Marcela de Oliveira Pitombo: advogada tributarista, trabalha atualmente no escritório Ângelo Pitombo Advocacia Tributária; graduada na Universidade Católica do Salvador e estudante para concurso, mpitombo2@gmail.com
Deraldo Dias: Procurador do Estado da Bahia, professor da Universidade Católica do Salvador de Direito Civil e Empresarial. deraldo.dias@gmail.com
Resumo:Tratar da matéria através de uma visão panorâmica e multidiscipinar, dando enfoque principal á possibilidade da Desconsideração da personalidade jurídica na ação de Execução Fiscal como instituto capaz de dirimir os prejuízos do Estado, decorrentes do encerramento irregular das empresas, bem como seus efeitos no mundo prático e o posicionamento doutrinário e jurisprudencial adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro vigente.
Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica; LEF (6.830/80); Obrigação tributária; Direito Empresarial; e NCPC.
Abstract: The objective of this work is to deal with the matter through an overview and multidiscipinar, giving primary focus to the possibility of Disregard of legal personality in the action of Tax Enforcement to institute able to resolve the Exchequer of the loss esarising from the irregular closure of companies, as well as its effects in the practical world and the doctrinal and jurisprudential position adopted by the current Brazilian Law.
Keywords:Disregard of legal personality; Tax Law Enforcement; Tax obligation; Business Law;New Civil Procedure Code.
Sumário:Introdução, 1.Comentários iniciais sobre a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) – Lato Sensu; 1.1 Análise histórica e axiológica; 2. Responsabilidade Tributária em sentido amplo; 2.1 Obrigação Tributária; 2.2 Crise da Limitação da Responsabilidade dos Sócios; 2.3 Responsabilidade Tributária Conforme Previsão Legal; 3. Instituto da Desconsideração da personalidade jurídica; 3.1 Conceito da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica; 3.2 Desconsideração da Pessoa Jurídica em Execução Fiscal; 3.3 Estudo Casuístico; 4. Orientação jurisprudencial; 4.1 Posicionamento dos Tribunais brasileiros; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata da questão do cabimento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica na ação de Execução Fiscal, no período entre 2008 a 2015, dentro dos limites das decisões proferidas pelo juízo federal da 4ª Vara de Fazenda Pública de Presidente Prudente (SP).
A pesquisa é analisada sob o prisma do Direito Constitucional, especificamente dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa;Direito Tributário e os princípios da legalidade e isonomia empresarial; Direito Empresarial com os princípios da autonomia patrimonial, função social da empresa e boa fé objetiva, bem como das inovações do Código de Processo Civil de 2015.
O que se propõe aqui é desvelar o problema da insegurança jurídica nas relações entre órgãos fazendários e contribuintes, tentando coibir a utilização da pessoa jurídica como escudo para viabilizar o descumprimento das obrigações tributárias, que por sua vez acarretam prejuízos imensuráveis ao Estado; bem como elucidar sub-questões, como a ausência de regulamentação nos casos envolvendo a desconsideração da pessoa jurídica em Execução Fiscal e apresentar alternativa legal para a casuística.
O estudo pretende ainda sanar algumas duvidas, trazendo os seguintes questionamentos: O instituto da desconsideração da personalidade jurídica é cabível no curso da ação de Execução Fiscal? Quais são seus efeitos no mundo prático- jurídico? Qual o posicionamento atual da doutrina e jurisprudência brasileira?
Nesse sentido partimos da hipótese de que é possível o cabimento da desconsideração da pessoa jurídica na ação de Execução Fiscal como forma de dirimirmos prejuízos do estado gerados pelo encerramento irregular das empresas, por exemplo, demonstrando que há viabilidade legal na aplicação do instituto e que, para obter maior eficácia, é necessário uniformizar o entendimento jurisprudencial.
Por sua vez, para validar a presente pesquisa foram elaborados os seguintes objetivos: reavaliar os objetivos que levaram a criação do instrumento da pessoa jurídica e uma releitura dos preceitos que regem este instituto, bem como a análise dos limites constitucionais ao poder de tributar e dos princípios que regem a ordem econômica e financeira que levarão a caminhos diversos daqueles que vêm sendo trilhados pela doutrina e jurisprudência nacional majoritária.
A justificativa pessoal para a escolha do tema decorreu da constatação de diversas lacunas, omissões e até contradições legislativas no cenário jurídico brasileiro. O tema é original em razão da inovação do Novo Código de Processo Civil que prevê o incidente de forma expressa, alem de ser inédito em face das recorrentes divergências jurisprudenciais que envolvem a matéria, deixando assim uma enorme brecha para insegurança jurídica além dos prejuízos à maquina estatal.
Quanto ao método de abordagem foi utilizado o hipotético-dedutivo, como modalidade de raciocínio lógico que faz uso da dedução para obter uma conclusão a respeito de determinadas premissas. Ao passo em que nos valemos do método do procedimento dialético, objetivando investigar a realidade através do estudo de mudanças e contradições que ocorrem a todo tempo em sociedade.
Para o desenvolvimento de nossa pesquisa adotamos como marco filosófico o livro “Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen, e em processo civil estudamos a obra clássica de Francisco Ferrara em “Teorías de las Personas Jurídicas”, que são defensores da teoria da realidade técnica, para qual a pessoa jurídica é um centro autônomo de imputação de direitos e deveres, onde se deve verificar se aquela está no rol de sujeitos de direito como o legislador assim determinou.
As pesquisas realizadas foram as teóricas e empíricas,onde elaboramos diversos fichamentos dos livros “Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro” de Marçal Justen Filho, alem da obra “ A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas” da renomada Suzy Elizabeth Koury, além dos resumos e leituras dos artigos “A desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais” do autor Alvacir de Sá Barcellose de Gabriel Teixeira Ludvigem “Desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução na pessoa dos sócios”.Assim foi possível buscar de forma minuciosa a melhor interpretação legal para uniformizar a jurisprudência brasileira e dirimir os prejuízos estatais a respeito da presente contenda.
Com o propósito de facilitar o entendimento de nossa monografia estabelecemos os seguintes tópicos: Introdução, 1.Comentários iniciais sobre a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) – Lato Sensu; 1.1 Análise histórica e axiológica; 2. Responsabilidade Tributária em sentido amplo; 2.1 Obrigação Tributária; 2.2 Crise da Limitação da Responsabilidade dos Sócios; 2.3 Responsabilidade Tributária Conforme Previsão Legal; 3. Instituto da Desconsideração da personalidade jurídica; 3.1 Conceito da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica; 3.2 Desconsideração da Pessoa Jurídica em Execução Fiscal; 3.3 Estudo Casuístico; 4. Orientação jurisprudencial; 4.1 Posicionamento dos Tribunais brasileiros; Conclusão; Referências.
Na definição do ilustre Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, o vocábulo “desconsideração” traduz o sentido da ausência de consideração, desrespeito, ou ainda, ofensa, agravo e ultraje.[1]
No âmbito jurídico nacional são utilizadas expressões equivalentes como “superação” ou “levantamento do véu societário”, contudo, revela o significado de ignorância para um caso concreto da personificação societária.[2]
Sendo assim, aprecia-se a situação jurídica tal como se a pessoa jurídica não existisse, o que significa que se trata a sociedade e o sócio como se fossem uma mesma e única pessoa.[3]
Em posterior análise [4] ao contexto histórico e axiológico deste estudo, foi possível constatar que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica societária não foi produzida pela ciência do direito, mas a partir da atuação judiciária com aplicação ao caso concreto.
A idéia de que a pessoa jurídica é um sujeito dotado de direitos e deveres próprios, acolhida por filósofos como Hans Kelsen[5] e Francisco Ferrara[6], consagrou a teoria da realidade técnica, impulsionando a fundamentação teórica para o surgimento posterior da disregard.
Assim, através da construção jurisprudencial do direito anglo-saxão, com o objetivo de buscar maior proteção para o instituto da pessoa jurídica coibindo seu desvirtuamento, nasceu a disregard doctrine ou teoria da desconsideração da personalidade jurídica, liderada pelo alemão Rolf Serick.[7]
Não é difícil notar que a disregard é um procedimento costumeiro na common law[8], na qual a análise do problema concreto conduz a um principio especifico, sendo, ao contrário, de difícil aplicação em sistemas jurídicos fechados como o brasileiro, em que se procura fixar um principio de alcance geral que seja aplicável ao caso em exame.
Por essa razão, sobretudo pelo contexto da common law e o Direito norte-americano, que Verrucoli[9]definiu como o “substrato da pessoa jurídica social – com imediata imputação aos sócios de determinadas relações sociais ou a todas elas”.
A doutrina brasileira só acolheu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica no fim da década de 60, ao ser apresentada em uma conferência pelo professor Rubens Requião[10]que já alertava sobre o abuso de direito, fraude e a utilização distorcida da pessoa jurídica pelo empresariado brasileiro.
Ocorre que, ao longo da evolução histórica da teoria[11]houve uma deturpação quanto á utilização da pessoa jurídica, que havia sido criada para limitar a responsabilidade patrimonial, e não deveria confundir os bens dos sócios com o da empresa, possibilitando assim, uma maior segurança jurídica ao empresário-investidor, e autonomia a pessoa jurídica.
