Judiciário, além de possíveis envolvimentos em controvérsias da política partidária que poderia influenciar as decisões tomadas pelos administradores-juízes.

Nesse diapasão:

“Não abonamos a excelência desse regime. Entre outros inconvenientes sobressai o do estabelecimento de dois critérios de Justiça: um da jurisdição administrativa, outro da jurisdição comum. Além disso, como bem observa Ranelletti. O Estado moderno, sendo um Estado de Direito, deve reconhecer e garantir ao indivíduo e à Administração, por via da mesma Justiça, os seus direitos fundamentais, sem privilégios de uma jurisdição especial constituída por funcionários saídos da própria Administração e sem as garantias de independência que se reconhecem à Magistratura.”[iv]

3. O SISTEMA DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS OU SISTEMA DE JURISDIÇÃO UNA

3.1. Em que consiste

No sistema do Controle Jurisdicional todos os litígios, tanto de origem administrativa como de interesse privado, são submetidos ao Poder Judiciário a quem cabe o julgamento em caráter definitivo.

“As funções de julgar e administrar, no sistema de jurisdição única, também chamado de sistema judiciário ou inglês, em razão de suas origens, são desempenhadas por órgãos distintos, pertencentes a Poderes diversos. Assim, os órgãos do executivo administram, enquanto os do Judiciário julgam. Por esse sistema, todos os litígios são resolvidos, em caráter definitivo, pelo Judiciário. […] Através do Judiciário, portanto, resolvem-se todos os litígios, sejam quais forem as partes interessadas ou a matéria de direito ou de fato que se discute”.[v]

O referido sistema originou-se na Inglaterra, como reação do povo contra os privilégios e desmandos da Corte inglesa, a qual detinha os poderes de administrar e de julgar. Embora, com o decorrer do tempo, os poderes de legislar e de administrar tenham passado ao Parlamento e ao Rei, respectivamente, a Coroa continuava a deter o poder de julgar, o que levava o povo a sentir-se inseguro quanto à apreciação de suas reclamações.

Em resposta às reivindicações populares, criou-se o Tribunal do Rei, destinado a julgar as reclamações ofertadas contra os funcionários do reino, porém, suas decisões submetiam-se à chancela real, o que o tornava insatisfatório.

Após a adoção de vários medidas destinadas a remediar procedimentos administrativos ilegais e arbitrários, passou-se à última etapa da independência da Justiça Inglesa, ocorrida em 1701, com o Act of Settlement, na qual os juízes desligaram-se do Poder real e adquiriram estabilidade no cargo, permanecendo com competência para o julgamento de litígios comuns e administrativos. Ocorreu a instituição do Poder Judicial, com jurisdição única e plena para conhecer e julgar os procedimentos administrativos em igualdade com as lides privadas, independente do Legislativo, afeto ao Parlamento e do administrativo que permanecia na esfera da Coroa real.

O sistema da Jurisdição Única propalou-se para as colônias norte-americanas, permanecendo mesmo após a proclamação da independência, passando a integrar a Constituição dos Estados Unidos da América,[vi] onde o referido sistema conserva a sua maior pureza. Embora os Estados Unidos tenham criado Tribunais Administrativos e Comissões de Controle Administrativo, tais Órgãos não proferem decisões definitivas e conclusivas, cabendo ao Poder Judiciário torna-las efetivas, quando resistidas.

3.2. Limites da aplicação

Na aplicação do sistema de Controle Jurisdicional dos atos administrativos, o Poder Judiciário deve limitar-se ao exame da legalidade e legitimidade dos referidos atos, pois, caso adentrasse no exame do mérito do ato, estaria violando o princípio da independência dos Poderes.

Nesse sentido é o entendimento dos doutrinadores pátrios:

“Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial”.[vii]

Também visando preservar a autonomia dos poderes, não pode o Poder Judiciário conhecer dos atos políticos e legislativos.

Os atos políticos são os emanados pelos agentes do Governo, no uso da competência constitucional, os quais não estão adstritos à critérios jurídicos preestabelecidos, pois, por serem atos governamentais por excelência baseiam-se na ampla liberdade de apreciação da conveniência ou oportunidade da sua realização, entretanto o Judiciário poderá apreciar o ato para verificar se trata-se de ato político ou não.

