Elementos de convicção na concessão do auxílio-doença por hérnia de disco lombar em segurados especiais

Resumo: o presente artigo busca analisar os elementos de convicção na concessão ou recusa do auxílio-doença pelo INSS por hérnia de disco lombar do segurado especial, com foco no trabalhador rural. Baseado na revisão da literatura do Direito Previdenciário, apresenta-se a hérnia de disco do ponto de vista médico e discute-se o trabalho da perícia médica como produtora de laudos que auxiliam na decisão dos juízes, podendo, em casos de inacurácia e negligência, pôr em risco a vida do paciente e da população que depende da boa atuação desse profissional em virtude de incapacidade para exercer a função. Uma análise jurisprudencial ajuda a balizar a questão. Diante da grande solicitação de segurados comprovadamente incapazes de trabalhar e da posição quase irredutível do INSS de recorrentemente negar o benefício a fim de evitar beneficiar indevidamente segurados que podem não fazer jus ao benefício, conclui-se que é necessário, de um lado, maior profissionalismo no serviço público; e, de outro, reafirmar a necessidade de cidadãos com comportamento ético por um mundo melhor. [1]

Palavras-chave: Hérnia de disco. Perícia médica. Incapacidade laboral. Auxílio-doença. INSS.

Abstract: this study seeks to analyze the elements of conviction in the granting or refusal of the sickness by lumbar disc herniation by the INSS of the special insured, focusing on rural worker. Based on a review of the social security law literature, it presents medical articles on herniated disc and also discusses the work of the medical expertise as a report producer that assists the decision of the judges, because in case of inaccuracy and negligence it may endanger the life of the patient and the population that depends on the good performance of his job because of inability to exercise the function. A jurisprudential analysis helps guide the issue. Given the large request proven unable to work and almost irreducible position recurrently INSS deny the benefit insured to avoid unduly benefited policyholders who cannot be entitled to the benefit, it is concluded that it is necessary, on the one hand, greater professionalism in the public service; and on the other, to reaffirm the need for ethical behavior with citizens for a better world.

Keywords: Disc herniation. Medical expertise. Incapacity to work. Illness aid. INSS.

Sumário: Introdução. 1 Fundamentação teórica. 1.1 Anatomia óssea da coluna vertebral 1.2 Biomecânica e movimentos da coluna vertebral. 1.3 Fisiopatologia da hérnia de disco. 1.4 Classificação das lesões discais e etiologia dos sintomas. 2 Aspectos jurídico-legais dos benefícios do INSS. 2.1 Auxílio-doença. 2.2 Laudo pericial. 2.3 Segurado especial – trabalhador rural. 2.3.1 Hérnia de disco do trabalhador rural. 3 Análise jurisprudencial. 3.1 Hérnia de disco do trabalhador rural. Conclusão.

Introdução

O Instituto Nacional de Previdência Social (INSS) com frequência nega ou suspende o benefício do auxílio-doença de portadores de hérnia de disco com base em laudos periciais oficiais, entre outras razões, sob alegação de que o segurado se encontra apto para voltar a assumir sua função. Dessa forma, verifica-se que a maioria dos benefícios de auxílio-doença concedidos ocorrem por via judicial.

Este estudo se baseia em uma revisão de literatura sobre as questões legais relacionadas ao auxílio-doença decorrente de hérnia de disco lombar em segurados do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Tendo em vista que se trata de uma das principais causas de afastamento do trabalho no campo, busca-se analisar o entendimento do INSS no que se refere à concessão de benefício devido especificadamente aos segurados especiais que sofrem desta doença, a jurisprudência e a doutrina.

A hérnia de disco ocorre devido a uma projeção da parte central do disco intervertebral para além dos limites normais. Com o passar do tempo, é normal e até esperado que os discos intervertebrais se desgastem, principalmente por conta do uso e da idade, o que facilita a formação de hérnia de disco.

A justificativa para o estudo consiste na oportunidade de discutir do ponto de vista legal uma questão de saúde que afeta milhares de trabalhadores rurais da categoria de segurado especial do instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).