Infelizmente essa autonomia tornou-se um instrumento utilizado para fins abusivos e fraudulentos, diferente da idealizada pelo legislador no momento da criação de instrumentos regulatórios, como ocorreu no caso da empresa JANE TRANSPORTES(processo nº 2002.61.12.005713-8) que tramitou na 4ª vara de Fazenda Pública no interior de São Paulo, sendo objeto concreto do nosso estudo.[12]
O fato se deu pelo uso desenfreado dessa autonomia pelos sócios administradores, que passaram a ocultar pessoas e patrimônios por detrás do instituto da personalidade jurídica para poder prejudicar credores, exatamente como no caso do processo em epigrafe, em que houve clara constatação de violação à legislação tributária (art. 135 do CTN)[13], tendo em vista que a empresa não possuía patrimônio para assegurar o juízo da execução, justificou-se a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilizar pessoalmente o sócio gerente.
Em apartada síntese, a desconsideração da pessoa jurídica é resultado da má utilização das normas de proteção e fomento da pessoa jurídica, trata-se de um instrumento de combate aos abusos e fraudes cometidos pelos sócios.
Como o enfoque do presente estudo perpassa especialmente pelo Direito Tributário, destacam-se as obrigações tributárias cujo descumprimento ou manobra fiscal acarreta um litígio envolvendo ente público, a exemplo da Receita Federal ou Procuradoria da Fazenda Nacional.
Portanto, não é difícil perceber que nessas situações o ônus da inadimplência acaba sendo suportado não só pelo Erário Público, mas por toda a sociedade, e a teoria da desconsideração desponta como forma de diluição dos prejuízos causados pelo empresário que age com má-fé.[14]
Outro grande fator de estímulo à pratica de manobras fiscais é o critico cenário de abusivas cobranças tributárias, como o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) por exemplo.
A elevada carga tributária conferida ao setor privado desestimula o empresário a agir em conformidade com a lei, levando-o a buscar saídas ilícitas como a prática de evasão fiscal (sonegação fiscal) e elusão fiscal, que se tornaram expressões comuns ao cotidiano dos profissionais que atuam no ramo comercial.
Todavia, o estado não pode ser o maior prejudicado nessa relação jurídica obrigacional, razão pela qual se criou alguns mecanismos para impedir a impunidade em relação às dividas fiscais deixadas pela pessoa jurídica.
Em meio a um contexto de grande insegurança política e instabilidade financeira, tornou-se freqüente a pratica de crimes de corrupção como o de lavagem de dinheiro, a título de exemplo,a recente prisão preventiva do ex-ministro Antonio Palocci acusado de receber propina do grupo Odebrecht[15]; ou a sonegação fiscal, como sucedido com a jornalista Cláudia Cruz[16], mulher do ex-presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha, que é acusada de utilizar dinheiro de propina para pagar despesas de cartão de crédito no exterior; do mesmo modo, a ocultação de patrimônio por parte dos nossos representantes políticos, como o caso do triplex do Guarujá envolvendo o ex-presidente Lula[17], entre tantos outros casos.Por isso, este assunto não poderia ser mais atual, vide 36ª fase da operação lava-jato.
E, para melhor entendermos esse instituto complexo, cuja fonte é proveniente da jurisprudência e do common law, é imprescindível analisarmos sua origem histórica e axiológica para ter um olhar mais preciso e embasado sobre o tema.
1.1 ANÁLISE HISTÓRICA E AXIOLÓGICA
O direito é um fenômeno vinculado a evolução histórica e cultural de uma determinada sociedade, e se materializa através da produção de normas jurídicas que acompanham as constantes mudanças socais.[18]
A origem da desconsideração da pessoa jurídica (disregard doctrine) têm marco temporal no século XIX, quando as diversas finalidades da pessoa jurídica passaram a ser uma relevante preocupação para a comunidade do Direito,a exemplo da divergência entre as teorias da realidade técnica defendida por Ferrara[19] e a ficcionista adotada porSavigny[20],
Todo esse contexto de insegurança provocou uma inquietude social, levando a comunidade jurídica a tentar encontrar soluções para entender esse fenômeno ainda pouco conhecido.[21]
Mas foi só no common law, especificamente no Direito norte-americano, que a jurisprudência da desconsideração da personalidade jurídica foi citada pela primeira vez, no emblemático caso do Bank of United States v. Deveaux, no ano de 1809, quando o Juiz Marshall, no intuito de proteger as cortes federais e o Estado, utilizou a teoria e “retirou o véu” da pessoa jurídica para responsabilizar individualmente os sócios.[22]
Posteriormente, surge em 1897, o leading case no âmbito do direito inglês no insigne caso envolvendo a empresa Salomon v. Salomon &Co. em que o juiz de 1º grau e o da Corte de Apelação, decidiram desconsiderar a personalidade jurídica da companhia, imputando a responsabilidade pessoal aos sócios.[23]
No Brasil, a Teoria da disregardof legal entity só chegou no fim da década de 60, na ocasião, em uma conferência ministrada pelo professor Rubens Requião, que passou a defender a sua aplicação pelos juízes independentemente de previsão legal:
“Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos.[24]”
Ao relativizar o conceito de pessoa jurídica e de separação patrimonial, antes absoluto, dando permissão ao magistrado para penetrar o manto da personalidade (lifting thecorporateveil) no intuito de combater abusos e fraudes, a teoria da desconsideração mostra-se como um importante remédio para rechaçar o descrédito causado pelo desvio do instituto da personalização.[25]
No âmbito civilista, a teoria ficcionista que buscava a unidade e intervenção do Estado, abraçada por Verrucoli, contrariava a teoria realista de Gierke, cuja proteção era contra intervenção estatal, preconizando o reconhecimento das sociedades como distintas das pessoas dos sócios. [26]
Os teóricos adeptos à teoria realista se inspiraram também na idéia de equidade e justiça de Aristóteles : “é a justiça do caso dado, pela qual se aplica o direito de forma a satisfazer às necessidades sociais[27], para que seja alcançado este ideal a desconsideração deve ser analisada apenas no caso concreto.
As normas de textura aberta também têm papel fundamental no processo de consolidação da teoria da disregard, com destaque para os princípios constitucionais, tributários e societários.
O primeiro princípio confere proteção à pessoa jurídica através da separação entre o seu patrimônio e o patrimônio particular dos sócios, com previsão expressa no Código Civil de 2002 do art.1.024[28], também conhecido como principio da autonomia patrimonial:
“Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade.[29]”
Coaduna com o principio da autonomia patrimonial o principio da função social da empresa, para qual a pessoa jurídica de direito privado não deve almejar somente olucro, mas também deve se preocupar com os reflexos de suas decisões perante a sociedade.[30]
Igualmente relevante, é o principio da boa fé objetiva, o qual revela um padrão ideal de conduta, de acordo com os ditames legais do ordenamento jurídico brasileiro e a razoabilidade.
Por sua vez, o principio da legalidade destaca a idéia: “Nullumcrimen, nullapoenasine lege”, traduzida pelo legislador no art.5º, II, da Constituição Federal:
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.[31]
Já numa interpretação pro-fisco, observa-se que todos os atos da administração pública devem estar de acordo com a legislação, obedecendo aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, pilares do Direito Administrativo.[32]
No âmbito do Direito Tributário não é diferente, nenhum tributo será instituído nem aumentado senão em virtude da lei, conforme dispõe o art.150, I da Constituição Federal.[33]
Simbolizando a democracia de forma genuína, o principio da isonomia carrega a premissa de que todos são iguais perante a lei.[34]Já sob a ótica do Direito Tributário, visa garantir tratamento uniforme pela entidade tributante, a exemplo da regra da uniformidade dos tributos federais em todo território nacional. [35]
Quanto a organização do Estado, o principio da competência estabelece que a entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquela matéria que lhe foi constitucionalmente destinada.[36]
Imprescindível ao funcionamento harmônico do sistema jurisdicional, o principio do devido processo legal representa um direito fundamental conferido a todo sujeito de direito.[37]
Nas lições de Humberto Ávila[38]ainda sobre o devido processo legal, a função de criar os elementos necessários à promoção do ideal de protetividade dos direitos, integra o sistema jurídico eventualmente lacunoso.
Complementares ao principio do due processo of Law, são os princípios do contraditório e ampla defesa, dotados de conteúdo imutável, também conhecidos como clausulas pétreas, situados no artigo 5º da Constituição Federal[39], traz a idéia de bilateralidade processual quanto à oportunidade de resposta e defesa.[40]
Para o Ministro Gilmar Ferreira Mendes[41]esses princípios não constituem mera manifestação das partes em processos judiciais e administrativos, mas, e principalmente uma pretensão à tutela jurídica.
Não há duvidas quanto a relevância da incorporação dessas normas axiológicas no ordenamento jurídico atual, tanto é que o legislador consagrou essa concepção hermenêutica-juridica na estrutura lógica do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015):
“O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.[42]”
Com efeito, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica vem se desenvolvendo desde o século XIX, garantindo uma proteção cada vez maior a pessoa jurídica como forma de estimular a economia do país.
No entanto, em dado momento, essa autonomia tornou-se um mecanismo utilizado para fins abusivos e fraudulentos, ocultando pessoas e patrimônio por detrás do instituto da personalidade jurídica com o objetivo de esconder a inadimplência.[43]
Nessas situações o ônus da inadimplência acaba sendo suportado não só pelo governo, mas por toda a sociedade, como forma de diluir os prejuízos causados pelo empresário mal intencionado.