Nesse sentido posicionava Ruy Barbosa:

“[…] indubitavelmente, a Justiça não pode conhecer de casos que forem exclusiva e absolutamente políticos, mas a autoridade competente para definir quais os casos políticos e os não políticos é justamente essa Justiça suprema”.[viii]

Já os atos legislativos que são as leis propriamente ditas, não se submetem à anulação pelo Poder Judiciário através de meios processuais comuns, mas através de meios processuais especiais. Devendo ainda atentar-se para os atos interna corporis das Câmaras, os quais não são revistos judicialmente por tratar-se de decisões de exclusiva competência do Plenário, da Mesa ou da Presidência, podendo apenas ser analisado se tais atos foram praticados de acordo com as prescrições constitucionais, legais ou regimentais que estabelecem condições, forma e rito para sua edição.

3.3. Vantagens e desvantagens

Em contrapartida ao sistema do Contencioso Administrativo, este sistema apresenta como principal vantagem o fato de contar com julgadores totalmente imparciais, estranhos às influências advindas de qualquer vinculação ao Órgão emissor do ato administrativo. Isto ocorre porque, no sistema de Jurisdição Una, os juízes pertencem ao Poder Judiciário e gozam das garantias constitucionais que lhes permitem total independência para decidir os conflitos que lhes são submetidos.

Por outro lado, tais magistrados, por não serem especializados nas lides administrativas podem vir a exarar decisões que não se coadunem perfeitamente com o interesse público e as necessidades da Administração, devendo-se apontar ainda o fato de que, neste sistema, as lides envolvendo a apreciação dos assuntos afetos à Administração Pública sujeitam-se ao Poder Judiciário, juntamente com os demais litígios referentes a interesses privados, o que resulta em uma justiça menos célere.  

4. O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NO DIREITO PÁTRIO

4.1. Resumo histórico

O Direito Público brasileiro e especialmente o Direito Administrativo, orientaram-se no Direito Público Norte-Americano, o qual forneceu o modelo para nossa primeira Constituição Republicana. Tal influência resultou na adoção da separação entre os Poderes Executivo e Judiciário, ou seja, entre a Justiça e a Administração, não sendo possível a implementação do sistema do Contencioso Administrativo, uma vez que todos os interesses, tanto particulares como da Administração submetem-se ao crivo do Poder Judiciário.

Desde a instituição da primeira República em 1891,[ix] o Brasil adotou o sistema da Jurisdição Una, submetendo o controle administrativo à Justiça Comum. 

Nas Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1969, o sistema jurisdicional foi mantido, não se permitindo a instituição do Contencioso Administrativo, o qual não era bem visto pelos estadistas do Império.

Com o advento da EC 7/77,[x] criou-se a possibilidade de criação de dois contenciosos administrativos, os quais nunca chegaram a ser instituídos, e, posteriormente, com a promulgação da Carta Magna de 1988,[xi] foram definitivamente afastados.

Em nosso país, adotamos órgãos e comissões com jurisdição administrativa, as quais funcionam paralelamente ao Judiciário, porém suas decisões ficam sempre sujeitas a revisão judicial.

“Para a correção judicial dos atos administrativos ou para remover a resistência dos particulares às atividades públicas a Administração e os administrados dispõem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrerão ao mesmo Poder Judiciário uno e único – que decide os litígios de Direito Público e d e Direito Privado (CF, art. 5º, XXXV). Este é o sentido da jurisdição única adotada no Brasil.”[xii]

4.2. Direito Vigente – sistema adotado na legislação brasileira

Conforme já colocado, o sistema de controle dos atos administrativos adotado pela legislação pátria é o sistema da Jurisdição Única, onde cabe ao Poder Judiciário a decisão definitiva sobre todos os litígios envolvendo tanto interesses particulares, quanto interesses da Administração Pública.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, dispõe que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário, dessa forma, os atos administrativos em geral, praticados por agentes de todos os órgão e Poderes, ficam sujeitos ao julgamento pela Justiça Ordinária, devendo a apreciação dar-se acerca da legalidade dos referidos atos, ou seja, fica vedado o pronunciamento sobre o mérito administrativo.

