Da natureza cogente do artigo 1.052 do CPC. Da natureza da Lei 8.009/90 e do efeito “ex tunc” da declaração de impenhorabilidade do bem de família

Resumo: O texto aborda a natureza cogente do artigo 1.052 do CPC, a natureza de ordem pública da Lei 8009/90 e o efeito ex tunc de decisão que declara em penhorado como bem de familia e, nesse contexto, a impossibilidade de qualquer orgão do Poder Judiciário decidir com discricionariedade quando a norma é cogente e de ordem pública.

 “A alegação de que determinado bem é absolutamente impenhorável pode ser feita a todo tempo, mediante simples petição e independentemente de apresentação de embargos à execução.” STJ – 4ª. T., RESP 443.131-OR, rel. Min. Ruy Rosado, j. 13.5.03, deram provimento, v.u., DJU 4.8.03, p.311.

Nesses tempos de ativismo judicial e de judicialização da política não é incomum nos depararmos com decisões judiciais, tanto dos órgãos monocráticos, quanto dos órgãos colegiados do Poder Judiciário que não se sustentam na lei, na doutrina ou na jurisprudência, mas num tal de “meu entendimento”. Isso mesmo, na falta de argumento válido ou fundamento para uma decisão lamentavelmente está se tornando lugar comum tal expressão ou a inadequada afirmação de que o magistrado não está obrigado a responder fundamentadamente todas as questões levantadas pelas partes.

Outro dia nos deparamos com uma decisão com essas características , pois patrocinando os direitos e interesses dos nossos clientes buscamos, via embargo terceiro, a suspensão de processo de execução e de ordem de imissão de posse, e o fizemos com fundamento em preceito cogente que emerge do artigo 1.052 do CPC[1].  Mas para nossa surpresa o órgão monocrático, sem fundamentar a decisão, negou aplicação à norma. Evidentemente apresentamos agravo de instrumento e a 9ª. Câmara Cível de Direito Privado concedeu o efeito suspensivo ativo para o fim de suspender o processo de execução.

Nossos clientes, com fundamento no artigo 1.046 do CPC apresentaram embargos de terceiro, pois o imóvel em questão, de propriedade de seus filhos, foi penhorado e arrematado em processo de execução, é utilizado como pela entidade familiar, tratando-se de grave desrespeito ao que dispõe o artigo 1º. da Lei 8009/90.

O fato é que os nossos clientes, pai e madrasta dos executados, residem juntamente com os seus filhos no imóvel penhorado em execução movida contra esses últimos, por isso, nos termos de jurisprudência majoritária do STJ, têm legitimidade para opor os embargos, afinal qualquer que seja o direito em virtude do qual tenha o bem penhorado, seja direito real, seja direito obrigacional [2].

Ademais, sabe-se que “Se os embargos de terceiro fundarem-se na posse do imóvel, não pode o MM. Juiz rejeitá-los “in limine”, sob o fundamento de que não veio acompanhada a inicial de prova do domínio.” [3]. No caso não se tratava de defender a posse propriamente, mas o direito à moradia e à dignidade da família.

Ainda sobre a possibilidade da apresentação de embargos de terceiro o STJ assim decidiu: “1-. Os filhos da executada e de seu cônjuge têm legitimidade para apresentação de embargos de terceiro, a fim de desconstituir a penhora incidente sobre o imóvel no qual residem pertencente a seus genitores, portanto integrantes da entidade familiar a que vida proteger a Lei 8009/90, existindo interesse em assegurar a habitação da família diante da omissão dos titulares do bem de família. Precedentes (RESP n. 345933/RJ e 151.238/SP).”, em sendo assim, por dedução lógica, se os filhos têm legitimidade para desconstituir a penhora incidente sobre imóvel no qual residem, pertencente a seus pais, os pais, integrantes da mesma entidade familiar podem igualmente buscar a providência jurisdicional na omissão dos titulares.

O artigo 1.052 determina que quando os embargos versarem sobre todos os bens, como era o caso, o Juiz deve determinar a suspensão do curso do processo principal. Essa é a regra, sem meias tintas, ao havendo argumento ou fundamento para sua não aplicação.

Afinal o artigo 1.052 é norma cogente, conforme orientação da doutrina e da jurisprudência [4], razão pela qual deveria o órgão monocrático determinar a suspensão do curso do processo de execução, notadamente a imissão de posse, especialmente porque o fundamento dos embargos envolve a aplicação do artigo 1º. da Lei 80909/90, norma de ordem pública sobre a qual não incide prescrição, preclusão ou decadência.

Os membros da entidade familiar buscaram através de instrumento processual adequado suspender o processo de execução e a imissão de posse em razão de flagrante ilegalidade e afronta a norma de ordem pública [5], qual seja a inobservância do artigo 1º. da Lei 8009/90 que trata da impenhorabilidade de bem onde residam o devedor e sua família, mas de depararam com decisão contra lege.