Embora no Brasil o empresário tenha que suportar elevada carga tributária para manter um negócio, não torna lícito nem tampouco impune o cometimento reiterado de manobras fiscais como evasão fiscal (sonegação fiscal) e elusão fiscal.
Mister, o Estado não pode ser o maior prejudicado nessa relação jurídica obrigacional, razão pela qual o instituto da disregard doctrine foi criado, afim de impedir que o empresário não saia ileso às dividas fiscais adquiridas por ele através da pessoa jurídica.[44]
Trata-se da transferência de responsabilidade da pessoa jurídica para os sócios administradores da empresa, o que significa que mesmo na condição de insolvente o estado não sairia prejudicado, pois poderia buscar no patrimônio pessoal dos sócios o ressarcimento devido, como ocorre no estudo de caso envolvendo a empresa JANE TRANSPORTES.
Na concepção comercialista de Fabio Ulhoa Coelho, a desconsideração da personalidade jurídica ocorre pela impossibilidade de responsabilizar a sociedade empresária sobre os débitos gerados, quando encerrada irregularmente, caso em que é possível recorrer ao patrimônio dos sócios.[45]
Em síntese, o Direito enquanto produto da evolução histórico-cultural de uma sociedade, associado aos seus valores e costumes dão origem às novas normas jurídicas, apoiadas pela lógica da hermenêutica jurídica como fonte garantidora da devida aplicação da lei.
Toda ação implica em uma reação. Essa é a premissa básica da responsabilidade civil, que nada mais é do que um conceito ligado à idéia de personalidade, pois quando se busca responsabilidade, busca-se responsabilizar alguém se ficar comprovado o nexo causal.
Data vênia, para o Direito Tributário, esta definição está associada à noção de infração a uma norma jurídica, daí a razão pela qual se entende que culpa é a infração a um dever objetivo.[46]
Nesta esteira, enquanto violação a um dever de conduta, a responsabilidade acaba intrinsecamente relacionada ao direito e a moral, tendo em vista que a moral prescinde do elemento prejuízo, ao passo que a jurídica não, o que nos leva a seguinte conclusão: não há responsabilidade sem prejuízo.
Sob a égide do Direito Civil, o dano é o elemento cerne da responsabilidade, e tem como fundamento a sua reparação.[47]Quem sofre injúria, por exemplo, deve ser reparado, é a clausula geral prevista no artigo 186 do Código Civil[48], inspirada no principio do neminemleandere (não lesar a outrem).
A base de todo sistema moderno da responsabilidade civil está concentrado na tríplice: conduta, nexo de causalidade e dano.[49] A análise destes elementos é imperiosa, pois define se a responsabilidade será subjetiva (com a demonstração da culpa) ou objetiva (sem culpa).
Destaca-se a conduta como um ato de vontade direcionado a um resultado, seja este querido ou não, que se resume em uma ação (fazer) ou uma omissão (deixar de fazer).[50]
Já o nexo causal, refere-se ao liame fático entre a conduta e o dano. É necessário que haja um vinculo entre a conduta e o dano, sendo certo que sem o fato, o dano não teria ocorrido.[51]
Por fim, fixamos o dano como elemento essencial para a discussão da responsabilidade civil; deste modo,sem prejuízo, seja moral ou material, não há discussão acerca da responsabilidade.[52]
Chegamos à definição de dano, como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.[53]
Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral.[54]
Distintivamente da concepção civilista, no âmbito do Direito Tributário a palavra responsabilidade não deve ser confundida com dever jurídico, pois está sempre associada ao descumprimento do dever, ou seja, da não-prestação.[55]
Nos termos do artigo 121 do Código Tributário Nacional[56]o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser contribuinte ou responsável. É contribuinte quando houver relação pessoal e direita com a situação que constitua o fato gerador. E será responsável quando o sujeito passivo da obrigação tributária que tem relação indireta com o fato gerador do tributo, mas, por força de lei assume a obrigação de recolher o tributo.[57]
Apesar da confusa redação do artigo 121, II do CTN[58]dispor que o responsável será aquele que a lei determinar, é importante esclarecer que nem toda e qualquer pessoa pode ser considerada responsável.
Consigna o art.128 do CTN[59], “a lei pode atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.
Com efeito, o responsável será vinculado ao fato gerador, mas não de forma pessoal e direta. O responsável tributário possui um vinculo de menor intensidade com o fato gerador que o contribuinte.[60]
Nota-se que não há vinculação pessoal e direta, mas é imprescindível o vinculo com o fato gerador para que alguém seja considerado responsável, vale dizer, sujeito passivo indireto, senão vejamos:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.(grifo nosso)[61]”
Em síntese, será responsável quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Mas afinal, em que consiste essa obrigação tributária? É o que abordaremos no tópico seguinte.
2.1 OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
A estrutura basilar do Direito Tributário reside essencialmente na análise dos elementos: hipótese de incidência, fato gerador, obrigação tributária, lançamento, constituição do crédito tributário, inscrição em divida ativa, certidão de dívida ativa – CDA, que por fim dará origem à execução fiscal.[62]
Não obstante, a obrigação tributária decorre do incidente de um fato previsto em uma norma, e capaz de produzir efeitos, a exemplo da descrição do art. 19 do CTN:
“O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional”.[63]
A partir daí nasce uma relação jurídica tributária, que compreende o dever de alguém e o direito do Estado. Ocupando o pólo passivo da obrigação tributária tem-se a figura do contribuinte, enquanto no pólo ativo temos o Estado.
A obrigação tributária pode ser principal ou acessória: a primeira é a prestação à qual se obriga o sujeito passivo da relação, é, portanto, sempre uma quantia em dinheiro, ou sob a ótica do Direito Civil, seria uma obrigação de dar dinheiro. A segunda obrigação tributária por sua vez, caracteriza-se pela não patrimonialidade, ou uma obrigação de fazer.[64]
Nas palavras do professor Hugo de Brito: “obrigação tributária corresponde a uma obrigação ilíquida do Direito Civil, enquanto o crédito tributário corresponde a essa mesma obrigação depois de liquidada”.[65]
Sintetizando, na obrigação tributária há o dever do sujeito passivo de pagar o tributo, ou a penalidade pecuniária, ou ainda, de fazer, não fazer ou tolerar, vide artigo 121 do CTN:
“Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.[66]”
Contudo, essas prestações não são rapidamente exigíveis pelo sujeito ativo. Mas, apenas tem o direito de efetuar um lançamento contra o sujeito passivo, criando um crédito tributário, este sim, plenamente exigível.[67]
A definição de obrigação tributária à luz dos ensinamentos de Hugo de Brito, decorre da relação jurídica da qual o particular tem o dever de prestar dinheiro ao Estado, ou de fazer, não fazer ou tolerar algo no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos, e o Estado, o direito de constituir contra o particular um crédito.[68]
Conforme mencionado anteriormente, a obrigação tributária consiste em duas espécies: principal e acessória. A primeira tem previsão legal no artigo 113,§ 1º do CTN[69]e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, tendo sempre conteúdo patrimonial.
A obrigação acessória por sua vez, conforme dispõe o CTN[70], emana da legislação tributária, e tem por objeto as prestações positivas ou negativas com fins de arrecadação fiscal dos tributos.[71]
Dentre as obrigações acessórias estão: a) emitir uma nota fiscal, escriturar um livro, inscrever-se no cadastro de contribuintes; b) não receber mercadorias desacompanhadas da documentação legal exigida; c) admitir o exame de livros e documentos pelo fisco.[72]
Reza o art. 113,§3º do Código Tributário Nacional:
“A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária”.[73]
Ou seja, a obrigação secundária (ou acessória) faz nascer para o fisco o direito de constituir um crédito tributário contra o inadimplente, cujo conteúdo é exatamente a penalidade pecuniária, também chamada de multa.
Ao contrário do que dispõe a doutrina civilista[74]para os tributaristas a obrigação acessória não está necessariamente vinculada à existência de uma obrigação principal, tendo em vista que a existência de uma independe da outra.[75]
Na verdade, o conjunto de obrigações acessórias tem a finalidade de viabilizar o cumprimento das obrigações principais, mas não é conditio sinequa non para existir no mundo fático.
Por fim, a obrigação acessória tem o objetivo de realizar o controle dos fatos relevantes para o surgimento de obrigações principais.
O legislador ainda estabeleceu que a obrigação do contribuinte também impõe responsabilidade tributaria, por essa razão não se presume, pois necessariamente deriva de dispositivo legal, vejamos o Código Tributário Nacional:[76]
“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”
A norma esclarece que a responsabilidade tributária de terceiro deve estar vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, já que o responsável tributário não integra a relação jurídico-tributária.[77]Mas, na hipótese de inadimplemento da obrigação assume a posição de responsável, para então satisfazer o credito tributário.
Para efeito da responsabilização de terceiros, no caso da ocorrência de descumprimento de obrigação tributária de pessoa jurídica, aplica-se os termos do art. 135, III do CTN.[78]
Conclui-se, a responsabilidade tributária tem origem no inadimplemento da obrigação tributária pelo sujeito passivo, o que confere à Fazenda Pública o direito de executar a prestação devida de terceira pessoa, que nada mais é do que o responsável tributário, a exemplo da casuísta trazida na presente pesquisa, em que o sócio gerente torna-se pessoalmente responsável pela divida gerada através da pessoa jurídica.