4.3. Controle dos atos administrativos

Visando assegurar que a Administração Pública atue sempre em consonância com os princípios normativos que lhe são impostos, faz-se necessário que se sujeite ao controle por parte dos Poderes Legislativo e Judiciário, além de, ela própria, exercer controle sobre seus atos.

Ressalte-se que todos os Poderes estão sujeitos ao mesmo controle, desde que os atos emanados deem-se no exercício de função tipicamente administrativa.

Através de instrumentos de ação outorgados pela Constituição, também os administrados podem provocar o procedimento de controle, visando não só a defesa de interesses individuais como de interesses coletivos, embora tal controle seja atribuição estatal.

A Emenda Constitucional número 19/98, inseriu o § 3º no artigo 37,[xiii] prevendo formas de participação dos administrados na Administração Pública, necessitando, porém, da edição de lei que regulamente o dispositivo constitucional, o que ainda não foi observado pelo legislador pátrio.

Por outro lado, o Ministério Público desempenha importante papel no controle dos atos administrativos, sendo, hoje, o órgão mais bem estruturado para tal finalidade, devido às funções que lhe foram atribuídas pelo artigo 129 da Carta Magna, onde, além da função de denunciar autoridades públicas por crimes praticados no exercício de suas funções, tem ainda competência para realizar o inquérito civil, requisitar diligências investigatórias e atuar como autos da ação civil pública, visando reprimir atos de improbidade administrativa e resguardar interesses coletivos e difusos.

O poder-dever que a lei atribui aos órgãos públicos de controlar os atos emanados pela Administração não pode ser renunciado sob pena de responsabilização de quem se omitiu, sendo que tal controle abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais, bem como, dos inoportunos ou inconvenientes para o interesse público. 

“[…] pode-se definir o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”.[xiv]

4.4. Espécies de controle da Administração

Nossos doutrinadores apresentam várias classificações acerca do controle dos atos da Administração.

4.4.1. Quanto ao momento em que se efetua, o controle pode ser:

4.4.1.1. Prévio: ou preventivo (a priori), é o controle que se dá antes da edição do ato visando impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público. Como exemplo de tal controle, podemos citar a sujeição de determinados atos do Poder Executivo à aprovação ou autorização prévia do Congresso Nacional ou uma de suas Casas, por determinação constitucional, insculpida no art. 49, II, III e XV,[xv] entre outros.

O controle prévio é o mais antigo, contudo emperra a máquina pública suspendendo a eficácia do ato até sua análise pelo órgão competente.

4.4.1.2. Concomitante: trata-se de controle realizado durante a atuação administrativa. Como exemplo, podemos citar o controle exercido sobre escolas, hospitais e outros órgãos prestadores de serviços públicos, bem como as auditorias do Tribunal de Contas.

Tal controle é considerado o mais eficaz, visto que o ato tido como irregular pode ser sobrestado durante a sua consecução, evitando maior dispêndio para o erário.

4.4.1.3. Posterior: ou subseqüente (a posteriori) é o realizado após a edição do ato. Presta-se para rever os atos já praticados, objetivando corrigi-los, desfazê-los ou confirmá-los. Como exemplo, temos os atos de aprovação, homologação, anulação, revogação e convalidação.

É a forma mais comum de controle, e, também, a mais ineficaz, porque a revisão posterior de um ato ilegal já praticado torna difícil a reparação de danos daí advindos, assim como a restauração do statu quo ante.

4.4.2. Segundo a posição do órgão controlador, o controle divide-se em:

4.4.2.1. Controle Interno: é o exercido por cada um dos Poderes sobre os seus próprios atos e agentes. Por ser exercido pelo próprio órgão que emanou o ato, naturalmente o controle examina o mérito do ato, com reexame sobre sua conveniência ou oportunidade, além de examinar, também sua legalidade.

Este controle encontra respaldo no art. 74, da Constituição Federal,[xvi] devendo auxiliar o controle externo, e ser exercido sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelo controle, quando, ao tomarem conhecimento de irregularidade, deixarem de dar ciência ao Tribunal de Contas.

4.4.2.2. Controle Externo: realiza-se por órgão estranho ao que emanou o ato, a exemplo do realizado pelo Tribunal de Contas, pelo Poder Judiciário e pelo Legislativo.

