Correlação entre o princípio constitucional da eficiência administrativa e a governança da eficiência energética no direito brasileiro

Resumo: O presente trabalho tem o intuito de estabelecer considerações acerca do vínculo valorativo existente entre o princípio da eficiência administrativa e a temática da eficiência energética no âmbito da regulação do setor energético brasileiro, na medida em que considerando o fornecimento de energia elétrica um serviço público essencial pautado em regime de concessões públicas, os princípios que regem a Administração Pública, como é o caso da eficiência administrativa, influenciam de modo contundente todo o mosaico normativo relacionado à energia em território nacional.

Palavras-chave: Princípio da Eficiência Administrativa. Eficiência Energética. Administração Pública. Energia Elétrica. Regulação.

Abstract:The present work aims to establish evaluative considerations about the link between the principle of administrative efficiency and the theme of energy efficiency in the regulation of the Brazilian energy sector, considering the extent that the supply of electricity an essential public service in guided system of government concessions, the principles governing public administration, such as administrative efficiency, so overwhelming influence on all energy related regulatory mosaic in Brazil.

Keywords: Principle of Administrative Efficiency. Energy Efficiency. Public Administration. Electricity. Regulation.

Sumário: 1. Introdução. 2. Administração Pública e Serviço Público no Direito Brasileiro. 3. Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa.4. Princípio da Governança da Eficiência Energética e seu conceito. 5. Conclusão.

1. Introdução

A energia elétrica é elemento econômico essencial quando se tratam de economias capitalistas intensamente industrializadas. Devido a estes fatos, o fornecimento de energia elétrica é setor estratégico e em muitos casos, dever do Estado, portanto, um serviço público essencial que tem de ser prestado direta ou indiretamente. Em passado recente, a geração, a transmissão e distribuição de energia elétrica era feita por empresas estatais em todos os estados da federação brasileira, ou seja, pela Administração Pública Indireta, a qual está sob a égide dos princípios do direito administrativo. A mudança de paradigma de administração do Estado Brasileiro perpetrado na última década do século passado, principalmente, através de emendas constitucionais e criação de normas e agências reguladoras da atividade econômica, deslocou a responsabilidade das empresas estatais para os particulares que exploram o setor energético em regime de concessão de serviço público. Deste modo, por mais que isto tenha ocorrido, o princípio da eficiência administrativa permanece intangível, apenas alterando o sujeito ativo prestador do serviço público que terá de cumprir, rigorosamente dentre outros, o princípio da eficiência administrativa.

2. Administração Pública e Serviço Público no Direito Brasileiro

A República Federativa do Brasil está organizada, administrativamente, em União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de acordo com o art. 18 da Constituição Federal, todas elas pessoas jurídicas de direito público. Cada um destes entes corresponde a Administração Pública Direta a qual pode sofrer ramificações tanto a nível interno, com a criação de órgãos públicos, quanto a nível externo, com o surgimento de outras pessoas jurídicas de direito público ou privado. Neste último caso, àquelas pessoas jurídicas de direito público originais, criam entes estatais com personalidade jurídica distinta, com o objetivo de melhor atender as demandas coletivas. Estes entes formarão a Administração Pública Indireta e compreenderão as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista e as empresas públicas, segundo o art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67.

O termo Administração Pública tem as mais variadas definições e classificações na doutrina brasileira. Para traçar parâmetros de cognição, adota-se a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na qual a autora afirma que a “Administração Pública abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público.”[1] É neste último aspecto de abrangência do conceito supracitado que as atenções estarão voltadas nas linhas seguintes.

Sendo assim, em termos singelos, tem-se que o serviço público é toda e qualquer atividade prestada pela Administração Pública, de modo direto ou indireto, aos cidadãos, diante de sua importância para a satisfação das necessidades coletivas dos administrados. Trata-se, portanto, de um ônus assumido pelo Estado, independente da sua forma ou de seu sistema de governo, com vistas ao alcance do bem-estar de todos os administrados. A relevância da prestação de certos serviços à comunidade está inserida na função estatal executiva, como ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em gera, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.[2]

A princípio e pela definição apresentada é evidente que o Estado detém a titularidade do serviço público, ou seja, tratando-se do Estado Brasileiro, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são os entes titulares do serviço público posto à disposição da coletividade. Porém, estes mesmos entes podem transferir a outrem a prestação destes serviços, numa clara distinção entre os legítimos titulares do serviço público e aqueles que podem vir a serem prestadores destes mesmos serviços. Em outras palavras, o Estado em suas esferas de competência – federal, estadual, distrital e municipal- pode realizar esta prestação por si próprio ou, o que é mais comum, conferir a outras pessoas jurídicas de direito público ou privado, o desempenho destes serviços públicos com base no conjunto normativo fixado pela Administração Pública Direta.

