Da inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes políticos, segundo a jurisprudência do supremo tribunal federal : uma controvérsia

Resumo: Este trabalho acadêmico tem por escopo o estudo e análise, pelo método dedutivo, com base em livros e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em linhas teóricas, a inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Políticos, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a controvérsia criada sobre este tema, posto que o entendimeno do Superior Tribunal de Justiça é pela aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa, de modo que ficara demonstrando que os agentes políticos regidos por Lei específica que trate dos crimes de responsabilidade podem ou não estão sujeitos as aplicações da Lei de Improbidade Administrativa. Ficando evidente que o ato de improbidade administrativa é um ato de crime de responsabilidade como assim está contido na Constituição Federal, de modo que o Supremo Tribunal Federal já vem entendo desta forma o que ficara comprovado no decorrer de todo o trabalho.[1]

Palavras-chave: Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa. Agentes Politicos.Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de Justiça. Controvérsia de Cortes.

Abstract: This academic work is to scope the study and analysis, the deductive method, based on books and the jurisprudence of the Supreme Court, even in theoretical lines, the inapplicability of the Administrative Misconduct Law on Political agents, according to the jurisprudence of the Supreme Court Federal and controversy created on this topic, since the entendimeno the Superior Court of Justice is the applicability of the Administrative Misconduct Law, so that had been demonstrating that politicians governed by specific legislation that addresses the responsibility of crimes can or not subject to the application of the Administrative Misconduct Law. Evidencing that the act of administrative misconduct is an act of responsibility for crime as well is contained in the Constitution, so that the Supreme Court has already understand this way what had been proven in the course of the work.

Keywords: Inapplicability of the Administrative Misconduct Law.Politicians agents. Federal Court of Justice. Superior Justice Tribunal. Cortes of controversy.

Sumário: 1. Introdução. 2 Agentes Políticos. 3 Atos de Improbidade Administrativa. 4 Crimes de Responsabilidade. 5 Inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Politicos Segundo O Supremo Tribunal Federal. 6 Da Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes Politicos Segundo O Superior Tribunal De Justiça. 7 Posicionamento Doutrinário. 8 Considerações Finais. 9 Referências

1 Introdução

O atual trabalho se desencadeia no que perfaz o estudo sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que argumenta que não se aplica a Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos que já forem submetidos a uma lei especifica e que tenha previsão das mesmas sanções, inlusive o tema é de repercursão geral conforme votou unanime todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Aduz ainda o presente trabalho sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não ver inconstitucionalidade na aplicação da Lei de Improbidade Adminstrativa aos agentes politicos com a exceção do Presidente da República, com a sua jurisprudência já consolidada sobre o tema.

Tendo como problemática desde trabalho o alto número de Ações de Improbidades Administrativas em face de agentes politicos usando os dispostivos legais da Lei de Improbidade Administrativa e não observando a legislação especifica de responsabilização de alguns agentes politicos.

Deste modo, pode-se afimar, os tribunais superiores bem como a doutrina patria ainda não chegou em uma conclusão pacifica sobre o tema da aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes politicos.

A Constituição Federal, prevê que os atos que atentem contra a probidade administrativa ou seja os atos de improbidade administrativa, são crimes de responsabilidade e serão definidos em lei especial.

Quanto à questão do duplo regime de responsabilidade (art. 37, § 4.º, e 102, I, c, ambos da CF/1988), em que pese a decisão do Supremo na Reclamação 2138, entendendo que não haveria a possibilidade de responsabilização por ambos os regimes. Essa é uma tese rechaçada na doutrina e que, aparentemente, já está superada pelo próprio Tribunal Supremo, haja vista a votação apertada na reclamação e a composição do STF já ter sido substancialmente alterada.

2 Agentes politicos

Inicialmente, deve-se levar em consideração a conceituaçao de agente politico , que são os titulares de cargos estruturais á organização politicos do País , seja na esfera nacional, estadual ou municipal.

O que caracteriza os agentes politicos é justamente o cargo que eles ocupam, posto que são cargos de atribuições especiais e de hierarquia elevada, considera-se agentes politicos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, Senadores, Deputados Federais, Estaduais e Vereadores.

A relação juridica dos agentes politicos com o Estado é diretamente com a Constituição e das leis, sendo uma vinculação institucional, estaturária, desta relação juridica é conferida aos agentes politicos beneficios tais como imunidade material e formal e ainda foro por prerrogativa de função.