Os doutrinadores costumam asseverar que não há Estado democrático onde não haja um órgão de controle com a missão de fiscalizar a atuação da Administração e garantir o respeito aos princípios norteadores de seu atuar.

O controle externo pode ser exercido, ainda, pelos administrados, através de meios processuais comuns como o Mandado de Segurança e a Ação Popular, sendo que a Magna Carta prevê, também, em seu artigo 31, § 3º, que as contas do Município fiquem à disposição dos contribuintes, anualmente, durante sessenta dias, para possibilitar seu exame e apreciação, podendo ser questionada a legitimidade nos termos da lei, a qual ainda não foi editada, o que, porém, não impede o exercício do referido controle.

4.4.3. Quanto ao aspecto da atividade administrativa a ser controlada, o controle pode ser de:

4.4.3.1. Legalidade: ou legitimidade, destinando-se a verificar se o ato controlado está conforme o ordenamento jurídico que o regula, entendendo-se como normas legais que regem os atos administrativos, desde as disposições constitucionais até as instruções normativas advindas do órgão emissor do ato controlado.

Este tipo de controle pode ser exercido pelos três Poderes, ressaltando-se que o Executivo o exercita de ofício ou mediante provocação recursal, o Legislativo somente nos casos expressos na Constituição e o Judiciário através de provocação por meio da ação adequada.

Pelo controle de legalidade, o ato ilegal ou ilegítimo é anulado.

4.4.3.2. Mérito: avalia não o ato, mas a atividade administrativa, visando aferir se o administrador público alcançou o resultado pretendido da melhor forma e com o menor custo para a Administração, e se o ato é conveniente e oportuno para atingir o interesse público buscado pela Administração.

Compete, normalmente, à própria Administração, salvo casos expressos na Constituição,[xvii] quando cabe ao Legislativo, mas nunca ao Judiciário.

4.4.4. Quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser:

4.4.4.1. Administrativo: trata-se de controle de mérito e de legalidade exercido pela Administração sobre seus próprios atos, visando mantê-los dentro da lei e adequados às necessidades do serviço e às exigências técnicas e econômicas para sua realização.

O controle administrativo emana do poder-dever de fiscalização que a Administração detém sobre seus próprios atos e agentes. Este controle dá-se pelos órgãos superiores sobre os inferiores (controle hierárquico próprio), com auxilio de outros órgãos incumbidos de julgamento dos recursos (recurso hierárquico impróprio) ou através de órgãos especializados para determinadas matérias (controle técnico de auditorias), sendo tais órgãos, sempre, pertencentes à própria Administração.

Através do referido controle, os atos ilegais são anulados e os atos legais, porém inconvenientes, inoportunos ou ineficientes são revogados ou alterados, quando possível sua modificação, podendo ainda, a Administração, aplicar punições estatutárias a seus agentes quando agem com culpa no desempenho de suas funções.

O Poder Judiciário reconheceu este poder ao editar as Súmulas 346[xviii] e 473[xix].

O poder de autotutela da Administração permite-lhe o exercício do controle administrativo, como forma de manter seus atos dentro da observância dos princípios a que está vinculada, sendo exercido ex officio, quando a autoridade competente verifica a ilegalidade de ato próprio ou editado por subordinados e provocado quando os administrados interpõem recursos administrativos.

A Administração possui ampla faculdade de anular seus atos ilegais, podendo fazê-lo de ofício ou por provocação, através da própria autoridade que editou o ato ou por seu superior hierárquico, sempre que este tiver conhecimento do ato, seja através dos recursos administrativos, seja por avocação nos casos regulamentares.

A própria lei determina a obrigação da Administração de rever seus próprios atos, quando editados com algum vício, ou quando se apresentarem inconvenientes ou inoportunos.[xx]

Por outro lado, devemos atentar para o disposto no artigo 54, da Lei nº 9.784/99,[xxi] que trata do prazo de que dispõe a Administração para anular seus próprios atos quando deles advierem efeitos favoráveis a terceiros, para preservar a boa-fé dos mesmos, tendo em vista que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade.