Quando o Estado confere a outrem a prestação de serviço público, ele o faz mediante mecanismos administrativos de uso de bens públicos denominados de autorização, concessão e permissão, os quais, obviamente, recaem sobre bens públicos. Pela codificação civilística brasileira, art. 98 do Código Civil, os bens públicos são classificados em bens de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais, gozando os dois primeiros de prerrogativas como a inalienabilidade e a impossibilidade de prescrição aquisitiva, relativizando-se a característica da inalienabilidade aos bens dominicais. Dessa maneira, as regras de direito público incidem tanto no tocante aos mecanismos administrativos, bem como nos bens necessários para a prestação de serviços estatais.

A autorização consiste em uma manifestação administrativa unilateral e facultativa pelo qual a Administração Pública dá o seu consentimento para que o particular use o bem público com exclusividade, de forma gratuita ou onerosa, com ou sem prazo especificado, a título precário, ou seja, com a possibilidade do ente público revogar sua manifestação. A permissão possui as mesmas características elementares da autorização, com a peculiaridade de servir para fins de interesse público. Desse modo, enquanto a autorização visa o interesse privado do utente, a permissão procura vislumbrar interesse público, assim, o autorizatário detém uma faculdade de uso e o permissionário um dever de uso, sob pena de caducidade do referido uso. Por último, a concessão tem característica de bilateralidade entre o ente público e o particular, isto é, se faz por meio de contrato administrativo em que a Administração Pública concede a utilização privada de bem público, conforme a destinação deste bem.

A Constituição Republicana Brasileira – CRB/88 estabelece as competências da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal. Dentre estas competências se encontra a obrigatoriedade de prestação de determinados serviços públicos em companhia ou não de terceiros, e sendo este último caso feito através de mecanismos administrativos mencionados anteriormente. O Estado lato sensu está constitucionalmente obrigado a oferecer certos serviços públicos aos cidadãos com vistas ao atendimento do bem estar coletivo, do interesse público.

Contudo, antes de se adentrar nos serviços públicos explícitos no ordenamento constitucional é preciso tecer algumas colocações acerca de determinadas prestações estatais implícitas exercidas de modo exclusivo e indelegável pelo Estado, isto é, serviços públicos inerentes e de competência do ente público. Desse modo, são serviços públicos implícitos a prestação jurisdicional comum e especial, federal e estadual; a polícia judiciária federal, estadual e distrital, polícia judiciária rodoviária (federal e estadual); guarda municipal, Defensoria Pública federal e estadual (assistência judiciária) e o Ministério Público da União e dos Estados, quando atua como custos legis.

Por outro lado, temos que a União pelos ditames do artigo 21 da CRB tem a obrigatoriedade de prestar com exclusividade o serviço postal e o correio aéreo nacional (inciso X), com exclusividade ou em companhia de terceiros, (inciso XI e XII), nos casos de serviços de telecomunicações, radiodifusão sonora e de sons e imagens, fornecimento de energia elétrica, aproveitamento energético dos cursos de água, navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura aeroportuária, transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais ou que transponham os limites do Estado ou Território, transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, portos marítimos, fluviais e lacustres. Por sua vez, Estados e Municípios ao lado da União tem a obrigação de prestar os serviços públicos de educação, saúde, previdência social e assistência social, porém, sem exclusividade, a iniciativa privada pode participar destes serviços públicos e o faz seguindo parâmetros regulatórios legais. O oferecimento ao administrado de determinadas utilidades que permitam usufruir a sua condição de cidadão nacional é dever do Estado, em todas as suas esferas de competência, e, que dependendo da utilidade ofertada pode ser feita em companhia de particulares. Isto tem como o ponto central o alcance do bem estar social inserido na terminologia jurídica do interesse público. Ademais, a oferta destes serviços públicos não surge ao acaso e possui limitações estabelecidas pela própria lei, como forma de baliza para o funcionamento eficiente destes serviços.

