Efeito dominó na tributação dos Provedores de acesso

Em
recente decisão, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, entendeu que
os provedores de acesso à Internet devem recolher o Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços – ICMS, sob o argumento de que ao oferecer endereço na
Internet para seus usuários ou, até mesmo, disponibilizar sites para o acesso, prestam serviço de comunicação.

Entre
outros fundamentos, acrescenta que “sendo a relação entre o prestador de
serviço (provedor) e o usuário de natureza negocial,
visando possibilitar a comunicação desejada, é suficiente para constituir fato
gerador de ICMS”.

Somente
os provedores gratuitos ficam isentos do pagamento, devido a não onerosidade da
prestação do serviço “uma vez que a comunicação objeto da tributação é aquela
que acarreta ônus ao usuário, onde o terceiro paga
para poder emitir, transmitir e receber mensagens”.

Ressalte-se
que a decisão afirma não se tratar de um serviço de valor adicionado,
desprezando expresso dispositivo da Lei Geral de Telecomunicações de que o
serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação,
classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicação.

Desde
logo já fizeram surgir as primeiras conseqüências do
entendimento firmado pelo STJ, que pode repercutir negativamente no mercado
privado da prestação do provimento de acesso à Internet.

Desde o
ano de 1998, o Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz
-, através do Convênio nº 69, firmou entendimento
pela incidência do ICMS na prestação de serviço de comunicação, sendo praticada
a alíquota de 25% sobre o valor da prestação do serviço.

A partir
de então e escudados pelo Convênio, passaram os Estados a iniciar a cobrança do
tributo, fato que obrigou as empresas a buscar solução junto ao Poder
Judiciário.

Ocorre
que os Tribunais Estaduais não se posicionaram pacificamente sobre a matéria,
coexistindo decisões que ora isentam a incidência do ICMS, ora do ISS e que
fundamentadas sob os mais variados argumentos, gerou incerteza ainda maior.

Residindo
dúvida sobre o imposto incidente sobre a atividade, as empresas se deparavam
com a seguinte situação fática: provedores que nada recolhiam,
outros que depositavam o valor em Juízo, e outros tantos que recolhiam o ICMS
ou o ISS.

Ato
contínuo à decisão do STJ, o entusiasmado Confaz
cuidou rapidamente de firmar o Convênio nº 78 (julho
de 2001), autorizando os Estados e o Distrito Federal “a conceder redução de
base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária seja equivalente ao
percentual de 5% do valor da prestação do serviço de comunicação, na modalidade
de acesso à internet”. Não existe, porém, a menor segurança de que esta
alíquota não será reajustada de acordo com o interesse do entre tributante.

Imediatamente
os Estados providenciaram a ratificação do Convênio, iniciando a fiscalização
da arrecadação do ICMS.

Ocorre
que com a redução da base de cálculo, os Estados igualaram o ICMS ao percentual
do ISS cobrado pelos Municípios, que, aliás, já competiam entre si praticando
alíquotas diferenciadas ou concedendo isenções fiscais.

A disputa
pela fatia de competência de arrecadação, conhecida como guerra fiscal, era
anteriormente praticada entre os mesmos pares. Neste agora, adquire novos
contornos passando a integrar as fileiras do exército da arrecadação, a figura
dos Municípios.

Com isto, foi instituída
a bi-tributação sobre a atividade desenvolvida pelos
provedores de acesso, apesar da legislação tributária vedar a simultaneidade de
tributação sobre uma única atividade.

O efeito dominó da pluralidade de
competência para tributar, pode vir a inviabilizar a prestação do serviço que
já compete em desigualdade de condições com os provedores gratuitos.

Situam-se
os provedores de acesso no meio de tiroteio em terra de cego, sendo avidamente
disputados pelo apetite voraz de arrecadadores e à mercê de vento multidirecional soprado pelo Judiciário.

Apesar da
sociedade de informação estar inserida nos moldes da Nova Economia,
naturalmente desregulamentada, a ausência de um
ordenamento jurídico pacificador que não dê margem a dúvidas e impeça a
invenção de impostos, sujeita à prestação de uma atividade privada a decisões
emanadas pelo Poder Judiciário, às vezes equivocadas ou precipitadas.