Da hediondez do homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio

1. INTRODUÇÃO

Desde a Antiguidade, codificações dos diversos povos previam a punição pela prática do crime de homicídio, a exemplo do Código de Hamurabi (Babilônia), do Livro de Êxodo (povo hebraico), e da Lei das XII Tábuas (Roma). Desde a edição do Código Penal republicano (1890), nosso ordenamento jurídico conferiu o nomem iuris “homicídio” para a conduta de matar alguém, descartando a nomenclatura “assassinato”, adotada na maior parte das codificações de outros países. Tradicionalmente, homicídio é definido como a eliminação ou supressão da vida humana alheia, causada por outra pessoa.

Segundo NILO BATISTA, “a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena” (Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11ª ed., Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 116). O bem jurídico tutelado é a vida humana. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ao garantir aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida (artigo 5º, caput), e ao elencar a pena de morte como uma das penas vedadas, salvo em caso de guerra declarada (artigo 5º, inciso XLVII, alínea a), conferiu ao direito à vida amplo aspecto.

Nesse sentido, o direito à vida, pressuposto dos demais direitos que lhe são corolários lógicos, afigura-se como sendo indisponível. Por essa razão, o ordenamento jurídico conferiu aos cidadãos excludentes de ilicitude (v.g. legitima defesa), uma vez que como regra não há direitos absolutos.

NELSON HUNGRIA afirmava que: “O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinqüência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada” (Comentários ao Código Penal, 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. V, p. 25).

A Constituição da República Federativa do Brasil estabeleceu a competência mínima do Tribunal do Júri, nos casos de crimes dolosos contra a vida (artigo 5°, inciso XVIII, alínea d). Assim sendo, compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes de homicídio doloso (simples, privilegiado e qualificado); induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; infanticídio; e aborto. Os crimes de homicídio culposo (simples e majorado), e homicídio culposo na direção de veículo automotor (artigo 302, da Lei n. 9.502/1997 – Código de Trânsito Brasileiro), são de competência do juiz singular togado. Por derradeiro, de acordo com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004 ao artigo 125, parágrafo quarto, a competência do Tribunal do Júri prevalece sobre a da Justiça Militar, no caso de a vítima ser civil.

Pode-se classificá-lo em: crime comum; material; de forma livre; comissivo (excepcionalmente, comissivo por omissão); instantâneo (de efeitos permanentes); de dano, unissubjetivo; progressivo; e plurissubsistente.

Assim sendo, é classificado como comum, pelo que qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo do crime, sem nenhuma necessidade de qualidades especiais.

Qualquer pessoa viva poderá ser sujeito passivo do crime de homicídio. Doutrinariamente, considera-se que a vida se inicia com o rompimento do saco amniótico, ou seja, antes do início do parto a conduta é configurada como aborto (artigo 124 usque 127, do Código Penal). Assim sendo, qualquer ser humano com vida pode ser vítima do crime de homicídio. De acordo com o preciso magistério de CEZAR ROBERTO BITENCOURT: “a velha concepção segundo a qual ‘não ter respirado é não ter vivido’ está completamente superada. Inegavelmente, a respiração é a prova por excelência da existência da vida, mas não é a única prova de sua existência, nem é imprescindível que tenha havido respiração para que haja existido vida. Na verdade, mesmo que não tenha havido respiração, a vida pode ter-se manifestado por meio de outros sentidos, tais como movimentos circulatórios, pulsações do coração etc. A vida começa com o início do parto, com o rompimento do saco amniótico; é suficiente a vida, sendo indiferente a capacidade de viver. Antes do início do parto, o crime será de aborto. Assim, a simples destruição da vida biológica do feto, no início do parto, já constitui o crime de homicídio” (Tratado de direito penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva: 2011, vol. 2, p. 48).

Ademais, convém distinguir do crime de infanticídio, que é aquele praticado pela mãe, que sob a influência do estado puerperal, mata o próprio filho, durante o parto ou logo após o nascimento (artigo 123, do Código Penal).

Nunca é demais lembrar que o crime de homicídio não se confunde com o suicídio (fato atípico), porém o Código Penal pune aquele que induz, instiga ou auxilia o comportamento suicida de outra pessoa (artigo 122).

Ressalta-se que se o homicídio for praticado contra Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal, deverá ser tipificado no artigo 29, da Lei n. 7.170/1983 – Lei de Segurança Nacional.

Além disso, homicídio não deve ser confundido com o genocídio, crime de lesa-humanidade, tipificado na Lei n. 2889/1956, consistente na conduta de “destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso” (artigo 1°).