Ao analisar os serviços públicos de modo particular, percebe-se que existem princípios regedores fundamentais. Di Pietro indica que os serviços públicos são regidos pelo princípio da continuidade “em decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação especialmente aos contratos administrativos e ao exercício da função pública”[3], pelo princípio da mutabilidade que “autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo”[4] e, por fim, pelo princípio da igualdade dos usuários “perante o serviço público, desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal.”[5] Além destes princípios específicos sabe-se que todo e qualquer serviço público é também regido por princípios do direito administrativo, os quais tem o objetivo de atender o interesse público, com isso, dentre todos os princípios administrativos gerais, acredita-se que o princípio da eficiência administrativa encontra-se em posição de maior sintonia e influência quando se trata da prestação de serviços públicos aos administrados e, ao transplantar tal princípio para o setor energético é perceptível o surgimento de sub-princípio denominado de governança da eficiência energética.

3. Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa

Ao se mencionar a eficiência administrativa como princípio constitucional realiza-se um procedimento mental de interrelacionamento de duas grandes áreas do direito público, logicamente, o Constitucional e o Administrativo. Assim, empregando o exposto de Emerson Gabardo sob a doutrina de Konrad Hesse, tem-se:

“A principal meta do Direito Constitucional deve ser a maximização da força normativa das regras e princípios constitucionais. Dessa forma, e para ser “eficiente” nesta tarefa de concretização conformadora da Constituição, de acordo com os objetivos hermenêuticos traçados é preciso que se destaque a ideia da interpretação constititucional”.[6]

O princípio da eficiência administrativa foi inserido no ordenamento constitucional brasileiro através do poder constituinte derivado expresso na Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Em tese, tal princípio não necessitaria estar expressamente previsto no texto constitucional pelo simples fato de ser inconcebível imaginar que a Administração Pública pode vir a ser ineficiente. Todavia, em se tratando de Brasil, a previsão explícita reforça que não cabe, em um Estado minimamente organizado, ineficiência quando da realização de qualquer atividade estatal. Tal fato impinge no administrador público, incluídas as mais graduadas autoridades públicas e todos os servidores públicos, a ideia de que todas as ações realizadas em nome do Estado Brasileiro devem priorizar a eficiência no que tange aos objetivos a serem alcançados. Em outros termos, não se contenta que as atribuições públicas sejam prestadas com vistas apenas à legalidade, mas exige-se que os resultados destas ações provenientes das atribuições sejam, de fato, positivos e satisfatórios para com a coletividade.

A posição do dispositivo constitucional que abriga o princípio da eficiência administrativa (art. 37) permite a visualização de duas nuances importantes para o direito administrativo. O referido artigo se encontra sob o título “Da Organização do Estado”, devido a isto a eficiência deve pautar a forma de organização da Administração Pública, incluídas, ainda, a estrutura e as normas disciplinares que se espraiarão por todos os órgãos administrativos de qualquer esfera de poder relacionada aos entes federados. Por conseguinte, na medida em que a Administração Pública necessita de pessoas para existir, dos agentes públicos são também esperados que a eficiência fundamente todo e qualquer modo de atuação relativo à atividade estatal. O princípio da eficiência apesar de estar diretamente ligado ao macro da organização administrativa, é na pessoa do agente público que encontra o seu maior núcleo de atuação, pois são estes agentes que atuam frente ao particular como longa manus do Estado.

Em se tratando de regulação do serviço público de energia elétrica, a eficiência administrativa se relaciona à governança da eficiência energética, justamente, no viés relacionado com a organização administrativa deste setor produtivo. Em outras palavras, antes de concentrar as atenções sobre os agentes públicos que atuarão neste ramo de atividade, faz-se necessário que o próprio Estado estabeleça uma organização eficiente do aparato estatal que irá regular e fiscalizar a geração, a transmissão e a distribuição de energia elétrica em todo o território nacional, proporcionando, inclusive uma coligação com aspectos tributários, consumeristas e cíveis, por exemplo, os quais de forma direta ou indireta possuem relações com a prestação do serviço público em si. A visão regulatória do setor de energia elétrica tem a força de influenciar a elaboração de outras normas de diferentes ramos do Direito, de modo organizado, integrado e, consequentemente, eficiente.