O que mais nos chamou a atenção é o fato de que todas as decisões que contrariem normas de ordem pública, especialmente a lei 8009/90, são decisões inutiler data [6], nulas mesmo e exatamente por isso não produzem qualquer efeito.

Em casos similares a jurisprudência tem reconhecido o direito à moradia como norma de ordem pública, por isso o cumprimento do artigo 1.052 do CPC não comporta interpretações.

A penhora e a arrematação nos fatos narrados caracterizam exemplo de caso de NULIDADE ABSOLUTA, pois a impenhorabilidade pode ser declarada a qualquer tempo como se sabe daí a necessidade de aplicação do artigo 1.052 do CPC.

Há inclusive entendimento jurisprudencial no sentido de não ser possível nem a renúncia ao direito de impenhorabilidade do bem de família, por se tratar de norma de ordem pública e, portanto, por afigurar-se, na hipótese, a indisponibilidade do direito, pois o que a lei busca tutelar é a dignidade e funcionalidade da família, daí a necessidade de aplicação do artigo 1.052 do CPC.

Os direitos à moradia e à dignidade da família são, sem qualquer dúvida, de ordem publica, DIREITO LIQUIDO E CERTO QUE não pode ser ignorado, daí a necessidade de aplicação do artigo 1.052 do CPC num caso como esse. E há um aspecto do qual não se pode “fugir”, qual seja: a natureza da norma, que se é de ordem pública não está sujeita à prescrição, preclusão ou decadência.

Nessa seara, mesmo que tivesse havido oferta do devedor do bem, mesmo que tenha “demorado” a defender sua moradia, mesmo assim há nulidade da penhora e de todos os atos processuais que se seguirem à constrição.

Pois, conforme determina a Lei 8009/90, em seu artigo 1º, “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”. E considera-se, para tanto, como imóvel residencial, aquele que seja a propriedade utilizada pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente (artigo 5º, Lei 8009/90).

Para Rodolfo Pamplona Filho, por exemplo, “por ser tratar de sentença proferida no bojo de ação declaratória de nulidade, salvo norma especial em sentido contrário, os seus efeitos retroagem até a data de realização do ato, invalidando-o ab initio (efeitos ex tunc). Declarado nulo o ato, as partes restituir-se-ão ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.” [7], daí a necessidade de aplicação do artigo 1.052 do CPC.

 Segundo o mesmo doutrinador, “o bem de família é impenhorável, sendo excluído da execução por dívidas posteriores à sua instituição, ressalvadas as que provierem de tributos ou despesas condominiais relativas ao mesmo prédio.” [8], daí a necessidade de aplicação do artigo 1.052 do CPC, ademais, “A alegação de que determinado bem é absolutamente impenhorável pode ser feita a todo tempo, mediante simples petição e independentemente de apresentação de embargos à execução, mas o devedor responde pelas custas de retardamento.” [9].

No sentido de que o bem de família não poderá ser objeto de penhora e nem ao menos de transação, por se tratar de matéria regida por norma de caráter público e, por isso, insuscetível de disposição, João Roberto Parizzato estatui que: “A penhora realizada sobre um bem de família é um ato ineficaz, por sua flagrante nulidade. Não pode o bem em questão ser oferecido à penhora pelo devedor. Trata-se de regra de caráter público, insuscetível, pois, de ser alterada pela pessoa que tenha instituído tal benefício” [10].

Cumpre ressaltar a importância que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana assume no ordenamento jurídico, devendo-se entendê-lo não como forma supletiva das lacunas da lei, mas sim como fonte normativa, apta a exercer sua imperatividade e cogência nas relações jurídicas.

A não aplicação do artigo 1.052 do CPC e o não reconhecimento da impenhorabilidade do bem de família, em se comprovando tratar-se de bem dessa natureza e utilidade, é violência sem precedentes e crueldade sem paradigma, além de DESRESPEITO O PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA.

Ademais, “(…) a execução deve ser útil ao credor, e, por isso, não se permite sua transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do devedor.” [11], daí a necessidade de aplicação do artigo 1.052 do CPC e o descumprimento de norma de ordem pública (impenhorabilidade do bem de família) determinará que uma família inteira seja castigada e constrangida DESNECESSÁRIA E INJUSTAMENTE.

Notas:
[1] RSTJ 59/305; RT 494/158 e RF 258/277.

[2] RSTJ 37/384 e RT 691/187

[3] RF 321/267

[4] JTJ 209/183 e RT 494/158.

[5] Lei Federal 8009/90.

[6] Como opina Nelson Nery Junior em seu CPC Comentado e Anotado.

[7] PLAMPLONA FILHO, Rodolfo et al. Novo Curso de Direito Civil. São Paulo: 4ª Edição.Vol I. Ed. Saraiva, 2003, p.404

[8] Op. Cit., p.285.

[9] THEOTÔNIO NEGRÃO, Código de Processo Civil, 26ª Ed., p.490.

[10] PARIZZATO, João Roberto. Da Penhora e da Impenhorabilidade de Bens. Ed. de Direito, p. 20.

[11] Op. cit., p.11