3 Atos de improbidade administrativa

O ato de improbidade adminsitrativa é o ato praticado por um agente público, que contraria ás normas legais, á lei e aos bons costumes, caracterizando uma ato administrativa praticado com falta de honradez.

A Constituição Federal, inseriu disposições que prevenem os atos de improbidade administrativa, como prescreve o Art. 37.

Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Na esfera infraconstitucional a lei nº 8.429/92 é a que dispõe sobre o ato de improbidade administrativa, tratando sobre o procedimento administrativo e o processo judicial para investigação e punição do agente infrator, tratando ainda sobre os sujeitos ativos e passivos e ainda sobre as penalidades cabíveis.

Segundo dispõe a lei acima citada o ato de improbidade administrativa comporta três modalidades, os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública, como assim prescreve respectivamente caputs dos Artigos, 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:”

As penalidades estão previstas no Art. 12 da Lei nº 8.429/92, que entre as punições está a aplicação de multa, a proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos fiscais, dentre outras aplicações.

4 Crimes de responsabilidade

Os crimes de responsabilidade. São infrações político-administrativas previstas em lei com sujeito ativo próprio – agentes políticos. Tornar-se, como regra, uma forma de fiscalização do Executivo e Judiciário pelo Poder Legislativo.

Duas são as leis que versam sobre essas infrações: i) Decreto-lei 201/1967 – esfera municipal; ii) Lei 1.079/1950 – esfera federal.

A Lei Federal é aplicada para as condutas praticadas pelo Presidente da República, pelos Ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador Geral da República e pelos Governadores e Secretários dos Estados.

Assim dispõe o Artigo 1º e 2º da Lei nº 1.079/50:

“Art. 1º São crimes de responsabilidade os que esta lei especifica.

Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República.”

O Decreto-lei 201/67, por sua vez, foi direcionado aos Prefeitos e Vereadores, sujeitando-os a julgamento perante a Câmara Municipal.

Posteriormente, a CF também estabeleceu normas sobre os crimes de responsabilidade, que, por questões didáticas, podem ser divididas em dois grandes grupos: i) Normas Processuais: art. 52; art. 96, inciso III; art. 102, inciso I, alínea c, e art. 108, inciso I, alínea a, todos da CF/1988; e ii) Normas Materiais: art. 29-A, §§ 2.º e 3.º; art. 50, caput e § 2.º; art. 85, inciso V; art. 100, § 7.º, e art. 167, § 1.º, todos da CF/1988.

A norma do art. 52 estipula duas sanções autônomas e cumulativas para as autoridades federais condenadas por crimes de responsabilidade: perda do cargo e inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

Em suma, os crimes de responsabilidade são aqueles previstos na Lei 1.079/1950 (agentes políticos federais) e Decreto-lei 201/1967 (agentes políticos municipais), com julgamento perante a respectiva casa legislativa e sujeitando os condenados às sanções de perda do mandato e inabilitação para o exercício da função pública.

5 Inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes politicos segundo o supremo tribunal federal

Em 28/06/2013, o Supremo Tribunal Federal publicou no DOU o Acórdão referente ao processo nº. 683.235/PA, o qual trouxe à tona uma discussão já ocorrida anteriormente naquela Corte, quando do julgamento da Reclamação n°. 2.138/DF, em 2008. Em resumo, os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio trouxeram de volta o argumento de que não se aplica a Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos que já forem submetidos a uma lei específica e que tenha a previsão das mesmas sanções. A repercussão geral foi aceita pela unanimidade dos Ministros da Corte, com a seguinte ementa:

“REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – 683.235/PARÁ – PRONUNCIAMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO – INCIDÊNCIA DA LEI Nº. 8.429/92 ADMITIDA NA ORIGEM – PRECEDENTE DO SUPREMO QUANTO A AGENTE POLÍTICO – ELUCIDAÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O ÂNGULO CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.”

O fundamento da decisão do STF no julgamento da Reclamação n.º. 2.138/DF, em 2008, assentou que a Lei n.º 8.429/92 não se aplica em face dos Ministros de Estado, em razão de que os mesmos são submetidos às normas específicas de responsabilização, estabelecidas na Lei n.º. 1.079/50.

Portanto, a lógica da fundamentação adotada no Supremo Tribunal Federal deixa bastante claro que toda e qualquer autoridade que seja regida por regime especial de responsabilidade, não se submete à Lei n.º. 8.429/92.