A regulação de um dado setor produtivo nacional tem a principal incumbência de organizar e tornar eficiente a sua atividade, ainda mais em se tratando de prestação de serviço público, por ser incumbência do Estado em realizá-lo. Os diplomas legais reguladores possuem o condão de forçar que outros diplomas jurídicos de áreas adjacentes a atividade que se pretende regular, tenha a mesma preocupação em serem eficientes em suas normatizações, a fim de que se alcance ponto ótimo de eficiência entre ambas as áreas. Parafraseando Hans Kelsen, as normas jurídicas adjacentes ao diploma regulatório tem de encontrar fundamento de validade não só em norma superior hierarquicamente, mas, sobretudo nos próprios dispositivos regulatórios, com vistas a criarem uma integração de eficiências normativas, capazes de fornecerem subsídios legais para a efetiva prestação do serviço público. Um microssistema jurídico integrado facilitaria a visualização e o entendimento de grande parte das regras relativas a determinado setor público.

De outro lado, para melhor esclarecimento, a classificação de agente público é da lavra de Hely Lopes Meirelles, cuja subdivisão encontra-se os agentes políticos, os agentes administrativos (servidores públicos concursados, servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público e servidores temporários) – art. 37, II, V e IX, respectivamente – os agentes honoríficos, os agentes delegados e os agentes credenciados.

“Agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. […]

Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. […]

Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal que a servem. […]

Agentes honoríficos são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou se sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração. […]

Agentes delegados são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. […]

Agentes credenciados são os que recebem a incumbência da Adminitração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante. […]”[7]

Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma:

“A eficiência para o tecnocrata tem sentido mais restrito que a eficiência juspolítica: para aquele, basta o atingimento ótimo dos objetivos a que imediatamente se propõe o agir do Estado. Para o Direito e a para a Política a eficiência tem mais duas dimensões: a legalidade – conformar-se externamente à lei – e a legitimidade – atender ao interesse público.”[8]

De fato, o arcabouço normativo relacionado à Administração Pública procura assegurar que o princípio da eficiência administrativa seja a meta a ser sempre buscada pelos servidores públicos. Normas constitucionais estabelecem que os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, bem com a investidura nos cargos e empregos públicos só será efetivada após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (art. 37, I e II). Estes dispositivos evitam que postos de trabalho públicos sejam ocupados por pessoas que não dispõem de conhecimento técnico, bem como afastam os controvertidos apadrinhamentos políticos. São normas que tem o objetivo de proteger os quadros da Administração Pública de profissionais desqualificados e tentam, em regra, realizar a prestação dos serviços públicos com grau de eficiência satisfatória.

Tanto os dispositivos constitucionais expressos acerca dos servidores públicos como o diploma legal (Lei nº 8112/90) que trata do mesmo tema estabelecem parâmetros objetivos, os quais devem e precisam ser seguidos para o alcance da finalidade da Administração Pública. Todavia, existe um aspecto subjetivo imprescindível para a real efetivação do princípio da eficiência administrativa, o qual cabe única e exclusivamente ao agente público, especialmente ao servidor público, no caso se chama de comprometimento com a coisa pública. Não basta existirem dispositivos legais que estabeleçam o primado da eficiência administrativa se não houver, por parte do agente público, o comprometimento no exercício eficiente das funções públicas. Muitos serviços públicos são mal prestados pela falta deste ímpeto subjetivo de estar comprometido com a coisa pública. Por ser uma questão moral, íntima do indivíduo, a educação é elemento indispensável para o fechamento do ciclo envolvendo a eficiência administrativa previsto em lei e o desempenho eficiente da função pública, ligadas pelo comprometimento particular com a coisa pública.

4. Princípio da Governança da Eficiência Energética e seu conceito

Humberto Ávila elabora uma sistematização de conceitos, no qual consideram os princípios e regras como normas de primeiro grau e os postulados, normas de segundo grau. Para o autor, esta dicotomia se dá devido os postulados fornecerem interpretações baseadas em certas condições a um dado objeto social, o que não acontece com princípios e regras, por terem finalidades mais objetivas, diretas.[9] Esta diferenciação serve para entender os conteúdos destes princípios, lembrando que esta lista principiológica é considerada cláusula pétrea para o direito nuclear, permitindo-se, apenas, que outros princípios possam ser agregados, de modo cumulativo.