Nestes termos, passaremos a analisar nos tópicos seguintes a crise da limitação da responsabilidade dos sócios como causa originária da teoria da disregard, bem como a incidência da responsabilidade tributária e a respectiva fundamentação legal.
2.3 CRISE DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS
No período da Baixa Idade Média, o alto risco conhecido pelos comerciantes e a urgência de captar investimentos associado à sua mitigação, determinaram o exercício da expandida autonomia privada para criar um novo tipo societário (as sociedades em comandita).[79]
Nesse tipo societário, um ou alguns dos sócios (comanditários) eram titulares de direito de crédito sobre os resultados da empresa, enquanto outros permaneciam como proprietários dos resultados e do patrimônio dedicado à atividade. [80]
A despeito de serem sócios, a redução dos interesses patrimoniais dos comanditários à natureza de crédito foi capaz de equipará-los aos demais credores da sociedade para fins de responsabilidade.[81]
E enquanto credores, não seria razoável que respondessem, para além da não satisfação dos seus direitos de crédito e do perdimento das entradas fundantes de tais direitos, também com seu patrimônio pessoal.[82]
Diante do contexto histórico, as causas medievais da responsabilidade limitada dos sócios são, indiretamente, o interesse de dirimir os riscos empresariais e, diretamente, a natureza creditória do direito do sócio fornecedor de capitais sobre os resultados da empresa.
Desde as societás romanas na Idade Média, a presença dos princípios pré-jurídico e equitativo norteiam a disciplina da responsabilidade dos sócios.[83]
Com o surgimento do novo tipo societário, a natureza creditória dos direitos de todos os acionistas sobre os resultados da empresa, além de subsistir como fundamento da limitação de responsabilidade, também determinou o advento dos primeiros conceitos de pessoa jurídica.
As inúmeras teorias da pessoa jurídica acabaram consolidando sua natureza institucional e a relevância da função social dentro do contexto do direito societário.
Essa limitação da responsabilidade entrou, no século XX, em choque com as novas tendências do pensamento econômico e com os resultados da analise econômica do direito. Esses acontecimentos deram origem à crise da limitação da responsabilidade.[84]
Foi uma crise funcional e disciplinar. Não apenas porque foram relativizadas as funções da limitação da responsabilidade, mas principalmente pela sua ineficácia em externar custos sociais não compensatórios.
Destarte, a crise da limitação da responsabilidade foi causa do aparecimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica como técnica de imputação de responsabilidade aos sócios.[85]
A moderna disciplina da responsabilidade elucida com precisão as causas de responsabilidade ou irresponsabilidade dos sócios e, por isso, para fins de sua imputação, tornou-se uma alternativa adequada à teoria da desconsideração.
Através da aplicação do referido instituto, é possível imputar a responsabilidade patrimonial aos sócios das sociedades limitadas e por ações nas seguintes hipóteses: i) o legislador ou magistrado entenderem que a limitação de sua responsabilidade é economicamente ineficiente; ii) os sócios, agindo como empresários, apropriarem-se dos meios de produção, especialmente das entradas de capital.[86]
Diante do exposto, é possível concluir que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é outra coisa senão uma resposta à crise da limitação da responsabilidade.[87]
2.4 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA CONFORME PREVISÃO LEGAL
Já se sabe que a responsabilidade da obrigação tributária da pessoa jurídica é descrita pelo art. 135 do CTN [88]ao relacionar as causas de responsabilidade de terceiros pelo inadimplemento da obrigação tributaria:
“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.(Grifo nosso)”
Para efeito da aplicação do art. 135, III, o ato praticado com excesso de poderes é aquele realizado pelo administrador, em nome da sociedade, que ultrapasse os limites dos poderes a ele instituídos para o exercício de suas funções.
De modo que qualquer ato que extrapole os poderes concedidos pela sociedade por meio do ato constitutivo a seu representante, configura contrariedade do estatuto ou contrato social.
Quanto à infração da lei, consiste apenas no ato praticado pelo administrador com a intenção de lesar o fisco, seja ou não em benefício da pessoa jurídica, de modo que o mero inadimplemento, embora caracterize violação de dever jurídico, não se enquadra nesta definição, o mesmo ocorrendo com a má administração que cause a insolvência.[89]
Assim, nos casos da impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis, elencando um rol taxativo de possíveis responsáveis tributários.[90]
Apesar de serem institutos completamente diferentes, a jurisprudência brasileira têm confirmado em suas decisões a tese sobre a responsabilidade tributária de terceiros como hipótese da doutrina da disregard of legal entity:
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA PELO TOMADOR DO SERVIÇO. ART. 22, IV, DA LEI 8.212/91. ART. 135 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. “O legislador, ao exigir do tomador do serviço contribuição previdenciária de 15% (quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, nos termos do art. 22, IV da Lei 8.212/91 (com a redação dada pela Lei 9.876/99), em nenhum momento valeu-se da regra contida no art. 135 do CTN, que diz respeito à desconsideração da personalidade da pessoa jurídica para que seus representantes respondam pessoalmente pelo crédito tributário nas hipóteses que menciona” (REsp 787.454/PR, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 23.08.2007). 2. Recurso Especial a que se nega provimento.[91]”
Vale dizer, a responsabilidade de terceiros prevista no art. 135 do CTN[92], não fala em desconsideração da personalidade jurídica devedora, mas em imputar a responsabilidade aos terceiros elencados pelo legislador[93], que por sua vez estão vinculados à pessoa jurídica, a obrigação pelo pagamento dos débitos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Trata-se de imputação legal de responsabilidade solidária de terceiros, em substituição ao devedor principal, de aplicação taxativa, pois não deixa margem ao julgador para escolher se impõe ou não a responsabilização desses terceiros.
Em exame às decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça[94] acerca do redirecionamento das execuções fiscais para os sócios-gerentes ou administradores das pessoas jurídicas empresárias, foi possível encontrar os seguintes posicionamentos já sedimentados:[95]
Nota-se, em sede de execução fiscal promovida contra pessoa jurídica, que o STJ tem adotado o entendimento sobre a possibilidade do redirecionamento da ação contra os administradores desta, não apontados na Certidão de Dívida Ativa, desde que a Fazenda comprove a presença de uma das condições para a responsabilidade de terceiros fixada no art. 135 do CTN.[96]
De outro lado, haverá a inversão no ônus da prova, cabendo assim ao administrador chamado à lide demonstrar a inocorrência dessas condições previstas na lei, quando a CDA fizer constar o nome dos sócios como co-responsáveis pelo pagamento do débito. [97]
Tal entendimento se apresenta sob o fundamento de que a CDA é documento que goza da presunção de certeza e liquidez de todos os seus elementos (sujeitos, objeto devido e valor do débito), não podendo o Judiciário limitar o alcance desta presunção.[98]
Observa-se no trecho abaixo o voto vencedor do AgRg no AI nº 1.058.751/RS[99]lavrado pelo Ministro Castro Meira qual foram retiradas as orientações jurisprudenciais mencionadas anteriormente:
“A jurisprudência desta Corte é tranqüila em admitir o redirecionamento da execução, independentemente de qualquer prova, sempre que o nome do sócio constar como co-responsável na CDA, em face da presunção de legitimidade, certeza e liquidez que milita em favor desse título executivo, nos termos do art. 3º da Lei 6.830/80.
[…]
Assim, iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, requerido o redirecionamento contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava nenhum fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, depois, volta-se contra o seu patrimônio, deve demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.
Ao revés, se a CDA já indica o sócio-gerente como co-responsável, há inversão do ônus da prova, cabendo a ele demonstrar, por meio dos embargos do devedor, que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos.”
Com se vê, a doutrina majoritária entende que a responsabilidade de terceiros não se confunde com a desconsideração, pois a primeira se restringe a responsabilidade por obrigações tributária que resultem de ato realizado com excesso de poderes.
Já a desconsideração decorre das relações de abuso, regulamentado pelo artigo 50 do Código Civil[100], e diferentemente do caráter taxativo da responsabilidade de terceiros, aqui é facultado ao juiz decidir sobre a aplicabilidade da disregard ou não.[101]
Outra decisão da Egrégia corte do Superior Tribunal de Justiça:[102]
“A mera inadimplência da obrigação tributária não é suficiente para viabilizar o redirecionamento da Execução Fiscal contra os sócios-gerentes da pessoa jurídica. (v.g., REsp 1183292, AgRg no REsp 1159170, AgRg no REsp 1128989, REsp 1159170, REsp 1128989, Ag 1142756).”
Não obstante, o entendimento jurisprudencial acima destacado é absolutamente equivocado ao afirmar que o não pagamento de tributos não gera ilicitude.
Ocorre que, de acordo com o art. 3º do CTN[103], o tributo é uma prestação compulsória, e, portanto, sua inadimplência não é autorizada pelo ordenamento jurídico vigente, salvo em casos excepcionais.
Assim, o empresário que descumpre suas obrigações tributárias comete ato ilícito por ofensa direta a lei de ordem pública, cuja responsabilidade pelo inadimplemento é de natureza objetiva, sendo, portanto, desnecessária a comprovação de culpa ou dolo.
Via de regra, o administrador privilegia as obrigações de natureza privada para poder levar adiante o empreendimento, mas assim o faz em ofensa à lei, por sua conta e risco de gerar um dano maior para o fisco.