Aquela Reclamação teve a seguinte decisão, ementa:

“EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. (…) II.1. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). SE A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO DE IMPROBIDADE (CF, ART. 37, § 4º) PUDESSE ABRANGER TAMBÉM ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES POLÍTICOS, SUBMETIDOS A REGIME DE RESPONSABILIDADE ESPECIAL, TER-SE-IA UMA INTERPRETAÇÃO AB-ROGANTE DO DISPOSTO NO ART. 102, I, "C", DA CONSTITUIÇÃO. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. OS MINISTROS DE ESTADO, POR ESTAREM REGIDOS POR NORMAS ESPECIAIS DE RESPONSABILIDADE (CF, ART. 102, I, "C"; LEI N° 1.079/1950), NÃO SE SUBMETEM AO MODELO DE COMPETÊNCIA PREVISTO NO REGIME COMUM DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal – Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (STF, Rcl 2138/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM, Rel. p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES, julg. em 13/06/2007)(grifou-se)

Neste sentido, é fato que tanto a norma de responsabilização dos Ministros de Estado como o Decreto-lei n.º. 201/67 (destinado aos Prefeitos Municipais) se reportam a crimes de responsabilidade. Logo, são idênticas quanto aos seus objetos normativos.

Veja-se as ementas e artigos definindo os objetos de ambos os diplomas:

“LEI Nº 1.079, DE 10 DE ABRIL DE 1950. Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento.

Art. 1º São crimes de responsabilidade os que esta lei especifica.

Art. 2º Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o Procurador Geral da República.

DECRETO-LEI Nº 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE 1967. Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências.

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores.”

Assim, em relação à Lei n.º. 1.079/50 e ao Decreto-lei n.º. 201/67, ambas dispõem sobre regimes de responsabilização político-administrativa específicos. Perceba-se, inclusive, que os diplomas em questão possuem redação exatamente igual, ao definirem os seus objetos, apenas modificando a destinação: a Lei nº 1.079/50 define os crimes de responsabilidade do Presidente da República ou Ministros de Estado, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ou do Procurador Geral da República, enquanto que o Decreto-Lei nº 201/1967 define também crimes de responsabilidade, mas para os Prefeitos Municipais. Ambos os diplomas tratam de agentes políticos: os primeiros, de órbita federal; os segundos, municipal.

Pode-se afirmar, portanto, que a Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) é de caráter geral, não podendo prevalecer sobre aquelas, específicas, que regulam situações outras já determinadas. O STF fundamenta a citada decisão da não incidência da Lei n.º. 8.429/92 aos Ministros de Estado, pelo fato de que, havendo regime especial de responsabilidade desses agentes, deve se privilegiar a norma da especialidade, considerando que as normas de caráter especial afastam a incidência das de caráter geral, segundo o princípio lex specialis derogat generali (lei especial derroga a lei geral).

Ao proceder o exame analítico comparativo da Lei n.º. 8.429/92 e do Decreto-lei n.º. 201/67, pode-se chegar à fácil conclusão de que são vários os dispositivos que se identificam quanto à tipicidade das condutas previstas, bem como que o regime sancionatório é muito semelhante.

Tanto numa como na outra há previsão de aplicação de sanção de perda da função pública, inabilitação ao exercício da função e reparação do dano causado, além do plus no Decreto-lei n.º. 201/67, da pena privativa de liberdade que pode ser de 03 (três) a 12 (doze) anos.

O Ministro Nelson Jobim, relator da referida Reclamação, em seu voto, citou o Parecer da Procuradoria Geral da República, subscrito pelo Ilmo. Procurador Haroldo Ferras da Nóbrega, transcrevendo o seguinte, in verbis:

“Denota-se, portanto, que a lei dos crimes de responsabilidade, tais como os ilícitos arrolados na Lei n.º 8.429/92, são delitos político-administrativos. Não se mostra plausível, portanto, a incidência de ambos os diplomas legais sobre o mesmo agente. Não se pode desprezar o especial sistema de responsabilização do agente previsto no ordenamento jurídico. Logo pode-se concluir que aos agentes políticos, como os Ministros de Estado, por estarem submetidos a um regime especial de responsabilização, não se aplica as regras comuns da lei de improbidade.”

Assim, resta demasiadamente clara a impossibilidade de se aplicar dois regimes de responsabilização aos agentes políticos, pois a Constituição rechaça o bis in idem.