O objetivo geral deste artigo é conhecer os elementos de convicção na concessão do auxílio-doença ao INSS, investigando-se se, diante de uma hérnia de disco lombar, o segurado especial que exerce atividade rural pode obter a concessão do auxílio-doença do INSS e as alegações de indeferimentos. Os objetivos secundários podem ser definidos em três etapas: análise da literatura sobre hérnia de disco do ponto de vista médico; estudo dos principais benefícios do INSS concedidos ao trabalhador rural na categoria de segurado especial, com destaque para auxílio-doença e aposentadoria por invalidez; análise jurisprudencial de casos envolvendo pleitos de concessão/manutenção do benefício de auxílio-doença e transformação em aposentadoria por invalidez.

O estudo específico dos aspectos médicos da hérnia de disco é devido à necessidade do advogado de conhecer para poder refutar tanto laudos como decisões médicas.

A questão-problema do estudo pode ser exposta da seguinte forma: “Estaria o trabalhador rural que sofre de hérnia de disco, categorizado na condição de segurado especial do INSS, sendo bem assistido e fortalecido nos elementos de convicção do ponto de vista legal em seu pleito para concessão do benefício do auxílio-doença ante a autarquia do INSS?”

Para tanto, o artigo está dividido em capítulos. Com esta introdução apresentando o contexto, os objetivos, a justificativa e a estrutura do texto. O Capítulo 1 trata da anatomia da coluna vertebral e a fisiopatologia de hérnia de disco. O Capítulo 2 discute os aspectos jurídico-legais dos benefícios oferecidos aos segurados do INSS portadores de hérnia discal. Também se analisam temas relativos ao laudo pericial. O Capítulo 3 traz uma análise jurisprudencial, encerrando-se o estudo com a conclusão e a lista de referências das obras consultadas na revisão da literatura.

1.Fundamentação teórica

A fim de reunir subsídios para analisar as questões jurídicas que permeiam o direito ao benefício de auxílio-doença em portadores de hérnia de disco, discutem-se neste capítulo os aspectos médicos de doenças da coluna vertebral, a fim de compreender a gênese da hérnia de disco, incluindo ligamentos, músculos, biomecânica, movimentos, fisiopatologia da hérnia de disco, classificação das lesões discais e etiologia dos sintomas.

Isso decorre da necessidade de o advogado que pretenda defender segurados especiais – trabalhadores rurais sem vínculo empregatício – que sofrem de hérnia de disco necessitar conhecer com bastante profundidade os aspectos médicos da doença – o que é, como se instala, problemas que causa, consequências para a vida laboral etc. – a fim de embasar as argumentações dirigidas aos peritos do INSS de modo a poder contestar consistentemente os laudos em benefício do cliente. Assim, inicia-se a seguir uma descrição da anatomia da coluna vertebral, passando por questões relacionadas à biomecânica, ligamentos, movimentos, fisiopatologia da hérnia de disco etc.

1.1. ANATOMIA ÓSSEA DA COLUNA VERTEBRAL

A coluna vertebral é composta por 33 vértebras, das quais 24 se unem para formar uma coluna flexível. As vértebras da base do crânio para baixo são nomeadas como cervicais, torácicas, lombares, sacrais e coccígeas (RASCH, 1991). Dângelo e Fattini (2000) descrevem a existência de um disco intervertebral que absorve os impactos e sobrecargas da coluna e permite a mobilidade entre vértebras adjacentes (que funciona como coxim) (HALL, 2000).

O disco intervertebral é o componente principal para a estabilidade e compõe a estrutura principal de suporte de carga. É uma estrutura hidrodinâmica elástica, interposta a duas vértebras adjacentes (SANTOS; SILVA, 2003).

As lesões agudas ou condições crônicas que comprometem a estrutura e/ou função dos tecidos musculoesqueléticos podem afetar amplamente o desempenho físico de um paciente, por causar comprometimentos como dor, inflamação, deformidade estrutural, restrição dos movimentos articulares, instabilidade articular e fraqueza muscular (O’SULLIVAN; SCHMITZ, 2004).