Depois de analisadas as decisões em destaque, não restam duvidas que o julgador encontra-se, nestes casos, legalmente encurralado pela disposição do art. 135 do Código Tributário Nacional[104], sem saída para responsabilizardevidamente os sócios de uma empresa, caso não consiga enquadrar perfeitamente ao mencionado artigo.
Ademais, a alta sofisticação e complexidade dos sistemas e manobras criados para burlar o Fisco, dificultam o trabalho dos órgãos fazendários e do poder judiciário para encontrar provas materiais, patrimônio dos sócios, ou até mesmo a identidade do verdadeiro responsável tributário, como ocorreu na casuística do processo envolvendo a empresa JANE TRANSPORTES que tramitou na 4ª VFP do interior de São Paulo.[105]
Portanto, aquilo que o Estado não conseguir provar que decorreu do excesso de poder ou infração a lei, contrato social ou estatutos, não será passível de responsabilização de terceiros, dando azo à impunidade.
A verdade é que o Estado não pode continuar arcando com os custos desenfreados deixados pelo uso irregular das sociedades empresárias, em que sócios e administradores atuam em beneficio próprio e com intuito de lesar o Fisco, agindo em total desconformidade a lei.
Em síntese: o operador do direito não pode ficar “preso” à restrição do texto do art. 135, III, CTN[106] para responsabilizar o sócio da empresa, mas deve ter como alternativa legal a aplicação ampliada da teoria da desconsideração da pessoa jurídica.É o que se passa a demonstrar no tópico seguinte.
3.INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Passamos a investigar o conceito legal e doutrinário do instituto da desconsideração da pessoa jurídica (disregard doctrine).
3.1 CONCEITO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem grande relevância para o mundo do direito.Originário do Direito Empresarial e com previsão legal no Código Civil[107], é um instrumento criado para satisfazer as necessidades da realidade social, na medida em que estimula e impulsiona a atividade econômica.
Considerando que a disregarddoctrine é um instrumento regulador da personalidade jurídica, mostra-se imprescindível a breve análise desta, a fim de tornar possível o seu estudo mais aprofundado.
A começar pelo principio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, consagrado no artigo 1.024 do Código Civil[108], constitui importante ferramenta de incentivo do empreendedorismo, ao convalidar a limitação da responsabilidade que, conseqüentemente, atua como elemento mitigador dos riscos empresariais.[109]
O reconhecimento da personalidade jurídica descrito pelo art.45 do Código Civil,[110] corresponde a uma sanção positiva, pela qual o ordenamento jurídico estimula os particulares a desempenharem atividades econômicas.[111]
No caso das sociedades empresárias, o que o Estado quer ao permitir sua criação e consagrar regras de limitação da responsabilidade dos seus membros, é impulsionar o exercício da atividade econômica, sobretudo em função do regime capitalista de mercado adotado pela Constituição Federal.[112]
Não se pode esquecer que mesmo as pessoas jurídicas devem ser criadas para alcançar fins amparados pelo direito, devendo manter sua atuação em conformidade com os ditames legais estabelecidos pelo ordenamento jurídico vigente.
Entretanto, a história demonstra que o mau uso das pessoas jurídicas e a distorção do principio da autonomia patrimonial podem dar ensejo a abusos e excessos.[113]
Não raro, empresários maliciosos utilizam as mais variadas manobras para fraudar seus credores, usando a personalidade jurídica e beneficiando-se da separação patrimonial como um escudo protetor contra os ataques ao seu patrimônio pessoal.[114]
A fim de preservar o principio da autonomia patrimonial, em meio à crise da limitação da responsabilidade no século XX, associada à pretensão de coibir o uso abusivo da pessoa jurídica, formulou-se a doutrina da desconsideração. [115]
Essa teoria foi criada com intuito principal de evitar o uso abusivo da pessoa jurídica em detrimento de seus credores, e por conseguinte, limitar a sua utilização.
O sentido dessa teoria é compreendido por Marçal Justen Filho como:
“Produto de uma construção jurisprudencial, indica a ignorância, para um caso concreto, da personificação societária. De modo que a situação jurídica apreciada tal como se a pessoa jurídica não existisse, o que significa que se trata a sociedade e o sócio como se fossem uma mesma e única pessoa. Atribuindo-se ao sócio ou à sociedade condutas que, não fosse a desconsideração, seriam atribuídos à sociedade ou ao sócio.[116]”
Outrossim, acentua Alexandre Ferreira de Assumpção Alves:
“A desconsideração da personalidade jurídica é um instrumento de correção dos desvios de finalidade da pessoa jurídica. Através dela o juiz pode reparar os atos emulativos causados por aqueles que se serviram da autonomia e capacidade próprias do ente moral para auferir vantagens injustas ou ilícitas.[117]”
Contudo, há uma confusão terminológica doutrinária, vez que alguns autores utilizam inadequadamente a expressão “despersonalização”, ao invés de desconsideração. Porém, esta ultima não extingue a pessoa jurídica, apenas estende os efeitos de determinadas obrigações sociais aos sócios e administradores, havendo uma suspensão momentânea da autonomia da pessoa jurídica.[118]
Nessa conjuntura, esclarece Márcia Frigeri:
“[…] a disregard doctrine não possui o fulcro de anular a personalidade jurídica, mas desconsiderar a pessoa jurídica em face das pessoas ou bens que por trás dela se escondem. Trata-se da declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para certos efeitos, permanecendo, pois, incólume a personalidade da empresa para quaisquer outras questões legítimas.[119]”
Através da desconsideração, o afastamento da personalidade deve ser temporário e restrito aos atos fraudulentos ou praticados com abuso. Ressarcidos os prejuízos, a empresa deve continuar em atividade.[120]
A doutrina da desconsideração não pretende anular a existência da pessoa jurídica, mas apenas considerar a sua personalização não eficaz em relação a determinado ato, concluindo que ele foi realizado por determinados membros da organização e não por esta.
Superada a compreensão do conceito deste instituto no plano genérico, é hora de passar a examinar a matéria cerne sob a ótica da aplicabilidade da desconsideração em execução fiscal.
Restou demonstrado nos tópicos anteriores a necessidade do Estado de se proteger contra os sofisticados sistemas e manobras fiscais praticados pelos sócios e administradores das empresas como meio de lesar o Fisco.
O maior exemplo é a utilização do “laranja”[121] para cometer crimes fiscais, que nada mais é do que um sujeito que empresta seu nome ou documentos para realizar transações financeiras e comerciais ilícitas, como forma de ocultar a identidade do verdadeiro responsável pelo crime.
O “laranja” nem sempre age com dolo[122], mas, quando tem ciência de que está prestando serviço para viabilizar pratica criminosa, recebe remuneração, que normalmente está associada a crimes de evasão fiscal, lavagem de dinheiro, corrupção e ocultação de patrimônio, trata-se, portanto, de um sistema aperfeiçoado.
Umas das soluções almejadas pelo legislador para conter esse tipo de abuso, foi editar a regra do art. 135, III do CTN[123], para responsabilizar os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
No entanto, o que se vê nas decisões proferidas pelos Tribunais brasileiros, é uma limitação do poder de responsabilizar, haja vista que o rol do art. 135 do CTN[124] é taxativo e, portanto, reduz as possibilidades do poder do juiz de punir e amplia as chances dos empresários violarem a lei.
Nos termos da atual jurisprudência brasileira[125], para que os sócios saiam ilesos em uma hipotética ação de execução fiscal em razão do encerramento irregular da empresa, basta que:
Não há duvidas de que, tanto o julgador como os órgãos fazendários ficam nesses casos de mãos atadas, pois com os aprimorados sistemas criados para se livrar da responsabilidade é difícil encontrar provas materiais que comprovem a ilicitude dos atos conforme art. 135 CTN.[126]
Por isso, a proposta é criar alternativas legais que de forma complementar ao art. 135 do CTN[127] possam cercar os verdadeiros responsáveis pelo cometimento dos crimes fiscais, mitigando de uma vez por todas os prejuízos do Estado.
Neste cenário, surge o art. 50 do Código Civil de 2002 [128]como regra geral, que trata sobre as causas autorizativas para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica:
“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
O artigo em epigrafe prevê o abuso de personalidade jurídica, decorrente de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, em que os efeitos devem ser estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Sob o enfoque doutrinário de Maria Helena Diniz[129]:
“Desconsideração da pessoa jurídica: A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações, independentemente de seus membros, pois efetua negócios sem qualquer ligação com a vontade deles; além disso, se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas naturais que a compõem, se o patrimônio da sociedade não se identifica com o dos sócios, fácil será lesar credores, mediante abuso de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vista que os bens particulares dos sócios não podem ser executados antes dos bens sociais, havendo dívida da sociedade. Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o orgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Publico, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios; tal distinção, no entanto, é afastada, provisoriamente, para um dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”
Depois de analisar a regra geral do art.50 do CC[130], é necessário demonstrar como o instituto da desconsideração pode ser aplicado à ação de execução fiscal, e, para isso, é imprescindível analisar minuciosamente o texto da Lei nº 6.830/80.[131]
Preliminarmente, a Execução Fiscal é o termo utilizado para se referir ao procedimento especial no qual a Fazenda Pública requer de contribuintes inadimplentes o crédito que lhe é devido, e para isso, provoca o Poder Judiciário que fará essa cobrança judicialmente. [132]
O Poder Judiciário viabiliza, através da Execução Fiscal, a cobrança do crédito devido à Fazenda Pública, através da busca de patrimônio e bens do executado, com intuito de satisfazer a divida.