O raciocínio jurídico se firma sobre o fato de que o artigo 85, inciso V da Constituição da República define como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos de improbidade administrativa. Quer dizer, para o Presidente da República, os atos de improbidade administrativa tomam característica de crime de responsabilidade. Veja-se a seguir: “Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: […] V – a probidade na administração”.

A Lei nº 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade do Presidente da República, estendeu-a também aos Ministros de Estado, aos Ministros de Estado, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal e ao Procurador Geral da República, por se tratarem de agentes públicos. Mas também estendeu estes crimes de responsabilidade aos Governadores de Estado e aos Secretários de Governo, por aplicação do princípio da simetria, já que o regime de responsabilização político administrativa a valer para o Chefe do Executivo Federal também deve valer para o Chefe do Executivo Estadual. Veja-se o teor da Lei 1.079/50:

“PARTE QUARTA – TÍTULO ÚNICO – CAPÍTULO I DOS GOVERNADORES E SECRETÁRIOS DOS ESTADOS

Art. 74. Constituem crimes de responsabilidade dos governadores dos Estados ou dos seus Secretários, quando por eles praticados, os atos definidos como crimes nesta lei.”

Ora, a norma segundo a qual os atos de improbidade do Chefe do Executivo Federal constituem crimes de responsabilidade (sujeitos ao regime da Lei nº 1.079/50), norma do art. 85, inciso V, da CF, estende-se pelo mesmo diploma disciplinador aos Governadores de Estado, Chefes do Executivo Estadual, pelo art. 74 acima colacionado.

Por homenagem ao princípio da simetria, também ao Chefe do Executivo Municipal – que é ente federativo ao lado da União e dos Estados (CRFB, art. 1º, caput) – deve-se aplicar a norma constitucional do art. 85, inciso V, isto é, são crimes de responsabilidade do Prefeito Municipal os atos praticados contra a probidade administrativa.

No Parecer da Procuradoria Geral da República, citado no Voto do Ministro Nelson Jobim, Relator da Reclamação nº 2.138/DF, menciona-se excerto de artigo intitulado “Ato de improbidade administrativa: crime de responsabilidade” do ex-Procurador Geral da República, Aristides Junqueira Alvarenga, onde o eminente jurista e doutrinador afirma:

“Não são, apenas, os artigos 15, V e 37, § 4º, no texto da Constituição da República, a prever atos de improbidade administrativa com a consequente sanção de perda da função pública, inerente a exercício de cargo público.

Com efeito, o artigo 85, V, do texto constitucional, presente, repetindo textos anteriores, diz ser crime de responsabilidade do presidente da República os atos que atentem contra a probidade da administração, ou seja, os atos de improbidade administrativa, que serão definidos em lei especial.

Essa é a Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, recepcionada pela atual Constituição da República, cujo artigo 9º define os atos de improbidade, mediante definições perigosamente abertas, tal como as dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Ora, se os atos de improbidade administrativa do Presidente da República são crimes de responsabilidade, a fortiori, as condutas funcionais de improbidade administrativa, definidas na Lei nº 8.429/92, têm a mesma natureza jurídica, ou seja, são crimes de responsabilidade, pois, se assim é, quanto ao presidente da república, nada se justifica que sua natureza se transmude em razão, apenas, da diferença de função pública exercida pelo agente público. Se assim não for, cair-se-á no ilogismo de se admitir que uma circunstâncias meramente acidental é capaz de mudar a essência das coisas.

Porque ato de improbidade administrativa é, na sua essência, crime de responsabilidade (também denominado, quiçá com maior propriedade, de infração político-administrativa), praticável não só pelo presidente da República, mas por todo e qualquer agente público, a Lei nº 1.079/50 estendeu sua aplicação aos MINISTROS DE ESTADO (art. 13), aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39), ao Procurador-geral da República (art. 40), aos governadores e secretários dos estados-membros (art. 74), fazendo questão de repetir, relativamente a cada um deles, que o procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo atenta contra a probidade da Administração e é crime de responsabilidade.

Por se tratar de crime de responsabilidade, o processo e julgamento dos agentes públicos, sejam ou não agentes políticos, aos quais se imputa a autoria de ato de improbidade administrativa, há de obedecer às regras de competência constitucionalmente fixadas.”