4.4.4.1.1 Controle Administrativo do Poder Judiciário e do Ministério Público

O controle da atuação administrativa e financeira e do cumprimento dos deveres funcionais do Poder Judiciário e do Ministério Público, após a edição da Emenda Constitucional 45/2004, passou a ser exercida pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Conselho Nacional do Ministério Público, respectivamente, competindo-lhes zelar pela aplicação das leis relativas ao Judiciário e ao Ministério Público.

Deve-se ressaltar que não se trata de controle externo, uma vez que os referidos Conselhos integram a instituição controlada, não prejudicando o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, limitando-se, o controle dos citados órgãos, aos atos e a atividade administrativa do Judiciário e do Ministério Público, não abrangendo os atos jurisdicionais ou judiciais propriamente ditos.

A referida Emenda Constitucional 45/2004, criou ainda, as ouvidorias, objetivando provocar a atuação dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público, através de reclamações e denúncias de quaisquer interessados.

4.4.4.2. Legislativo: ou parlamentar, trata-se de controle eminentemente político e financeiro, objetivando a proteção dos interesses do Estado e da Comunidade, exercido pelos órgãos legislativos, (Congresso Nacional, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores) ou por Comissões Parlamentares, analisando a legalidade e a conveniência pública de determinados atos do Executivo.

Este controle é exercido dentro da expressa previsão constitucional de forma a evitar a interferência de um Poder sobre outro, preponderando o equilíbrio entre os Poderes, no chamado sistema de pesos e contrapesos, que impõe o controle dos atos de um Poder por outro, como por exemplo, na aprovação do orçamento e na fiscalização de sua execução.

O controle legislativo manifesta-se ainda, através do disposto no artigo 50,[xxii] que trata da possibilidade de convocação de autoridades e pedidos de informações por escrito e no § 3º do artigo 58,[xxiii] da Constituição Federal, que regula as atividades desempenhadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. 

Em relação à fiscalização financeira, orçamentária e contábil, o Poder Legislativo conta com o auxílio do Tribunal de Contas.

“[…] ao Poder Legislativo compete a fiscalização financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial dos demais Poderes, instituições e órgãos encarregados da administração de receitas e despesas públicas. Essa função conta com o auxílio do Tribunal de Contas.”[xxiv]

 4.4.4.3. Judicial: é o controle exercido privativamente pelo Poder Judiciário sobre os atos da Administração, visando preservar a legalidade dos referidos atos. Tal controle abrange os atos do Poder Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando emanam atos de natureza administrativa.

Sendo a legalidade do ato administrativo a condição primeira para a sua validade, importante se faz o controle de tais atos para garantir sua adequação com as normas pertinentes (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública (principio da finalidade), com a divulgação necessária (princípio da publicidade) e com o rendimento funcional e presteza (princípio da eficiência). Ao desviar-se ou contrariar qualquer desses princípios, a Administração edita ato viciado de ilegalidade, o que o torna passível de anulação, pelo Poder Judiciário, se provocado, ou pela própria Administração.

Para requerer a reparação de danos advindos de atos públicos ilegais, os particulares dispõem de ações específicas, como, o Mandado de Segurança,[xxv] a Ação Popular,[xxvi] a Ação Civil Pública,[xxvii]  o habeas corpus,[xxviii] o habeas data[xxix] e as ações de controle concentrado de constitucionalidade,[xxx] exceto a ação declaratória de constitucionalidade, além das vias judiciais comuns. 

É pacífica, em nossa doutrina, a possibilidade de anulação dos atos ilegais tanto pela própria Administração quanto pelo Poder Judiciário.

“Anulação é a declaração de invalidação de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário…

 …O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito, especialmente os princípios do regime jurídico administrativo.”[xxxi]

O Poder Judiciário, ao exercer o controle judicial, pode anular os atos ilegais editados pela Administração, sempre que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis, sendo que a revisão é ampla, ou seja, a única restrição é quanto ao objeto do julgamento que se restringe ao exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público, não podendo adentrar no mérito de conveniência e oportunidade para a edição do ato pela Administração.

Uma vez anulado o ato ilegal, pela Administração ou pelo Poder Judiciário, o pronunciamento gera efeitos ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes, porque ato nulo não gera direitos ou obrigações.