Ressalte-se, o processo de execução é pautado na existência de um título executivo extrajudicial, conhecido como CDA – Certidão de Dívida Ativa, que fundamentará a cobrança da dívida que nela está representada, tendo em vista que o título goza de presunção de certeza e liquidez. [133]
Decorrido o prazo de 90 (noventa) dias para cobrança, caso o débito ultrapasse o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a Procuradoria da Fazenda Nacional elabora uma petição inicial e encaminha para o judiciário.
Após a citação do devedor, ele terá um prazo de 05 (cinco) dias para pagar a dívida ou nomear bens em garantia, sob pena de ter seus bens penhorados.
Posteriormente, os bens são avaliados pelo Oficial de Justiça, e confiados a um depositário, que por sua vez terá a incumbência de guardar os bens.
Na hipótese de discussão sobre o valor do débito, é facultado ao executado ajuizar outra ação denominada de embargos do devedor, desde que tenha ocorrido a penhora anteriormente para garantir o crédito em debate.
Neste momento, sendo infrutíferas as tentativas de cobrança junto à sociedade executada,como ocorreu no caso concreto da sociedade JANE TRANSPORTES[134], justifica-se a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, conseqüentemente redirecionando-se a ação executiva contra o sócio-gerente.
Diante dos argumentos expostos até aqui, é possível afirmar que para a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica à execução fiscal é suficiente a regra geral do art. 50 do CC[135], sendo prescindível a criação de norma especial tributária.
Mas, em complementaridade às razões do art.50 do Código Civil[136], corrobora com a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica em execução fiscal a própria Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal)[137], os arts. 133 e 134 do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015)[138] além do art.135 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66)[139].
A Lei de Execução Fiscal regulamenta:
“ Art. 1º – A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil (Grifo nosso).[140]”
O texto da LEF [141]direciona o presente estudo para buscar, subsidiariamente, amparo jurídico no recente Código de Processo Civil[142], que por sua vez, cuida expressamente do instituto da desconsideração da pessoa jurídica em seus arts. 133 e seguintes:
“Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
Esclarece Ruy Zoch Rodrigues sobre o dispositivo em comento:
“A desconsideração da personalidade jurídica é instituto previsto no Código de Defesa do Consumidor (art. 28) e no Código Civil (art. 50), que autoriza imputar ao patrimônio particular dos sócios, obrigações assumidas pela sociedade, quando – e se – a pessoa jurídica houver sido utilizada abusivamente (desvio de finalidade, confusão patrimonial, liquidação irregular etc). O CPC/2015 regula a matéria em nível processual (art. 133, § 1º) como tema incidente, no capítulo destinado à intervenção de terceiros. Não se trata de incidente processado em autos próprios (apartados), pois o NCPC abdicou da técnica, comum no CPC/1973, suprimindo-a em hipóteses clássicas como a do incidente de falsidade documental (art. 430), por exemplo.
Entretanto, a desconsideração não se limita àquelas hipóteses. Por isso, e porque a lógica do NCPC prestigia a celeridade com menos destaque à formalidade, parece que a melhor exegese do § 3º do art. 134 deva ser a de que o processo em que tem curso a questão principal só se suspende em vista do incidente se o tema incidental constituir condição para o prosseguimento. Fora disso, não. E tudo remete à possibilidade de autuação apartada, a fim de se garantir celeridade e melhor organização procedimental.[143]”
Com isso, pretende-se comprovar que para a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica às execuções fiscais é suficiente a regra genérica do art. 50 do CC[144] cumulado aos arts.133 e 134 do CPC[145] e do já exaustivamente debatido art.135 do CTN[146], visto que prescindem de norma especial tributária para tratar sobre garantia patrimonial em fase de execução aos bens dos sócios.
Arremate-se, a opção legal apresentada traz inúmeros benefícios para a ordem pública e efetividade da justiça, e dentre as vantagens provocadas pela adoção do instituto da desconsideração em execução fiscal estão:
Evidente que a aplicação do art. 50 do CC[147] juntamente com os arts.133 e 134, do CPC[148] e o 135 do CTN[149], em execuções fiscais é medida cabível que pode e deve ser uniformemente adotada pelos tribunais, como forma de concretude da função social da pessoa jurídica e dos valores sociais da livre iniciativa, bem como de adequação da atividade empresarial aos princípios gerais da atividade econômica.
Este tópico é dedicado a descrever e sistematizar caso concreto envolvendo a empresa JANE TRANSPORTES (processo nº 2002.61.12.005713-8) que se adéqua à discussão em contenda, consubstanciado em precedentes jurisprudenciais.
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO-GERENTE NO POLO PASSIVO DA AÇÃO – POSSIBILIDADE NA HIPÓTESE.
VOTO
A r. sentença deve ser mantida.
O embargante, na condição de ex-sócio-gerente da empresa executada, é responsável pelo pagamento da dívida fiscal cujos fatos geradores ocorreram durante o período em que exerceu a gerência da sociedade.
Com efeito, ajuizada execução fiscal contra sociedade e não localizada esta ou inexistentes bens de sua propriedade passíveis de constrição judicial, os sócios-gerentes devem responder pela dívida relativamente ao período em que estiveram à frente da mesma, ainda que já tenham dela se retirado (como no caso dos autos), consectário das disposições do art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.”
Nesse sentido, destaco:
“TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
“TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÍVIDA DA SOCIEDADE. REQUISITOS NECESSÁRIOS. PRECEDENTES.
I – O sócio-gerente de uma sociedade limitada é responsável, por substituição, pelas obrigações fiscais da empresa a que pertencera, desde que essas obrigações tributárias tenham fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento, pois que age com violação à lei o sócio-gerente que não recolhe tributos devidos.
II – Precedentes da Corte.
III – Recurso improvido.” (STJ, 1ª Turma, RESP n. 34429-93/SP, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 06.03.93, p. 18.019)
Portanto, infrutíferas as tentativas de cobrança junto à sociedade executada, justifica-se a desconsideração da personalidade jurídica, redirecionando-se a ação executiva contra o sócio-gerente.
Ante o exposto, dou provimento à apelação.É como voto. (STJ, 1ª Turma, RESP n. 34429-93/SP, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 06.03.93, p. 18.019).[151]”
Conforme demonstrado em tela, o ex-sócio gerente da empresa que está no pólo passivo da ação de execução fiscal, foi responsabilizado pelo pagamento da divida fiscal, tendo em vista que foi constatado que os fatos geradores ocorrem no período em que este ocupava o cargo de gerência da sociedade.
Ou seja, para efeitos fiscais, a responsabilidade deve ser auferida no período exato em que o fato gerador que deu ensejo à infração ocorreu. Por essa razão, não há que se falar em responsabilidade do atual sócio da empresa.
Neste cenário, depois do ajuizamento da execução fiscal contra a sociedade, foram feitas diversas tentativas de localizar bens e patrimônio da empresa passíveis de constrição judicial.
Sem sucesso, o julgador decidiu aplicar o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional[152] com o intuito de responsabilizar terceiro, neste caso, o ex-sócio da empresa.
Todavia, frustradas todas as tentativas realizadas para efeito de cobrança junto à sociedade executada, foi aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de redirecionar a ação de execução fiscal, retirando assim o véu da pessoa jurídica e responsabilizando pessoalmente o ex-sócio.
Atesta a decisão acima[153], que é possível adotar a desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução fiscal, quando não for possível aplicar o art. 135 do CTN[154] de forma exitosa.
Por se tratar de uma tese original e inovadora que se fundamenta no Código Civil e no recente CPC de 2015[155],ainda não houve adesão da jurisprudência brasileira, é preciso destacar que os pressupostos da desconsideração da pessoa jurídica são elencados também pelo Direito Tributário, aplicando-se subsidiariamente ao art. 50 do Código Civil.[156]
Não obstante, os Tribunais têm considerado como fundamento legal para a desconsideração da personalidade jurídica em matéria tributária somente o art. 135 do CTN[157], em uma interpretação equivocada.
Dessa forma, é constatada a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica no Direito Tributário, devendo incidir sempre que observadas as práticas do sócios-gerentes e administradores descritas no art. 50 do Código Civil.[158]
Quanto ao Novo Código de Processo Civil, tem a função de prever o instituto formalmente e regular o seu procedimento. Como pondera Alexandre Câmara:
“Ao Código de Processo Civil incumbe, tão somente, regular o procedimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (o qual será sempre o mesmo, qualquer que seja a natureza da relação jurídica de direito substancial deduzida no processo). [159]”
Destarte, pode-se dizer que em matéria tributária, a maior evolução trazida pelo instituto da desconsideração da pessoa jurídica foi a opção de realização do direito ao contraditório, possibilitando ao responsável que demonstre a sua ausência de responsabilidade, ou, em caso de comprovação de dolo, substitua de imediato aquele que integra o pólo passivo da relação processual, assumindo a condição de executado.[160]
Este tópico é destinado a tratar das orientações jurisprudenciais, na medida em que refletem o posicionamento sobre determinadas matérias predominantes nos Tribunais superiores, e tem como finalidade precípua a uniformização da jurisprudência brasileira.