Ora, o que a Lei 1.079/50 é para o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Governadores de Estado e seus Secretários, o Dec.-Lei 201/67 é para os Prefeitos Municipais. Portanto, se a Lei 1.079/50 afasta a aplicação da Lei de Improbidade aos agentes políticos que enumera (Presidente, Ministros de Estado, Ministros do STF, Governadores, etc.), também o Decreto-Lei nº 201/67 afastará essa aplicabilidade para os Prefeitos.

A questão é de lógica jurídica, pois, de fato, o que se discute é: podem os agentes políticos ser submetidos a um regime de responsabilização político-administrativa que não contemple a sua prerrogativa de foro? Não se trata sequer do caso específico dos Ministros de Estado, mas de todos os agentes políticos que se possam contemplar na prerrogativa. Foi isso que o Supremo Tribunal Federal discutiu na Reclamação 2.138/DF, que se comenta. Porque, em verdade, a Constituição Federal estabeleceu no seu art. 102, I, “c”, a competência privativa do STF para julgar os crimes de responsabilidade do Presidente da República, seus Ministros, etc., entre os quais os atos contra a probidade administrativa.

E essa prerrogativa de foro é determinada na Constituição pelo fato de que os agentes políticos, responsáveis por muitas e diversificadas decisões no seu dia-a-dia, e sujeitos à persecução midiática ou daqueles que os Ministros chamam de “ousados inexperientes”, não podem estar sujeitos a um regime de responsabilização que os persiga a cada passo de sua vida. Neste sentido, as lições do Voto do Ministro Nelson Jobim são firmes:

Não parece haver alternativas:

a) Ou os Ministros de Estado submetidos ao regime de responsabilidade especial da Constituição, submetem-se igualmente ao regime da lei de Improbidade;

b) Ou os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto do regime comum da Lei de Improbidade.

O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. O próprio texto constitucional refere-se especialmente aos agentes políticos, conferindo-lhes tratamento distinto dos demais agentes públicos. […]

Não tenho dúvida de que estes agentes políticos estão regidos por normas próprias. Tudo decorre da peculiaridade do seu afazer político. Todos aqueles que têm alguma experiência da vida política conhecem os riscos e as complexidades que envolvem decisões que rotineiramente são tomadas pelos agentes políticos.

Submeter essas decisões aos paradigmas comuns e burocráticos que imperam na vida administrativa de rotina, é cometer uma grotesca subversão. O texto constitucional não autoriza […]

Sobre a submissão dos agentes políticos a um regime de responsabilização político-administrativa especial, em virtude da natureza de sua função de agente político, o Ministro afirma que não se trata de garantir impunidade, mas que as ações contra agentes políticos perante as Cortes próprias garantem maior justiça, menos populismo e, inclusive, economia processual. Curioso notar que, neste ponto, cita o caso específico dos Prefeitos, submetidos ao Dec.-Lei 201/67:

“[…] Ademais, praticamente todos esses delitos político-administrativos configuram igualmente crimes comuns, podendo ser devidamente perseguidos na esfera penal perante os tribunais competentes.

Caso causem danos ao erário, hão de responder, também, às ações civis competentes nas instâncias ordinárias. Aceitar a tese de que os juízes de primeiro grau e os promotores que perante eles atuam são mais independentes, é cometer uma injúria grave contra o STF e as demais Cortes judiciais do Brasil. Os Tribunais não têm medido esforços para dar vazão à pletora de processos criminais originários a elas submetidos. […]

Os PREFEITOS MUNICIPAIS estão, inclusive, sujeitos ao “afastamento do cargo durante a instrução criminal…” (DL 201/67, art. 2º, II).

Não se espere, porém, de Corte de Justiça com responsabilidade institucional, uma atitude panfletária ou demagógica. Não! Não se recebe denúncia em cortes judiciais com o simples propósito de emulação. Nem o órgão do Ministério Público que atua perante essas Cortes poderá adotar uma postura populista. Se assim o fizer, pagará o mais alto dos preços, o desprestígio, o desrespeito institucional […].

O sistema brasileiro é rico de ações destinadas à defesa do patrimônio público. Para essa finalidade específica, existem as ações populares, as ações civis públicas, todos os procedimentos ordinários e cautelares. E elas poderão ser ajuizadas na sede própria, conforme a jurisprudência assente desta Corte. […]

Poder-se-ia sustentar que a ação de improbidade teria caráter autônomo. Ela não se confundiria com aquela destinada a perseguir os crimes de responsabilidade. Nesse caso, diante das premissas assentadas, não tenho a menor dúvida em afirmar que ela haveria de ser processada perante esta Corte, como na hipótese dos autos.