A doutrina discute a hipótese em que gêmeos xifópagos figuram como sujeito passivo do crime. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, em interessante lição, aponta que: “como regra, ainda que a ação do agente objetive a morte somente de um dos irmãos, responderá o agente por duplo homicídio doloso, pois seu ato acarretará, por necessidade lógica e biológica, a supressão da vida de ambos, na medida em que, geralmente, a morte de um implica a morte dos dois. Nesse caso, a morte dos irmãos xifópagos decorre de dolo direto. Em relação à vítima visada, o dolo direto é de primeiro grau, e, em relação ao outro, o dolo direto é de segundo grau” (Ob. cit., p. 49). Observa-se que, a depender da existência ou não de desígnios autônomos, o agente responderá pelos homicídios em concurso formal próprio ou impróprio.

2. DO HOMICÍDIO DOLOSO

O tipo objetivo do crime de homicídio descreve a conduta em fórmula das mais simples e seguras encontradas dentre os tipos penais. A conduta típica consistente em “matar alguém” representa a eliminação provocada pelo agente de vida humana alheia.

O dolo, traduzido no crime de homicídio como a vontade livre e consciente de matar alguém (ceifar a vida de outrem), será direto (determinado), quando o agente quis o resultado; ou indireto (indeterminado), na modalidade eventual, no momento em que o agente assume o risco de produzir o resultado.

O crime, que é instantâneo de efeitos permanentes, se consuma com a morte. O homicídio é daqueles crimes que deixam vestígios, ou seja, é indispensável para sua comprovação a realização de exame de corpo de delito direto ou indireto, sendo que na impossibilidade desses é admitida a prova testemunhal para suprir-lhes a falta.

O conceito de morte sempre foi objeto de muita polêmica na Medicina Legal, repercutindo no Direito Penal. Sobre o tema, DELTON CROCE discorreu que: “Assim como não se pode definir a vida, é teoricamente impossível conceituar a morte. Por isso, deveria bastar-nos procurar compreender e aceitar essa única e insofismável verdade. Antes do advento da era da transplantação dos órgãos e tecidos aceitava-se a morte como o cessar total e permanente, num dado instante, das funções vitais. Supera hoje esse conceito o conhecimento de que a morte não é o cessamento puro e simples, num átimo, das funções vitais, mas, sim, toda uma gama de processos que se desencadeiam inexoravelmente durante certo período de tempo, afetando paulatinamente os diferentes órgãos da economia. Baseado nisso criaram-se modernamente dois conceitos distintos de morte: a cerebral, teoricamente indicada pela cessação da atividade elétrica do cérebro, tanto na cortiça quanto nas estruturas mais profundas, pela persistência de um traçado isoelétrico, plano ou nulo, e a circulatória, por parada cardíaca irreversível à massagem do coração e às demais técnicas usualmente utilizadas nessa eventualidade” (Manual de medicina legal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 347-348)

Portanto, à luz da Medicina depreendemos que a morte é um processo, não um instante, e que há pluralidade de conceituações. Apesar de que aos olhos da Ciência pode parecer equivocado buscar um único conceito de morte, o Direito teve que buscá-lo devido as suas importantes implicações em seus diversos ramos (civil, administrativo e penal).

Portanto, assim o fez a Lei n. 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, em seu artigo 3º, ao estabelecer que: “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.

Destarte, atualmente no Brasil, pode-se dizer que para fins penais a morte ocorre com a cessação do funcionamento cerebral, conhecida como morte encefálica.

Em sendo um crime classificado como plurissubsistente, a tentativa perfeita (cruenta) ou imperfeita (branca) são perfeitamente admitidas quando o agente demonstra inequivocamente a intenção de matar, não se consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade.

A doutrina admite a ocorrência do erro de tipo (artigo 20, do Código Penal), quando, por exemplo, o agente crendo se tratar de um animal mata um ser humano; da descriminante putativa por erro de tipo (artigo 20, parágrafo primeiro, do Código Penal), a exemplo do agente, imaginando que seu desafeto iria sacar uma arma, dispara primeiro, e, posteriormente descobre que ele iria apenas pegar um maço de cigarros; e da discriminante putativa por erro de proibição (artigo 21, do Código Penal), exemplificada na hipótese em que o agente mata o amante de sua esposa, imaginando que o ordenamento jurídico lhe confere este direito.

Igualmente é admitida a existência de crime impossível (artigo 17, do Código Penal), não sendo punida a tentativa, quando é impossível consumar-se o crime, por ineficácia absoluta do meio (v.g. arma de fogo desmuniciada); ou por absoluta impropriedade do objeto (v.g. facadas em um cadáver).