Ávila inicia seu trabalho expondo panorama evolutivo da distinção entre princípios e regras:

“Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. […]

Karl Larenz define os princípios como normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para esse autor os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação, na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas, isto é, a conexão entre uma hipótese de incidência e uma consequência jurídica.

Para Canaris duas características afastariam os princípios das regras. Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua concretização. Em segundo lugar, há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação. […] Para ele as regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada inválida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contem fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca a sua validade. […]

Alexy, partindo das considerações de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princípios. Para ele os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. […] Os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso e não determinam as conseqüências normativas de forma direta, ao contrário das regras. É só a aplicação dos princípios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de colisão. Por isso, a aplicação de um princípio deve ser vista sempre com uma cláusula de reserva, a ser assim definida: “Se no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso.”[…] Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é o que distingue os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras é preciso verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princípios já se situa no interior desta mesma ordem (teorema da colisão)”.[10]

Em seguida, assevera:

“Essa evolução doutrinária, além de indicar que há distinções fracas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre princípios e regras, demonstra que os critérios usualmente empregados para a distinção são os seguintes:

Em primeiro lugar, há o critério da caráter hipotético-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possuírem hipótese e um conseqüência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se, então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto. […]

Em segundo lugar, há o critério de modo final de aplicação, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios são aplicados de modo gradual mais ou menos.

Em terceiro lugar, o critério do relacionamento normativo, que se fundamenta na ideia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionável com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre princípios consiste num imbricamento, solucionável mediante ponderação que atribua uma dimensão de peso a cada um deles.

Em quarto lugar, há o critério de fundamento axiológico, que considera os princípios, ao contrário das regras, como fundamentos axiológicos para a decisão ser tomada.”

O ponto de partida da base principiológica da governança da eficiência energética como expressão da eficiência administrativa é a legalidade, pois quando o Estado ao permitir que a prestação do serviço público de produção, transmissão e distribuição de energia elétrica seja feita por particulares sob o manto do regime de concessões administrativas após prévio procedimento licitatório, deve possuir respaldo legal para tal prática. Estas leis devem não só estabelecer normas regulatórias, mas serem de tal monta que permita criar um ambiente seguro para que estes particulares possam traçar planos de ação e estratégias empresariais que visem atender às finalidades daquela lei regulatória originária. A governança da eficiência energética irá tocar a eficiente elaboração de leis claras e precisas quanto aos seus preceitos, dando plenas possibilidades de serem adimplidas pelos particulares no que se refere aos aspectos legais de regulação, fiscalização, metas e responsabilização dos agentes setoriais.

Outro princípio importante é o da regulação-quadro. Quando através do marco regulatório inicial se prevê a criação de uma agência reguladora de uma atividade produtiva, instituição pública executora dos preceitos legais abstratos, a qual ao expedir determinações dotadas de poder normativo deve levar em consideração não só a atividade econômica regulada, mas todas as outras questões capazes de serem influenciadas, no âmbito social, ambiental, concorrencial e financeiro, por exemplo, já que os efeitos serão sentidos no modo de atuação dos agentes públicos, no papel desenvolvido pelos concessionários, na eficiente prestação do serviço público e na relação entre o poder público e os particulares. Para tanto, a cúpula decisória desta agência deve ser formada por pessoal extremamente qualificado e dotados de caráter técnico interdisciplinar.

Por último tem-se como princípio estruturante da governança da eficiência energética, o controle contínuo. Tal princípio está ligado aos mecanismos de coordenação e fiscalização públicas e privadas no que tange ao alcance de metas pré-estabelecidas e aferição ininterrupta da qualidade na prestação do serviço público de geração, transmissão e distribuição de energia através de sistemático acompanhamento da atividade produtiva. No caso brasileiro, tais mecanismos ficam a cargo da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e do Operador Nacional do Sistema – ONS.