Tudo em decorrência da repercussão para o sistema político-institucional. Tudo diante do inequívoco significado político-jurídico da decisão. A equação é límpida.

Somente o STF pode processar e julgar os Ministros nos casos de crimes comuns ou de responsabilidade, e eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos (CF, art. 102, I, c). Por isso não poderia o sistema, por desvios inexplicáveis, conviver com uma ação de improbidade, de nítidos efeitos penais e de responsabilidade política, ajuizada perante outra instância judicial. […]

Seria inconsistente e, por isso, implosivo para o sistema, outorgar garantia de foro especial em matéria criminal e de responsabilidade e, ao mesmo tempo, submeter o mesmo titular a processo de improbidade administrativa perante a justiça de primeiro grau, com a ameaça da perda dos direitos políticos e até mesmo do cargo efetivo, como ocorreu na hipótese dos autos. Se se quisesse introduzir essa mudança, ela haveria de provir de emenda constitucional. […]

Do contrário, ter-se-ia o completo esvaziamento da prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Federal. Essas consequências demonstram que a ação de improbidade contra Ministros de Estado, em primeiro grau de jurisdição, é totalmente incompatível com a ordem constitucional vigente.”

Veja-se que a questão trazida à tona não é a função específica de Ministro de Estado, de Presidente, de Prefeito. A questão é a prerrogativa de foro dos agentes políticos e a natureza sancionatória da ação de improbidade.

Ora, Excelência, também os Prefeitos, como agentes políticos que são, detêm prerrogativa de foro constitucionalmente estabelecida no art. 29, inciso X da CF, que estabelece o preceito do “julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça”. A eles também se aplicam os mesmos óbices constitucionais que impedem o ajuizamento de ações sancionatórias em um regime geral de responsabilização.

Sobre a independência entre as esferas penal e cível, argumento utilizado para afirmar que as ações de improbidade seriam aplicáveis aos agentes políticos porque de responsabilização civil, rebate o Ministro:

“O que não se pode admitir é, valendo-se da possibilidade de pedidos cumulativos, transformar uma nítida ação da natureza penal ou punitiva em ação de caráter reparatório. O elemento central da ação de improbidade não é o reparatório. Para esta finalidade existem dezenas de ações adequadas. Até mesmo a indisponibilidade provisória de bens pode ser obtida independentemente de propositura da ação de improbidade, conforme demonstram inúmeros exemplos.

A simples possibilidade de superposição ou concorrência de regimes de responsabilidade e, por conseguinte, de possíveis decisões colidentes exige uma clara definição na espécie.

Os conflitos entre poderes e desinteligências institucionais decorrentes dessa indefinição de competência recomendam um preciso esclarecimento da matéria. Não tenho a menor dúvida de que o MINISTRO DE ESTADO não se submete ao regime geral da lei de improbidade.

No Julgamento da Reclamação nº 591/SP, também citado pelo Ministro Nelson Jobim, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou em seu voto, acompanhando o Relator (voto vencedor), que as sanções da Lei de Improbidade Administrativa assumem caráter eminentemente punitivo. Nesta linha, não se haveria de admitir a argumentação segundo a qual seriam regimes de responsabilização independentes, um de ordem cível e outro de ordem penal. Veja-se:

Parece-me […] que a ação tem como origem atos de improbidade que geram responsabilidade de natureza civil, qual seja, aquela de ressarcir ao erário, relativo à indisponibilidade de bens. No entanto, a sanção traduzida na suspensão de direitos políticos tem natureza, evidentemente, punitiva. É uma sanção, como aquela da perda da função pública, que transcende a seara do Direito Civil. A circunstância de a lei denominá-la civil em nada impressiona. Em verdade, no nosso ordenamento jurídico, não existe qualquer separação estanque entre as leis civis e as leis penais.”

Sobre a aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa especificamente aos Prefeitos, ante a especialidade do Decreto-Lei nº. 201/67, está em pendência de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, o agravo em Recurso Extraordinário de nº. 683235, que já possui Repercussão Geral reconhecida. De fato, à luz dos argumentos já assumidos pelo STF, aplicáveis a todos os agentes políticos com base nas premissas adotadas, e devido ao fato de alguns Tribunais afirmarem que a decisão apenas se referia aos Ministros de Estado – quando, na verdade, o STF assentou premissas para todos os agentes políticos – a Corte terá o momento oportuno para definir sobre as mesmas premissas a inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos Prefeitos Municipais. Ressalte-se, contudo, que isto já foi definido para todos os agentes políticos, inclusive os Prefeitos.