Sendo assim, passamos a demonstrar o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça[161] a respeito do instituto da desconsideração da personalidade jurídica em execução fiscal.
Jurisprudências examinadas:
“I –Responsabilidade acerca do artigo 135, III do Código Tributário Nacional; 1ª Turma: AgRg no REsp 957265 / ES, Ministro JOSÉ DELGADO (1105), T1 – PRIMEIRA TURMA, 18/12/2007, DJ 25/02/2008 p. 1, TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE. SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. ÔNUS DA PROVA. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É entendimento deste Tribunal que o mero inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. 2. Apesar de aceitável a nova tese trazida pelo agravante no sentido de se inverter o ônus da prova em relação ao sócio-gerente inscrito em CDA, não tem o presente recurso o condão de modificar o conteúdo do recurso negado, porquanto não ventilado no âmbito do apelo nobre, que se restringiu a discutir a aplicação do art. 135 do CTN. 3. Agravo regimental não-provido. REsp 1060850 / RS, Ministra DENISE ARRUDA (1126), T1 – PRIMEIRA TURMA, 18/09/2008, DJe 29/09/2008 RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. VIABILIDADE.[162]
II-EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA. ART. 135, III, DO CTN. POSSIBILIDADE. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PATRIMÔNIO DO SÓCIO AFETADO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
III-TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – PROVA SUFICIENTE PARA AUTORIZAR O REDIRECIONAMENTO – DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES. 1. O Tribunal a quo, quando da apreciação da apelação cível, entendeu pela impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal, por não ter havido violação do artigo 135 do CTN, bem como não ter ocorrido a dissolução irregular da sociedade. 2. Em recurso especial interposto pela União, reconheceu-se a dissolução irregular da sociedade, com fundamento na certidão do oficial de justiça de fl. 17, e determinou-se o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios. 3. Necessário retorno dos autos para apreciação da responsabilidade individual, sob pena de supressão de instância. Agravo regimental improvido.[164]
IV-PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.(…)
Conforme demonstrado, o Superior Tribunal de Justiça têm posicionamento divergente quanto à aplicabilidade do redirecionamento da execução fiscal e desconsideração da pessoa jurídica.
Sendo certo o entendimento de que em caso de violação expressa ao art. 135 do CTN[166], aplica-se o redirecionamento da execução fiscal, imputando responsabilidade pessoal aos sócios.
Esse entendimento é favorável ao Fisco, contudo, o mesmo não se observa quanto a aplicação da desconsideração da pessoa jurídica em casos envolvendo matéria tributária e ação de execução fiscal utilizando o art. 135, III do CTN [167], ou quando não é possível provar a violação do dispositivo em epigrafe.
Observamos que não há adesão ao art. 50 do CC[168] para casos que envolvem matéria tributária em execução fiscal, na qual é cabível se constatada a dissolução irregular da sociedade, confusão patrimonial na pessoa dos sócios para com a pessoa jurídica, e desvio de finalidade quando há época do débito o sócio fazia parte da administração.
A doutrina e a jurisprudência ainda se mostram muito confusas e divergentes quanto a resolução de casos envolvendo execução fiscal, responsabilidade de terceiros e desconsideração da pessoa jurídica.
O que se espera através dessa pesquisa, é a aquiescência da comunidade jurídica, tanto da doutrina como dos Tribunais, com o fito de adotar o art. 50 do CC[169] cumulado ao art.133 do CPC[170], como regra geral para litígios envolvendo a matéria. Mas principalmente, que haja uniformização jurisprudencial a fim de mitigar os prejuízos do Estado e os dispêndios processuais.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é produto de uma construção jurisprudencial, cujo objetivo é garantir maior proteção ao instituto da pessoa jurídica.
Influenciada pela teoria da realidade técnica, a disregard doctrine, surgiu no século XIX, e foi se aperfeiçoando através do contexto histórico-cultural, com ênfase no direito norte americano, bem como sofreu interferência axiológica, com destaque para os princípios da autonomia patrimonial, função social, boa fé objetiva, legalidade, contraditório, ampla defesa, devido processo legal, isonomia, etc.
Ocorre que, o excesso da autonomia patrimonial e proteção conferida à pessoa jurídica provocaram impacto econômico negativo no mercado, ocasionando a limitaçãoda responsabilidade, que posteriormente deu origem à crise da limitação da responsabilidade.
Com o escopo de preservar o principio da autonomia patrimonial, em meio à crise da limitação da responsabilidade no século XX, e diante da má utilização das normas de proteção e estímulo da pessoa jurídica, aliado ao propósito de controlar o seu uso abusivo, formulou-se a doutrina da desconsideração.
Assim, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou para o direito americano disregarddoctrine, define-se pela transferência da responsabilidade da pessoa jurídica para a pessoa física dos sócios.
Sob a ótica do Direito Tributário, a responsabilização pessoal ocorre através da responsabilidade de terceiros (art.135, CTN), quando o responsável tributário descumpre uma obrigação, ensejando a cobrança da divida e sua execução. Contudo, não raro, a empresa se apresenta como insolvente, deixando a dívida para o estado.
Em situações análogas o ônus da inadimplência acaba sendo suportado não só pelo estado, mas por toda a sociedade, portanto, a teoria da desconsideração aparece como mecanismo de diluir os prejuízos causados pelo empresário mal intencionado que utiliza a pessoa jurídica como escudo para o cometimento de ilícitos.
De modo que o estado e a sociedade não podem mais suportar os custos gerados de forma irresponsável pelo empresário que, mesmo diante da certeza de insuficiência financeira da pessoa jurídica que administra, prefere agir em desconformidade à lei e continuar com a empresa ativa sem qualquer tipo de estrutura patrimonial.
Atualmente, o único instrumento legal utilizado para imputar responsabilidade aos sócios-gerentes e representantes da pessoa jurídica de direito privado é o art. 135, III, do CTN que tem rol restritivo, e responsabiliza terceiros apenas pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Ademais, em razão da interpretação taxativa e ausência de regulamentação ampliada, toda situação que não estiver enquadrada no dispositivo em epigrafe, não é passível de responsabilização de terceiros, dando causa á impunidade.
A necessidade de ampliar a interpretação jurídica e legal em casos envolvendo responsabilidade de terceiros e execução fiscal deu origem à tese aqui apresentada, acerca da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica através do art.50, do Código Civil, bem como o art.133 do recente Código de Processo Civil.
Com isso, se pretende comprovar que para empregar a desconsideração da pessoa jurídica em execução fiscal é suficiente a regra genérica do art. 50 do CC cumulado aos arts.133 CPC, visto que prescindem de norma especial tributária, pois não se trata de definição de tributos ou de obrigação tributária, mas apenas da expansão da garantia patrimonial executiva aos bens dos sócios.
Destarte, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em execução fiscal é providência cabível que deve ser adotada tanto pela doutrina como pela jurisprudência brasileira, de forma a prestigiar os princípios da boa fé objetiva, função social da empresa, autonomia patrimonial, economia e celeridade processual, etc.
Situação semelhante ocorreu na casuística estudada envolvendo a empresa JANE TRANSPORTES no processo nº 2002.61.12.005713-8 que tramitou na 4ª vara de Fazenda Pública em Presidente Prudente (SP), tendo em vista que em virtude do descumprimento da obrigação tributária o julgador decidiu aplicar o art. 135, inciso III, do CTN, mas sem sucesso aplicou a desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de redirecionar a ação de execução fiscal, retirando assim o véu da pessoa jurídica e responsabilizando pessoalmente o ex-sócio.
Ressalte-se, que o êxito desta tese está condicionado à adesão uniforme da jurisprudência brasileira, que ainda tem posicionamento divergente e confuso sobre o tema.
Enfim, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica é, portanto, um avanço que pretende garantir maior segurança jurídica às relações entre os órgãos fazendários e o sujeito passivo da relação tributária, de maneira que comprovado o abuso do direito, desvio de finalidade ou confusão patrimonial em execução fiscal, cabe a incidência do art. 50 do Código Civil cumulado ao art.133 do Código de Processo Civil.
Diante do exposto, a aplicação do dispositivo em epigrafe às execuções fiscais é medida que pode e deve ser adotada pelos tribunais, como forma de concretude da função social da pessoa jurídica e dos valores sociais da livre iniciativa, bem como de adequação da atividade empresarial aos princípios gerais da atividade econômica.
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STJ. AgRg no REsp 957265 / ES, Ministro José Delgado. (1105), 1ª Turma – PRIMEIRA TURMA, 18/12/2007, DJ 25/02/2008.
STJ. REsp 1272827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques – PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013.
[1] HOLANDA FERREIRA. Aurélio Buarque. Significado do vernáculo “desconsideração”, obra Dicionário Aurélio(1986), p.553.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal apudKELSEN, Hans. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987.p.53
[3] Idem.
[4] Ibidem, p. 54.
[5] JUSTEN FILHO, Marçal apudKELSEN, Hans.Op.cit, p.54
[6] JUSTEN FILHO, Marçal apud FERRARA, Francisco. Op.cit,p.56
[7]KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante, A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2002.
[8] JUSTEN FILHO. Marçal. Op. Cit., p. 53
[9] KOURY. Suzy Elizabeth Cavalcante. Op. Cit., p. 63
[10] REQUIÃO. Rubens. Abuso de Direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine) Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: 1977, p 61.