Tais princípios são extraídos do conceito de governança da eficiência energética, o qual sofre influência das pressões políticas e sociais, bem com das questões relacionadas às mudanças climáticas, do desenvolvimento econômico e dos desafios da segurança energética no presente século. Envolvem governos, populações e sociedades empresárias que atuam no ramo de energia. Todos estes agentes de alguma forma tem interesse em tornar o mais eficiente possível a atividade desenvolvida, o primeiro ao conceder a exploração de energia elétrica aos particulares permite a economia de recursos públicos, além de direcionar atenção para setores mais necessitados, bem como angaria mais divisas através da tributação e pode estabelecer normas de regulação e fiscalização setoriais; o segundo deseja que seja a energia fornecida a preços módicos e sem interrupção; por fim o terceiro recebe os lucros ao explorar área estratégica da economia nacional.

Pode-se dizer então, que governança da eficiência energética é a “combinação de um quadro de normas reguladoras, arranjos institucionais e meios de coordenação, os quais funcionam de modo conjunto para subsidiar a implementação de estratégias, políticas e programas governamentais no setor elétrico”.[11] Deste conceito é possível a extração de três características fundamentais, as quais possuem elementos formadores. A primeira destas características trata-se do quadro de normas reguladoras, o qual engloba as leis e demais normatizações regulatórias, estratégias e planos de ação e mecanismos estruturais. Em seguida, ao se falar em arranjos institucionais, tem-se em mente a criação de agências reguladoras, mão-de-obra qualificada, cooperações entre o setor público privado, a função dos fornecedores de energia o comprometimento dos agentes públicos e privados e a assistência internacional. Por fim, em relação aos meios de coordenação fica claro o papel governamental na implementação de políticas e diretrizes, bem com a organização e fiscalização do setor elétrico, a demarcação de metas e o controle de qualidade da prestação deste importante serviço público.[12] Vale lembrar que não se irá abordar todos estas características e elementos, mas se selecionará alguns de importância considerável.

Diante das considerações expostas e em se tratando de direito brasileiro, o princípio constitucional da eficiência administrativa encontra-se conectado com a governança da eficiência energética, no âmbito governamental, principalmente, no tocante ao quadro de normas reguladoras do setor energético brasileiro expresso, de início, na Lei Federal nº 9427, de 26 de dezembro de 1996, a qual instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e, disciplinou o regime de concessões de serviços públicos de energia elétrica, a qual foi regulamentada pelo Decreto Federal nº 2335, de 06 de outubro de 1997. São nestes diplomas legais que a eficiência administrativa relacionada ao setor elétrico encontra meios de ser colocada em prática, os quais vieram na esteira de uma mudança de paradigma na organização administrativa no Estado Brasileiro com a implementação de um Estado Regulador, conforme evidencia Luiz Gustavo Kaercher Loureiro:

“Fala-se, no Estado regulador, de uma Administração Pública gerencial no lugar de uma Administração Pública burocrática. Enquanto, na Administração Pública burocrática, a garantia dos direitos sociais é remetida à contratação direta de servidores públicos atuantes nos diversos ramos das atividades econômicas, na Administração Pública gerencial, o mercado é tomado como instrumento para consecução dos direitos fundamentais mediante acompanhamento conjuntural e ponderado de custos, infraestrutura, serviços, bens públicos, tarifas, áreas de cobertura, dentre outros componentes das opções de investimento de um setor regulado. Em outras palavras, no Estado regulador, há um acompanhamento gerencial da concretização dos direitos fundamentais mediante opções regulatórias de encaminhamento do setor. Nesse sentido, o Estado regulador é um fenômeno recente caracterizado por transcender a visão maniqueísta de oposição entre Estado e mercado, ou entre Estado e sociedade, de conflito entre forças ilusórias que, ao final de contas, são um único substrato utilizado para consecução dos direitos fundamentais. O Estado regulador é um Estado reconciliado com o mercado, entendendo-o não como um ser autônomo e independente, mas como produto de regulação estatal. Da mesma forma, a inserção do mercado na equação regulatória não se presta à extinção da equação em prol da atuação autônoma do mercado. O mercado se justifica enquanto dirigido pela regulação rumo ao interesse público. O pressuposto do Estado regulador é a persistência de ambos.”[13]