Os músculos na coluna vertebral são bastante complexos, pois têm múltiplas inserções com considerável sobreposição entre si. O músculo psoas maior tem grande função na flexão (HALL, 2000). O músculo interespinhal e o intertransverso são descritos como intersegmentais curtos, pois tem ação limitada para exercer alguma força significativa na extensão ou desaceleração (CAILLET, 2001).

1.2. Biomecânica e movimentos da coluna vertebral

A mecânica do corpo em equilíbrio e em movimento é estudado pela biomecânica (CAROMANO; THEMUDO FILHO; CANDELORO, 2003). Durante o dia, os discos intervertebrais são carregados em compressão. Essa carga compressiva encurta a dimensão vertical dos discos, mas lateralmente os discos tornam-se salientes. Sob carga compressiva extremamente alta, um disco pode abaular-se e romper (MCGINNIS, 2002). Normalmente, a linha da gravidade passa através dos corpos das vértebras cervicais e lombares, de modo que as curvaturas são equilibradas (KISNER; COLBY, 2005).

Segundo Dângelo e Fattini (2001), os movimentos da coluna são flexão, extensão, flexão lateral e rotação da coluna.

Hoppenfeld (2004) informa que a coluna lombar dá mobilidade às costas. Suas outras funções são: fornecer sustentação à porção superior do corpo e transmitir o peso à pelve e aos membros inferiores.

1.3. Fisiopatologia da hérnia de disco

Hebert et al. (2003) especulam que o fator inicial da hérnia de disco parece ser a diminuição no conteúdo dos proteoglicanos no disco intervertebral, que são os princípios responsáveis pela hidratação do núcleo pulposo, dando-lhe propriedades de gel, que, dessa forma, distribui as pressões no anel de forma uniforme. Na fase de degeneração discal, entre 30 e 50 anos de idade, é mais frequente a hérnia discal, com distribuição de forma desigual. Após essa fase, pela maior perda de água do disco, o núcleo deixa de transmitir tais pressões, diminuindo consequentemente, a chance de ocorrer hérnia (HEBERT et al., 2003). Moore a Agur (1998), afirmam que, com o aumento da idade, os núcleos pulposos perdem a resistência e ficam finos por causa da desidratação e da degeneração. Os ânulos também sofrem alterações degenerativas, aparentemente por desgaste constante e rompimento. Em consequência, um ânulo pode abaular-se ou romper.

As pressões chegam ao corpo vertebral através do disco. O núcleo tende a dispersar tais pressões para todas as direções, sendo as fibras do anel tensionadas. O anel fibroso recebe, portanto, pressões verticais e horizontais. Todo o conjunto constitui um amortecedor fibro-hidráulico, que funciona perfeitamente se permanecer hermeticamente fechado. Porém, o anel fibroso pode apresentar falhas pelas quais migra o líquido do núcleo. Tal situação é incômoda, sobretudo em flexão: o disco é “pinçado” anteriormente e expande-se posteriormente. O líquido migra e pode comprimir os elementos ali situados: tensão aguda ou crônica do ligamento longitudinal posterior (conhecida como “lumbago”) (CALAIS-GERMAIN, 2002).

1.4. Classificação das lesões discais e etiologia dos sintomas

Segundo Magee (2002), as lesões de um disco podem ser classificadas em protrusão, condição em que o disco se salienta posteriormente sem ruptura do anel fibroso. Já Kisner e Colby (2005) afirmam que é qualquer alteração no formato do núcleo que faz com que ele saia além dos limites normais.

O prolapso do disco ocorre quando somente as fibras mais externas do anel fibroso retêm o núcleo; e a chamada extrusão do disco se dá quando o anel fibroso é perfurado e material discal (parte do núcleo pulposo) move-se para dentro do espaço epidural. Segundo Caillet (2001), o núcleo sai do disco pela ruptura anular completa, sendo a terminologia precisa “hérnia de núcleo” ou um “núcleo extrusado”.

No caso do disco sequestrado, formam-se fragmentos discais do anel fibroso e núcleo pulposo fora do disco propriamente dito.

A ilustração das lesões discais pode ser vista na Figura 1, a seguir.