[11] KOURY. Suzy Elizabeth Cavalcante. Op. Cit., p. 67
[12]http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual. Acesso em: 10/08/2016
[13]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[14]BARCELLOS, Alvacir de Sá. A desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15,n. 2645, 28 set. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17466>. Acesso em: 16 nov. 2016.
[15] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/11/1829105-moro-aceita-denuncia-e-palocci-vira-reu-na-operacao-lava-jato.shtml
[16] http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/11/re-na-lava-jato-claudia-cruz-e-interrogada-pelo-juiz-sergio-moro.html
[17] http://cbn.globoradio.globo.com/grandescoberturas/operacao-lava-jato/2016/09/14/LULA-DIZ-QUE-SEQUER-DORMIU-EM-TRIPLEX-DO-GUARUJA.htm
[18] FREIRE, Ricardo Maurício. Curso de Introdução ao estudo do Direito. 1ª ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p 21-27.
[19]Para qual a pessoa jurídica é produto da criação legislativa, mas a sua existência é real. (JUSTEN FILHO, Marçal apud FERRARA, Francisco. Op.cit,p.56).
[20]Em oposição a teoria da realidade técnica surgiu a teoria da ficcção, para qual a pessoa jurídica não existia pois era uma criação abstrata.( GLAGLIANO, Pablo Stolze apud SAVIGNY. Novo Curso de Direito Civil. Vol.1. 11ª ed.- São Paulo, Saraiva, 2009).
[21] JUSTEN FILHO. Marçal. Op. Cit., p. 47
[22] KOURY. Suzy Elizabeth Cavalcante. Op. Cit., p. 64
[23] Idem, p 64.
[24]REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregarddoctrine). In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 61.
[25] WARDE JR, Walfrido Jorge.Responsabilidade dos sócios. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.242.
[26] JUSTEN FILHO. Marçal. Op. Cit., p. 27
[27] Apud SICHES, Luiz Racaséns, Nueva Filososfia de laInterpretacion Del Derecho, 2ª ed, México, Porruá, 1973, p.261.
[28] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 03/08/2016
[29]COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 2.ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 2. p.15.
[30]ALMEIDA, Maria Christina de. A Função Social da Empresa na Sociedade Contemporânea: Perspectivas e Prospectivas. Unimar, Marília, v. 3, p. 141 – 151, 2003.
[31] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.28ª ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2007, p. 63.
[32] Idem, 63.
[33]CONSITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.> Acesso em: 05/07/2016
[34] Idem.
[35] MACHADO, Hugo de Brito.Op. cit 64
[36] Ibidem, p. 69.
[37] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Ed. 2015, vol.1, Editora Juspodivm.p.22.
[38] ÁVILA, Humberto: Sistema Constitucional Tributário, Saraiva, São Paulo, 2004. p.54.
[39]CONSITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.1988. Op.cit.
[40]DIDIER JR., Fredie.Op. cit. p.24
[41]MENDES, Gilmar Ferreira ,Curso de direito constitucional,4ª ed.,São Paulo,Saraiva, 2009, p.592
[42] LEI Nº 13.102, DE 16 DE MARÇO DE 2015. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
[43]BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. Cit, p. 2
[44] Idem.
[45] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 2, p. 46.
[46] BRITO. Hugo Machado, Op. cit. p 155.
[47] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.13.
[48] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[49] Idem.
[50]CAVALIERI FILHO, Sergio.Op. cit. p.38
[51]Idem. p. 66
[52]Ibidem.p.16.
[53]Ibidem. p. 93.
[54] CAVALIERI FILHO. Sérgio. Programa de Responsabilidade Cvil. 2005, p. 95 e 96.
[55] MACHADO. Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29ª ed. 2007. P 150 a 153.
[56]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[57] MACHADO. Hugo de Brito. Op cit. 177.
[58]Idem.
[59] Idem.
[60] Ibidem. Op cit. 178.
[61]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[62] MACHADO. Hugo de Brito. Op. cit.p. 178.
[63]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[64] MACHADO. Hugo de Brito.Op. cit. 155.
[65] Ibidem. p.150.
[66]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[67] MACHADO. Hugo de Brito. Op.cit. p.155
[68] Idem.
[69] Ibidem, p.180.
[70]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[71] Idem.
[72]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[73]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[74] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p 17
[75]MACHADO. Hugo de Brito. Op.cit. p.152
[76]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[77] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit.p 178.
[78]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[79] WARDE JR. Walfrido Jorge. Responsabilidade dos sócios – A crise da limitação e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. 1ª ed. 2007. Del Rey, p. 79-80.
[80] Idem.
[81]Ibidem.p. 80- 81.
[82] Idem.
[83] Idem.
[84] WARDE JR. Walfrigo Jorge Warde. Op. cit, p. 84.
[85]Ibidem.p.86
[86]Ibidem.87
[87] Idem.
[88]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[89]BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. cit.
[90] Idem.
[91] STJ, REsp 787.454/PR, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 23.08.2007
[92]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[93]BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. cit.
[94]STJ, AgRg no AI nº 1.058.751/RS, DJe 23/04/2010.
[95]http://www.stj.jus.br/sites/STJ. Acesso em : 20/11/2016
[96]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[97]BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. cit.
[98]MACHADO.Hugo de Brito. Op. cit.p.279
[99]STJ, AgRg no AI nº 1.058.751/RS, DJe 23/04/2010.
[100] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[101] BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. cit.
[102] STJ. (v.g., REsp 1183292, AgRg no REsp 1159170, AgRg no REsp 1128989, REsp 1159170, REsp 1128989, Ag 1142756). Acesso em : 20/11/2016
[103]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[104]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[105]http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual. Acesso em: 10/08/2016
[106]Idem.
[107]LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[108] Dispõe o art. 45: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.(Idem)
[109]RAMOS. André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 6ª ed. 2016 – p.472
[110] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[111] Idem.
[112]CONSITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.1988. Op.cit.
[113]LUDVIG, Gabriel Teixeira. Desconsideração da personalidade jurídica e o redirecionamento da execução na pessoa dos sócios. Artigo acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, publicado em 11 de novembro de 2010. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_/gabriel_ludvig.pdf.> Acesso em: 07/08/2016
[114]BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. cit.
[115]FILHO JUSTEN.Marçal.Op.cit.p.55
[116]Idem.
[117]ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção. A desconsideração da personalidade jurídica e o direito do consumidor: um estudo de Direito Civilconstitucional.Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 243-278.
[118]BARCELLOS, Alvacir de Sá. Op. cit.
[119]FRIGERI, Márcia Regina. A responsabilidade dos sócios e administradores, e a desconsideração da pessoa jurídica.Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 739, p. 53-69, maio 1997.
[120] Idem.
[121]SALOMÃO, Lucas. Uso do termo “laranja” para designar ocultação de bens tem origem incerta.G1.Brasília, 31 de janeiro de 2016. Disponível em:<http://g1.globo.com/politica/noticia/2016/01/uso-do-termo-laranja-para-designar-ocultacao-de-bens-tem-origem-incerta.html. Acesso em: 01/11/2016.
[122] Idem.
[123]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[124] Idem.
[125]STJ, AgRg no AI nº 1.058.751/RS, DJe 23/04/2010.
[126]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[127] Idem.
[128]LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Op. cit
[129] DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. P.46
[130]LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Op. cit.
[131]LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980. Op. cit.
[132] Idem.
[133] MACHADO. Hugo de Brito. Op. cit. p. 279
[134]http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual. Acesso em: 10/08/2016
[135] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[136] Idem.
[137] LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980. Op. cit.
[138]LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.Op. cit.
[139]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[140]LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980. Op. cit.
[141] Idem.
[142]LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.Op. cit.
[143] RODRIGUES. Ruy Zoch. Novo Código de Processo Civil Anotado. Rio Grande do Sul.p.52
[144] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[145]LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.Op. cit.
[146]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[147] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[148]LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.Op. cit.
[149]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[150]STJ – 2ª Turma : RESP n. 200602567401/RS, Rel. Min. Castro Meira, v.u., DJ 15/03/2007, pág.305
[151]STJ, 1ª Turma, RESP n. 34429-93/SP, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 06.03.93, p. 18.019
[152]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[153]STJ, 1ª Turma, RESP n. 34429-93/SP, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU 06.03.93, p. 18.019
[154] Idem.
[155]LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.Op. cit.
[156] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[157]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[158] Idem.
[159] CÂMARA, A. F. In: WAMBIER, T. A. A. et al. Breves Comentários ao CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 427.
[160] CÂMARA, Alexandre. Op.cit.428
[161]http://www.stj.jus.br/sites/STJ. Acesso em : 09/10/2016
[162]STJ.REsp 1060850 / RS, Ministra Denise Arruda (1126), 1ª Turma – PRIMEIRA TURMA, 18/09/2008, DJe 29/09/2008
[163]STJ.AgRg no AgRg no REsp 1043617 / RS, Ministro Humberto Martins. (1130), 2ª Turma – SEGUNDA TURMA, 26/08/2008, DJe 18/09/2008.
[164] STJ. AgRg no REsp 957265 / ES, Ministro José Delgado. (1105), 1ª Turma – PRIMEIRA TURMA, 18/12/2007, DJ 25/02/2008.
[165]STJ. REsp 1272827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques – PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013.
[166]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[167]LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.Op. cit.
[168] LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.Op. cit
[169] Idem.
[170]LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.Op. cit.
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