Desta forma, tomando como parâmetro, de maneira análoga, o julgamento do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.º. 2.138/DF, que afastou a aplicabilidade da Lei nº. 8.429/92 aos Ministros de Estado, ante a existência de norma especial de responsabilização a estes agentes públicos, sob pena de incorrer no bis in idem, no caso em deslinde, igualmente não merece prosperar a pretendida responsabilização por meio da Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92.

Assim, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal consignado na referida Reclamação nº 2.138/DF, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª região, tem consolidado sua linha jurisprudencial, assentada nas premissas do STF, definindo que a Lei de Improbidade Administrativa é inaplicável aos Prefeitos Municipais, sujeitos a regime específico de responsabilização político-administrativa (DL 201/1967):

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. AGENTE POLÍTICO. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a Constituição Federal não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos;

2. Os agentes políticos que respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967 não se submetem à Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), sob pena de ocorrência de proscrito bis in idem (STF, Rcl 2138 / DF, Relator Min. NELSON JOBIM; Relator p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 13/06/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno);

3. Apelação provida. (TRF-5, APELAÇÃO CÍVEL Nº 559.899/PB, Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, julg. 12/11/2013)

Extrai-se do voto:

Trata-se de ação civil pública cujo objeto são atos que, ao ver do autor, configurariam improbidade administrativa. No feito, figura como réu um ex-prefeito.

Não se deve, entretanto, fazer qualquer exame sobre a res in iudicium deducta. Deu-se que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a Constituição Federal não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos(STF, Rcl 2138 / DF, Relator Min. NELSON JOBIM; Relator p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 13/06/2007; Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

É dizer: tais agentes políticos, por responderem pelos crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967, não se submetem à Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), sob pena de ocorrência de proscrito bis in idem.

Pelo exposto, rogando escusas aos entendimentos que apontem em sentido contrário àquele que adoto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO, EXTINGUINDO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (CPC, Arts. 267, IV, e §3º; e 515, §1º).”

Não há dúvidas de que, pelo fato dos Prefeitos serem agentes políticos, detentores da prerrogativa de foro do art. 29, inciso X da Constituição e por já possuírem regime de responsabilidade político-administrativa específico, disposto no Decreto Lei nº. 201/67, conforme consignou o STF, não é possível a aplicação do regime geral de responsabilização político-administrativo da Lei 8.429/92 aos mesmos.

6 Da aplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos agentes politicos segundo o superior tribunal de justiça.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), com posicionamento distinto da suprema corte, concluiu no AgRg no REsp 1.152.717 inexistir vedação constitucional de aplicabilidade da LIA aos agentes políticos, mas ressalvou a situação peculiar do Presidente da República, pois o art. 85, inciso V, da CF, prevê os atos que atentem contra a probidade de administração como uma forma do crime de responsabilidade desta autoridade.

Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.

A Corte Especial do STJ, após alteração do entendimento jurisprudencial até então prevalecente no âmbito do STJ, vem entendendo, de forma pacífica, que o foro privilegiado também deve ser aplicado às ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato.

Insurge-se, também, deste Tribunal Superior, constantes julgados do aplicando a Lei 8.429/1992 aos Prefeitos Municipais, mesmo existindo o regime especial de responsabilização por crime de responsabilidade previsto no Decreto-lei 201/1967, segue abaixo diversas jurisprudências neste sentido.

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. 1. A Lei nº 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos. Precedentes do STJ e do STF. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 05/11/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE AOS PREFEITOS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182⁄STJ. INCIDÊNCIA. 1. A Lei nº 8.429⁄92 é aplicável aos Prefeitos Municipais, não havendo incompatibilidade com o Decreto-Lei nº 201⁄67. Precedentes do STJ e do STF. 2. "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.” (AgRg no AREsp 108.084⁄RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10⁄4⁄2013) 

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. OFENSA. AUSÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO. APLICABILIDADE. MULTA CIVIL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1. O acórdão impugnado, examinando as provas dos autos, bem ou mal, solucionou a controvérsia analisando todas as questões necessárias ao desate da lide, inexistindo ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429⁄92) aplica-se a prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade (1.070⁄50) somente abrange as autoridades elencadas no seu art. 2º, quais sejam: o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República. Precedentes. 3. A multa civil não tem natureza indenizatória, mas punitiva, não estando, portanto, atrelada à comprovação de qualquer prejuízo ao erário. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Resp 1.152.717⁄MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6⁄12⁄2012) 

