Da necessária evolução na interpretação das normas relativas à publicidade e número mínimo de participantes na licitação na modalidade convite – artigo 22, § 3º da Lei 8.666/93

Resumo: Através de uma análise técnico-jurídica demonstra-se a necessidade de evolução na interpretação do artigo 22, §3º da Lei 8.666/93, notadamente para adequar a licitação na modalidade convite aos princípios da real competitividade e impessoaldiade.

Sumário: 1. Delimitação do tema; 2. Da participação, e não apenas convite, de no mínimo três licitantes (Lei n.º 8.666/93, art. 22, § 3º, primeira parte); 3. Da publicidade no procedimento licitatório na modalidade convite – comprovação de afixação de minuta do convite na repartição pública licitante (Lei n.º 8.666/93, art. 22, § 3º, segunda parte); 4. Conclusão

1. DELIMITAÇÃO DO TEMA

As proposições que se seguem refletem uma nova e necessária visão sobre o procedimento das licitações na modalidade convite (Lei 8.666/93, artigo 22, III), de forma a lhe conferir maior lisura e legalidade, evitando-se, através de uma construção técnico-jurídica, a reiterada e bastante conhecida simulação de competitividade na referida modalidade de licitação.

Trata-se, a bem dizer, de demonstrar a correta interpretação que se deve dar às normas pertinentes ao tema, de forma a lhes conferir maior efetividade, principalmente no que concerne à imposição de segurança quanto ao cumprimento dos princípios da competitividade e impessoalidade (alicerces do instituto da licitação). Em outras palavras, pretende-se, através de uma interpretação sistemática da matéria, evitar a tão nefasta fraude à licitação, improbidade administrativa prevista no artigo 10, inciso VIII, da Lei n.º 8.429/92[1].

2. DA PARTICIPAÇÃO, E NÃO APENAS CONVITE, DE NO MÍNIMO TRÊS LICITANTES (Lei n.º 8.666/93, art. 22, § 3º, primeira parte)

Como bem se sabe, na modalidade convite, à Administração é imposta a obrigação de convocação para o certame de, no mínimo, três pessoas que obrem no ramo pertinente ao objeto a ser licitado. É o que diz o texto do artigo 22, § 3º da Lei de Licitações:

“§ 3o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.”

A evolução na tratativa da matéria, reação virtuosa às fraudes que decorrem da interpretação inicial da referida norma, denota que a apresentação de apenas uma proposta na modalidade convite é insuficiente para conferir legalidade ao procedimento licitatório respectivo. Portanto, não basta apenas o convite de três participantes, é imprescindível a participação de no mínimo três licitantes.

A norma supracitada deve ser interpretada no sentido de que, na licitação, na modalidade convite, para que a contratação seja juridicamente válida, são necessárias pelo menos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a expedição de três convites a possíveis participantes do certame, sendo imperiosa a existência de apresentação de três propostas aptas a serem aceitas.

Caso inexistam a apresentação de três propostas válidas, a Administração tem o dever de repetir o convite e convidar mais um interessado, no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de limitação de mercado ou visível abnegação dos convidados, circunstâncias estas que devem ser expressamente justificadas no procedimento licitatório.

A questão, apesar de tímida na jurisprudência nacional, encontra-se sumulada, através do verbete n.º 248 das Súmulas do Tribunal de Contas da União. Transcreve-se:

“Súmula n.º 248. Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.”

Os motivos da consolidação do entendimento em testilha pelo Tribunal de Contas da União foi muito bem registrado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgado n.º 1.0000.06.443513-4/000:

"(…) evitar situações, já detectadas diversas vezes pelo Tribunal, em que são realizadas licitações 'de fachada', nas quais são convidadas três empresas, sabendo-se de antemão que apenas uma tem condições de fornecer o produto ou executar o serviço. Ou mesmo, situações em que não está presente a má-fé, mas o nível de competição verificado no certame é baixo, e existem outras empresas, não convidadas, aptas a participar da licitação." (Tribunal de Contas da União. Acórdão n. 1.290/05. Plenário. Ata 32/05. Julg. 24 de agosto de 2005. p. 5 – citado pelo TJMG no PCO-CR n.° 1.0000.06.443513-4/000).