O núcleo rígido da referida lei está alocado no campo das atribuições e competências da ANEEL, precisamente nos artigos 3º e 3º-A. São extraídos destes dispositivos, seja de forma explícita ou não, a intenção de reduzir as importações de energia, controlar o crescimento da demanda interna por energia elétrica, aumentar a confiabilidade do sistema elétrico nacional, incrementar a concorrência efetiva entre os agentes, bem como impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, reduzir os custos de produção e, consequentemente, baratear a tarifa cobrada dos consumidores e, por fim, contribuir para a preservação do meio ambiente no aprimoramento das matrizes energéticas renováveis já existentes em solo brasileiro. Todos estes pontos devem ser levados em consideração quando da implementação de políticas e diretrizes governamentais para a exploração da energia elétrica. Por sua vez, os concessionários de energia elétrica têm de colocar em prática tais diretrizes quando da exploração esta atividade econômica e o consumidor final tem de estar comprometido com a redução do desperdício de energia elétrica em ambiente doméstico. É uma cadeia de agentes que deve ser eficiente em seu papel social, quando um deles falha, compromete todas as relações interligadas.

Ademais, pela leitura do Decreto Federal 2335/97 percebe-se que para uma governança da eficiência energética em termos de regulação é necessário que haja a definição de padrões de qualidade, custos, atendimento e segurança dos serviços e instalações de energia elétrica compatíveis com as necessidades regionais, a constante atualização das condições de exploração dos serviços e instalações de energia elétrica, a promoção do uso e da ampla oferta de energia elétrica com foco na viabilidade técnica, econômica e ambiental e, a manutenção da livre competição no mercado de energia elétrica, em consonância com um dos princípios constitucionais adstritos à ordem econômica.

O governo federal através da ANEEL assume seu papel na busca pela governança da eficiência energética, quando elaborou um planejamento energético, o qual está assentado em documentos elaborados pelo Ministério das Minas e Energia. São eles: a) Plano Decenal de Expansão de Energia 2008/2017; b) Plano Nacional de Energia 2030 e c) Matriz Energética Nacional 2030. Tais documentos visam ligar a estratégia de eficiência energética com a questão da segurança energética e às demais políticas desenvolvimentistas nacionais, pois muitas das ações estratégicas geram impactos econômicos significativos tanto em relação ao setor produtivo, bem com à população consumidora. A análise dos impactos não deve estar descontextualizada das questões sociais e ambientais, mesmo que muitos as considerem como assuntos satelitários do setor elétrico. A interligação destas áreas facilita o alcance dos objetivos estabelecidos no planejamento estratégico governamental, beneficiando todos os agentes envolvidos. É fato que quando se refere ao Estado Brasileiro, o referido planejamento deve abarcar todos os entes da federação e seus respectivos órgãos reguladores em uma clara e eficiente coordenação de esforços e recursos em prol de benefícios institucionais mútuos, refletidos, por conseguinte, no bem-estar da população.

A comunicação entre os diferentes órgãos estatais em qualquer esfera de poder é fundamental para a efetividade do planejamento estratégico, dentro de um contexto de eficiência e segurança energéticas, na medida em que há uma contínua troca de informações direcionadas ao monitoramento quantitativo e qualitativo da prestação do serviço público de energia elétrica, sendo, portanto, uma expressão da eficiência administrativa prevista no texto constitucional. Isto permite que medidas e decisões sejam tomadas pelas autoridades públicas quando do menor sinal de distorção no setor em qualquer ponto da cadeia produtiva, inclusive no que se refere ao estabelecimento de responsabilidades por estas falhas ou distorções.

Um bom exemplo desta comunicação/integração entre os órgãos governamentais é a instituição do selo de eficiência energética pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – Inmetro, em aparelhos eletrodomésticos ,quanto ao consumo de energia e em veículos automotores em relação ao consumo de combustível. Este selo faz parte de uma iniciativa conjunta com o Ministério das Minas e Energia que lançou as bases do Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica – PROCEL. O referido selo é um indicativo ao consumidor das empresas que buscam o desenvolvimento tecnológico dos seus produtos a fim de proporcionar a redução do consumo de energia.