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA PREFEITO. INCIDÊNCIA DA LEI 8.429⁄92 ADMITIDA PELA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AgRg no AREsp 19.896⁄SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 2⁄8⁄2012)

Do exposto e com a jurisprudência colacionada, são duas as conclusões extraídas dos julgamentos da corte federal: i) com exceção do Presidente da República, todos os demais agentes políticos respondem por atos de improbidade administrativa previsto na LIA, e ii) agentes políticos são julgados pelos juízes de 1ª instância

7 Posicionamento doutrinário

A doutrina, no entanto, adota posições antagônicas fundadas em diferentes linhas de raciocínio, mas sempre em sintonia com o princípio republicano e objetivando a máxima responsabilização dos agentes detentores de poder.

Uma primeira corrente doutrinária adota, em parte, a decisão do STF na Reclamação 2138. Afirmam que não houve exceção constitucional tendente a excluir o regime da Lei 8.429/1992 dos agentes políticos, devendo responsabilizá-los por ambas as vias, mas em relação ao Presidente da República entendem haver norma de ordem material que equiparam os regimes – art. 84 da CF/1988.

Por outro lado, visualizam incompatibilidade processual, tendo em vista as normas de foro por prerrogativa para aplicação das sanções cíveis de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos. Com isso, para estes, a solução é o reconhecimento do foro por prerrogativa de função assegurado nas ações penais às ações de improbidade.

Preceitua da seguinte forma Fábio Medina Osório (2010, p.127):

“A superficialidade desta discussão decorre de um conceito tradicional e defasado de sanção administrativa, pois seria exigível que a Administração Pública estivesse no polo sancionador para caracterizar uma sanção como administrativa. Se olharmos o histórico do Direito Sancionador, observaremos que sua configuração não depende do elemento subjetivo relacionado à presença da Administração Pública no polo sancionatório. A Lei de improbidade define ilícitos relacionados à função pública e, assim, substancialmente, adentra o chamado Direito da Função Pública, que pertence ao Direito Administrativo no plano material.

Por tais razões, vale reiterar este tópico, parece-nos que existe perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae nas Constituições Federal e, quando for o caso, também na Estadual, hipótese dos Prefeitos Municipais, por exemplo”.

Por outro lado, pelos mesmos fundamentos, uma segunda corrente defende a aplicabilidade de ambos os regimes de responsabilidade, mas com o trâmite processual em primeira instância das ações de improbidade, com mitigação das sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos, excepcionando, também, a concomitância de regimes em relação ao Presidente da República.

Seria um absurdo que o crime de responsabilidade (que constitui ilícito mais grave) tenha competência privilegiada para julgamento e aplicação da pena de perda de cargo, e o ato de improbidade (que pode ser ilícito menos grave, porque nem sempre constitui crime) pudesse resultar também em perda do cargo importa por outro órgão que não o Senado Federal.

Todavia, a doutrina majoritária defende a aplicação integral da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos em 1ª (primeira) instância, pois se trata de ilícito de natureza civil (não infração político-administrativa ou penal) e o foro por prerrogativa deve ser excepcional e exclusivo da esfera penal.

8 Considerações finais

Conclui-se portanto que a uma controvérsia jurisprudencial entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.

O STF entende que com a aplicação da lei espcifica como no caso da lei 1.079/50 para ministros os mesmos não se encontram enquadrados pela lei de improbidade administrativa, posto que a lei especifica prevalece sobre a lei geral.

Já o Superior Tribunal de Justiça entende que é possivel a aplicação da lei de improbidade administrativa aos agentes politicos com a exceção do presidente da república, por inexistir vedação constitucional sobre a aplicação.

O entendimento doutrinario também é divergente, não chegando em uma conclusão unificada, com doutrinadores divididos acerca da problematica em questão.

Portanto ainda existe uma contróversia muito grande acerca do tema e ainda o julgamento pendente de muitas ações de improbidades administrativas contra agentes politicos principlamente contra prefeitos municipais.

Salienta-se ainda que existe julgamento do STF com repercussão geral acerca deste tema, acredita-se que com esta decisão acabará a controvérsia criada pelos tribunais superiores.