Note-se que o posicionamento que ora se defende está em harmonia com a exigência de real competitividade na licitação, pressuposto para a realização do negócio mais vantajoso para a Administração e, nesses termos, com o cumprimento do princípio da impessoalidade e moralidade Administrativas. Sobre o tema:

“(…) A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição (…) A competição visada pela licitação, a instrumentalizar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.” (STF – ADI 3070/RN)

Portanto, propõe-se que o artigo 22, §3º seja interpretado de forma a retirar de seu conteúdo uma norma que melhor se amolde com os princípios e objetivos da licitação. Dessa forma, a escolha de três participantes pela Administração não pode ser simplesmente formal, convite, mas para efetiva participação da licitação.  

3. DA PUBLICIDADE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA MODALIDADE CONVITE – COMPROVAÇÃO DE AFIXAÇÃO DE MINUTA DO CONVITE NA REPARTIÇÃO PÚBLICA LICITANTE (Lei n.º 8.666/93, art. 22, § 3º, segunda parte)

Nas licitações na modalidade convite, sabe-se bem, não há a exigência de publicação do instrumento convocatório, no caso o convite, no diário oficial ou mesmo na impressa. Não se deve, entretanto, se concluir pela inexistência de publicidade nessa modalidade de licitação. Não há, obviamente, espaço para licitações sigilosas em nosso ordenamento jurídico.

O princípio da publicidade, no caso, é efetivado, nesse particular, com a afixação de minuta do convite em local próprio da repartição pública do ente licitante. Essa publicidade é necessária não só para que se garanta a probidade administrativa, mas também para possibilitar que outros interessados participem, no prazo legal, da competição. É o que está expresso na parte final do já mencionado § 3º do artigo 22 da Lei de Licitações.

Essa afixação do instrumento convocatório deve ser formalizada também no bojo do procedimento administrativo licitatório com a juntada do comprovante de publicação. Entende-se que essa comprovação pode ser feita por qualquer meio, sejam fotos, certificado dado por membro da Comissão Permanente de Licitações ou até mesmo declaração do funcionário responsável pela afixação[2].

Essa exigência de comprovação nos autos do procedimento licitatório do cumprimento da publicidade exigida pelo § 3º do artigo 22 advém de uma interpretação sistemática da Lei de Licitações, notadamente da verificação da norma expressa no inciso XI do artigo 38 da referida Lei:

“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (…) XI – outros comprovantes de publicações;”

A não observância da exigência em comento tem como consequência, além do fortalecimento das possibilidades de direcionamento da licitação, a caracterização, por si só, da nulidade do certame, conforme norma expressa prevista no artigo 2º, alínea “a” e parágrafo único, alínea “b”, da Lei 4.717/65 [3] [4].

4. CONCLUSÃO

A prática forense, principalmente na atuação na área de improbidade administrativa em licitações, denota que a licitação na modalidade convite, diante das peculiaridades relativas ao número de licitantes e à publicidade, é bastante utilizada como forma de burlar o caráter competitivo e impessoalidade nas contratações realizadas pelo poder público.

A lei, conforme demonstrado, apresenta instrumentos que, interpretados corretamente, possibilitam ao menos uma maior seriedade na realização das contratações pelo poder público. Dessa forma, diante das demonstrações técnicas ora expostas, apoiadas na legislação, jurisprudência e doutrina pertinentes, propõe-se uma releitura da norma contida no §3º do artigo 22 da Lei 8.666/93 possibilitando sua colocação correta no sistema jurídico que trata das licitações trazendo, assim, maior efetividade aos princípios da real competitividade e impessoalidade.

 

Notas:
[1] Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei (…). VIII – frustrar a licitude de processo licitatório (…);
[2] Nesse sentido: TJSP – Apelação n.º 9186468-46.2005.8.26.0000.
[3] Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior[3], nos casos de: (…) b) vício de forma; (…) Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: (…) b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.
[4] A utilização da Lei da Ação Popular, cujos dispositivos normatizam a nulidade dos atos administrativos que causam lesão ao erário, é imperioso decorrente do microssistema normativo das ações coletivas. É o que se denomina de diálogo das fontes. De fato, as normas previstas nas Lei de Ação Civil Pública, Lei de Improbidade Administrativa e Código de Defesa do Consumidor formam o microssistema normativo que rege a matéria ora tratada. Nesse sentido: “A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais sob esse enfoque interdisciplinar, interpretam-se e subsidiam-se (…).” (Ministro Luiz Fux, STJ, REsp. n.º 510.150/MA).