Em alguns casos, excepcionalmente, visando preservar o princípio da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados ou dos servidores, os efeitos podem ser ex nunc, isto é, a partir da decisão de anulação do ato, isto se encontra previsto, inclusive, no artigo 27, da Lei 9.868/99.[xxxii]

Importante se faz, ainda, atentar para as restrições colocadas ao Judiciário, quando do conhecimento de atos políticos, assim entendidos aqueles praticados por agentes do Governo, no uso de competência constitucional, os quais destinam-se à condução dos negócios públicos e fundam-se em ampla liberdade de apreciação de conveniência e oportunidade, devendo, o controle judicial, dar-se apenas sobre a apreciação quanto a lesividade a direito individual ou ao patrimônio público, não adentrando nos fundamentos políticos do ato.

Quanto aos atos legislativos, aí compreendidas as leis propriamente ditas, para serem passíveis de anulação pelo Judiciário, necessário se faz a utilização das vias especiais da ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade, tanto para a lei em tese como para os demais atos normativos, uma vez que os mesmos não atingem direitos individuais, pois tratam-se de regras gerais e abstratas, não podendo ser atacados por ações ordinárias ou Mandado de Segurança.

Entretanto as leis e decretos de efeitos concretos, como, por exemplo, leis que extinguem vantagens a servidores públicos podem ser atacadas pelos procedimentos comuns e por Mandado de Segurança, uma vez que já trazem em si os resultados objetivados pela Administração.

Também os chamados atos interna corporis das Câmaras estão vedados à apreciação judicial comum. Tais atos devem ser entendidos como aqueles que encerram assuntos e questões referentes à economia interna da corporação legislativa, aos seus privilégios e à formação ideológica da lei, os quais ficam adstritos à exclusiva apreciação e deliberação do Plenário da Câmara.

Porém, a vedação se dá apenas quanto às deliberações da Câmara em seu mérito, podendo o Judiciário apreciar sua conformidade com as disposições constitucionais, regimentais e legais para a emissão do ato praticado.

4.4.4.3.1. Privilégios da Administração Pública em Juízo

Ao fazer parte de uma demanda judicial, a Administração Pública possui certos privilégios não reconhecidos aos particulares, desnivelando as partes na relação jurídica.

Alguns desses privilégios são:

4.4.4.3.1.1. Juízo privativo: as causas envolvendo a Fazenda Pública Federal serão julgadas perante a Justiça Federal, compreendendo os Juízes Federais e os Tribunais Regionais Federais,[xxxiii] sendo que tal privilégio beneficia a União, entidade autárquica ou empresa pública, excluídas as sociedades de economia mista e as fundações governamentais de direito privado[xxxiv]. Excetuam-se as causas referentes à falência e acidentes de trabalho, que são julgadas pela Justiça Comum e as relativas à Justiça do Trabalho e Eleitoral.

4.4.4.3.1.2. Prazos dilatados: de acordo com o disposto no artigo 188 do Código de Processo Civil, a Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, sendo tais privilégios estendidos às autarquias e fundações públicas, por força do disposto no artigo 10, da Lei nº 9.469 de 10 de setembro de 1997.

4.4.4.3.1.3. Duplo grau de jurisdição: as sentenças proferidas contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público, bem como, as que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, somente produzirão efeito depois de confirmadas pelo Tribunal,[xxxv] para tanto, ao proferir a sentença, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Tribunal, haja ou não recurso voluntário da parte vencida, podendo o referido Tribunal avocá-los, em caso de ausência da remessa obrigatória.

4.4.4.3.1.4. Prescrição quinquenal: todas as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do fato do qual se originaram,[xxxvi] estendendo-se, tal privilégio, às dívidas passivas e todos direitos e ações contra as autarquias ou entidades e órgãos paraestatais criados por lei e mantidos mediante recolhimento de taxas, impostos ou quaisquer contribuições.[xxxvii]

Entretanto não se aplica a prescrição quinquenal quando tratar-se de ação real, porque se assim não fosse, poderia ocorrer a aquisição, pela Administração, de imóvel alheio no prazo de cinco anos, constituindo usucapião especial não previsto em nosso ordenamento jurídico.