Para os concessionários privados de energia elétrica a governança da eficiência energética passa pelo comprometimento com as diretrizes traçadas pelos órgãos estatais tendo em vista o fim a que se destina a prestação de um serviço público, pela construção de alianças estratégicas com organismos governamentais com o objetivo de aprimorar sua atividade, assim como munir estes de informações importantes acerca da sua atividade e da visão do mercado brasileiro de energia elétrica, investir em estratégias empresariais de redução de custos de produção, estabelecer metas independentemente daquelas elencadas pelo governo como forma de aprimoramento técnico do setor, priorizar o consumidor como elemento indispensável para a sua atividade econômica, com o real atendimento das necessidades daqueles, gerenciar entendimentos com o governo em relação a carga tributária, com o intuito de fomentar a sua própria atividade empresarial[14]. Em outras palavras, são iniciativas que o setor privado tem de assumir pelo fato de receber do Estado o ônus e o bônus de explorar atividade econômica relativa à prestação de serviço público. Há, portanto, uma responsabilidade social no modo de atuação destes agentes frente à sociedade brasileira, que deve sempre servir de parâmetro para as ações destes atores do setor energético brasileiro.

Em uma das pontas da cadeia produtiva está o consumidor doméstico e industrial, estes são a razão de ser da eficiente prestação do serviço público de energia elétrica. Em prol deles parte significativa das normas regulatórias é estabelecida pelos órgãos governamentais e seguidas pelas concessionárias de energia elétrica em todo o território nacional. Dos consumidores são exigidos não só o pagamento das tarifas relativas ao consumo de energia, mas também a adoção de hábitos que evitem o desperdício de eletricidade, alcançados pela massiva conscientização de seu papel social na cadeia produtiva de energia através de programas e campanhas perpetradas pelo Estado ou organizações não-governamentais. Por intermédio das informações divulgadas por instituições estatais, como é o caso do INMETRO, o consumidor tem a real capacidade de priorizar a aquisição de bens que estejam adequadas com as políticas públicas e empresariais de eficiência energética, fomentando uma concorrência extremamente benéfica por parte das indústrias de eletrodomésticos e automotivas que exercem suas atividades no Brasil.

A eficiência energética é uma das temáticas fundamentais para o setor energético em qualquer país, embora os graus de compreensão por parte dos governos e dos consumidores sejam diferenciados nos diversos Estados. Todavia, em se tratando de Brasil, no qual a matriz energética está calcada em hidrelétricas, a eficiência energética ganha contornos próprios, pois a atividade elétrica nacional há de estar interligada com a Política Nacional de Recursos Hídricos. Por ser um recurso renovável, porém finito, a água é elemento primordial tanto para vida dos seres humanos, quanto para a obtenção de energia no Brasil. As práticas deletérias dos cursos d’água causam prejuízos não só a população, mas também aos particulares que atuam na geração de energia elétrica. Assim, a temática da eficiência energética também se conecta com a preservação dos mananciais aqüíferos nacionais.

5. Conclusão

A temática da governança da eficiência energética é imprescindível para o desenvolvimento do setor energético nacional. Diante de um contexto mundial de mudanças climáticas contundentes, de fluxos e refluxos da economia global, dos desafios futuros da segurança energética e da posição estratégica que a energia ocupa nas agendas governamentais, a governança da eficiência energética aparece como organizadora dos diversos elementos componentes do setor energético a nível nacional e internacional e, no caso do Brasil, estabelece parâmetros importantes para a recém implantação de um Estado Regulador, previsto no texto constitucional. A governança da eficiência energética tem o condão de arregimentar todos os agentes públicos e privados em prol de um desenvolvimento econômico sustentável.

Em suma, a história está permeada de exemplos de que a reação tardia a determinadas e complexas situações internas e externas causam grandes prejuízos aos Estados, os quais para se recuperarem levam décadas de sofrimento e estagnação econômica. Agir hoje é vislumbrar as próximas décadas com mais tranqüilidade face aos desafios vindouros. O Brasil vive um momento de certa comodidade em termos energéticos, a grande variedade de fontes de energia em território nacional possibilita um planejamento meticuloso das estratégias e planos de ação do setor energético brasileiro, para isso deve haver um verdadeiro comprometimento patriótico dos interessados, no intuito de colaborar com o engrandecimento econômico brasileiro, digno de ocupar papel importante no cenário competitivo internacional.

Informações Sobre o Autor

Marcos Aurélio dos Santos Borges

Advogado atuante no Estado do Pará e Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – RJ. Especialista em Direito Tributário e Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – RJ. Especialista em Direito Internacional Público por título conferido pelo Comitê Jurídico Interamericano da Organização dos Estados Americanos – OEA. Graduação em Direito pela Universidade Federal do Pará. Parecerista-Avaliador ad hoc da Universidade Federal de Uberlândia.