Além disso, a aplicação do instituto da desistência voluntária é igualmente admitida (artigo 15, do Código Penal), no caso em que o agente inicia a execução do crime, por exemplo, desferindo golpes de faca, podendo continuar ferindo, muda de ideia, e interrompe o iter criminis, cessando os golpes contra a vítima.

3. DO HOMICÍDIO DOLOSO SIMPLES

A conduta típica do homicídio simples, expressada no caput do artigo 121, sob a fórmula “matar alguém”, é punida com pena de reclusão, de seis a vinte anos.

O conceito de homicídio simples usualmente é buscado por exclusão, ou seja, aquele em que não concorrerem causas de diminuição de pena prevista no parágrafo primeiro do artigo 121 (homicídio privilegiado), ou figuras qualificadas, previstas no parágrafo segundo, do mesmo artigo (homicídio qualificado).

Ao buscar caracterizá-lo, CEZAR ROBERTO BITENCOURT ensina que: “o homicídio simples, em tese, não é objetivo de qualquer motivação especial, moral ou imoral, tampouco a natureza dos meios empregados ou dos modos de execução apresenta algum relevo determinante, capaz de alterar a reprovabilidade, para além ou para aquém da simples conduta de matar alguém. Ademais, ao longo do tempo, cristalizou-se corrente jurisprudencial segundo a qual a ausência de motivo não caracteriza futilidade da ação homicida, isto é, a absoluta ausência de motivo é menos grave do que a existência de algum motivo, ainda que irrelevante. Trata-se, na verdade, de um paradoxo que somente a exigência de absoluto respeito ao princípio da estrita legalidade nos convence a aceitar, embora no plano lógico, sociológico e ético seja absolutamente insustentável”. (Ob. cit., p. 68)

A primeira vista, são pertinentes as críticas quanto a menor reprovabilidade da conduta daquele que mata sem um motivo aparente. Contudo, não se pode olvidar dos casos de psicopatia.

DELTON CROCE define os psicopatas como sendo “indivíduos que, sem perturbação da inteligência, inobstante não tenham sofrido sinais de deterioração, nem de degeneração dos elementos integrantes da psique, exibem através de sua vida intensos transtornos dos instintos, da afetividade, do temperamento e do caráter, mercê de uma anormalidade mental definitivamente preconstituída, sem, contudo, assumir a forma de verdadeira enfermidade mental” (Ob. cit. p. 560).

Em verdade, indivíduos acometidos pela personalidade psicótica, por vezes, matam sem um motivo aparente, buscando apenas a satisfação de um prazer. Neste passo, a Psiquiatria Forense ainda não revelou palavra definitiva quanto à imputabilidade dos psicopatas. Contudo, parece justo, que em sendo considerados imputáveis, mereçam uma reprimenda menor com relação aos indivíduos que são dotados de personalidade normal.

Por derradeiro, não há dúvidas de que indivíduos acometidos por personalidade psicótica possam participar de grupos que, sem motivos plausíveis, buscam a mortandade de elementos dos mais variados segmentos sociais.

4. DA HEDIONDEZ DO HOMICÍDIO SIMPLES PRATICADO EM ATIVIDADE TÍPICA DE GRUPO DE EXTERMÍNIO

Primeiramente, nunca é demais lembrar que, em regra, o homicídio doloso simples não é considerado como crime hediondo. Sucede que, com vistas a atender os clamores sociais ocasionados por diversas chacinas do passado, o legislador entendeu por bem tratar o crime de homicídio simples como hediondo, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

Assim sendo, a Lei n. 8.930/1994, que alterou a redação do artigo 1º, inciso I, 1ª parte, da Lei n. 8.072/1990, passou a considerar hediondo o homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente. Ressalta-se, que esta nova disposição, por ser mais gravosa, é irretroativa, devendo ser aplicada somente aos fatos praticados depois de sua vigência.

A disposição em estudo, com a devida vênia, é merecedora de críticas. Neste sentido, CEZAR ROBERTO BITTENCOURT ao analisar a questão adverte que: “a redação do dispositivo em exame não é das mais felizes, uma vez que prevê a execução por uma única pessoa como ação típica de atividade de grupo. Teria sido menos desafortunada se se tivesse limitado a referir-se a ação típica de extermínio” (Ob. cit. p. 68).

Críticas à parte, a marca fundamental da atividade de grupo de extermínio é que ela visa à morte de vítimas pelo simples fato de pertencerem a um determinado grupo social.

5. CONCLUSÃO

Ao analisar o crime de homicídio simples, rotulado como hediondo, na hipótese de ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio, conclui-se que o dispositivo em exame merece alteração da sua atual redação, por ser ilógico um grupo formado por um único agente.

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David Pimentel Barbosa de Siena