4.4.4.3.1.5. Pagamento de despesas judiciais: as despesas dos atos processuais efetuados a requerimento da Fazenda ou do Ministério Público, serão pagas ao final pelo vencido.[xxxviii]

Também em relação ao depósito prévio para a interposição de recursos, as pessoas jurídicas de direito público, nas três esferas, estão dispensadas de fazê-lo.[xxxix]

5. CONCLUSÃO

Após termos discorrido acerca dos sistemas de controle dos atos da Administração Pública, abordando o histórico de cada um, suas vantagens e desvantagens, observamos que, embora os defensores do sistema do Contencioso Administrativo asseverem ser este o sistema mais adequado para o controle dos atos administrativos, alegando a presença de juízes especializados e capazes de exarar decisões mais técnicas e adequadas ao interesse público, em um Estado Democrático de Direito é mais condizente a submissão de todos os litígios, sejam de interesse público ou particular, ao Poder Judiciário, integrado por magistrados munidos de garantias capazes de possibilitar-lhes decisões isentas e independentes.

Por outro lado, as razões invocadas para a organização separada dos Tribunais, primando pela especialização do Contencioso Administrativo perante o Comum e a independência do poder judicial e dos tribunais administrativos, são combatidas com o simples argumento de que os juízes de direito são obrigados a frequentar os estudos administrativos nos cursos universitários, o que os leva a ter profundo conhecimento acerca dos atos da Administração Pública, bem como dos princípios que os norteiam.

Foi analisado ainda, o sistema de controle de atos da Administração Pública adotado no direito pátrio, com abordagem das várias classificações doutrinárias do controle dos referidos atos.

Enfatizou-se também, os vários tipos de controle observados em nosso país, visando manter os atos públicos dentro da legalidade e primando pelo alcance do interesse público a que a Administração Pública deve visar sempre, observando-se que o Brasil adota o Sistema de Jurisdição Una.

Assim sendo, é evidente que qualquer ato administrativo editado pela Administração Pública deva alicerçar-se nos ditames legais e no lastro principiológico apresentado pelo Direito Positivo, caso contrário, estaríamos diante da possibilidade de desvio do interesse público para atendimento de interesses pessoais ou particulares.

Ora, se a edição de atos administrativos desvirtuados do sistema legal é capaz de significativos prejuízos à coletividade, estamos diante de atos tidos como ilegais, os quais não só podem, como devem, ser retirados do sistema jurídico, tanto pela própria Administração, como pelo Poder Judiciário, quando provocado, pois, conforme o disposto no inciso XXXV, do art. 5º da CF/88, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, no Direito pátrio o Poder Judiciário tem poderes amplos para apreciar qualquer demanda instaurada, constituindo o chamado princípio da inafastabilidade do controle judicial dos atos administrativos.

Por outro lado, devemos ressaltar ainda, a importância da adequação dos atos administrativos a todo o ordenamento jurídico, pois, como sabido, os mesmos possuem a presunção de legitimidade, o que deve ser tido como uma garantia de que os mesmos foram editados dentro das normas e princípios vigentes para alcançar o bem estar de todos os cidadãos, fim este que todo agente público deve buscar, incansavelmente, ao editar os atos de sua competência, por tratar-se de um dever a que está sujeito desde o momento em que investido em um cargo ou emprego público.

Para finalizar, apontamos a necessidade de a Administração realizar, constantemente, o controle sobre os atos editados, visando a preservar os direitos dos administrados e resguardar os da coletividade, cumprindo assim, os fins a que se destina.

Nesse diapasão está o ensinamento de nosso doutrinador Hely Lopes Meirelles:

“A legalidade do ato administrativo é a condição primeira para sua validade e eficácia. Nos Estados de Direito, como o nosso, não há lugar para o arbítrio, a prepotência, o abuso de poder. A Administração Pública está tão sujeita ao império da lei como qualquer particular, porque o Direito é a medida-padrão pela qual se aferem os poderes do Estado e os direitos do cidadão.

Todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade), com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade) e com presteza e rendimento funcional (princípio da eficiência). Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerido pelo interessado”.[xl]

Informações Sobre o Autor

Maria Denise Abeijon Pereira Gonçalves

Especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco, RJ. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Pelotas, RS. Analista Judiciária da Justiça Militar da União, desde 2000, atualmente lotada em Porto Alegre/RS