Na Figura 1, a imagem A mostra a protusão, lesão em que não há ainda ruptura do anel fibroso, mas já há alteração na forma normal do núcleo. Na imagem B, observa-se a lesão conhecida por prolapso, em que o núcleo projetado é retido apenas pelas camadas externas do anel fibroso. Na lesão conhecida por extrusão, observa-se a perfuração do anel fibroso, com o núcleo projetando-se para o exterior, já conhecido como “Hérnia de disco”, de que trata este estudo. A última lesão e mais grave da sequência degenerativa é chamada sequestro, que permite a ejeção do material nuclear para fora do compartimento, com rompimento do anel fibroso e fragmentos da pulpa sendo liberados.

Kisner e Colby (2005) alegam que o disco não tem nervos. A dor surge em razão da pressão da protrusão sobre estruturas sensíveis (ligamentos, dura-máter e vasos sanguíneos próximos de estruturas nervosas). Já Hamill e Knutzen (1999) defendem que a etiologia da dor lombar não está claramente definida devido aos múltiplos fatores de risco associados ao distúrbio. Alguns desses fatores são trabalho repetitivo, curvamento e torção, ações de empurrar e puxar, tropeções, escorregões, quedas e posturas de trabalho estáticas ou sentadas. Uma lesão lombar pode ser criada por algum levantamento descoordenado ou anormal, ou pelo ato de suportar cargas repetitivas durante períodos extensos de tempo.

Hamill e Knutzem (1999) mostram que a região lombar da coluna é a mais lesada principalmente devido à magnitude das cargas suportadas. Acredita-se que uma súbita dor é causada no músculo quando ocorre algum movimento rápido de torção ou de levantamento. Em dores crônicas leves, o uso excessivo é suspeito. Segundo Cailliet (2001), a causa da dor lombar continua sendo, na maioria dos casos, mecânica, começando com movimentos impróprios que resultam em dor, que leva então ao desuso, incapacidade, medicamentos e depressão. Segundo Magee (2002), dentro da coluna lombar, diferentes posturas podem aumentar a pressão sobre o disco intervertebral. Hamill e Knutzem (1999) dizem que a lesão de um disco pode ser causada por flexão de tronco extrema com o tronco comprimido ou sobrecarregado. Os movimentos de rotação podem também lacerar o disco. Quando um disco é rompido, os nervos espinhais podem ser pressionados.

Para Hamill e Knutzen (1999), a hérnia de disco pode comprimir as raízes nervosas que deixam a medula espinhal, criando entorpecimento, formigamento ou dor nos segmentos adjacentes do corpo. A dor ciática é uma dessas condições. Nesse caso, o nervo ciático é comprimido, irradiando a dor para baixo pela parte lateral do membro inferior. Kisner e Colby (2005) alegam que os sintomas variam dependendo do grau e direção da hérnia, assim como do nível espinhal da lesão.

 Cailliet (2001) informa que a dor nas regiões lombar, dorsal e cervical é intermitente ou constante, cuja intensidade varia com a tolerância do paciente, sendo quase sempre agravada por fatores mecânicos.

2. Aspectos jurídico-legais dos benefícios do INSS

Segundo a literatura médica, portadores de hérnia de disco sofrem com sintomas variados, como formigamento, dor na coluna com irradiação para todos os membros e podem atingir a extremidade de pés e mãos. Se se localiza na região cervical, traz dor no pescoço, ombros, braços ou tórax normalmente associada a pouca sensibilidade ou mesmo fraqueza nos braços ou dedos. A predisposição genética é importante em relação à degeneração ou problemas nos discos. É uma doença incapacitante para o trabalho, quando só resta ao paciente solicitar ao INSS auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (MOREIRA, 2015).

A legislação que trata do tema na seara previdenciária não descreve nem lista as doenças que terão direito ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez: “Para fins previdenciários considera-se incapacidade laborativa a impossibilidade de desempenho de atividades que o segurado tem aptidão, decorrente de alterações patológicas conseqüentes de doenças ou acidente, portanto, qualquer enfermidade pode ser geradora de incapacidade parcial ou total” (MOREIRA, 2015).

No âmbito da incapacidade para o trabalho, considera-se o critério de agravamento da doença e o risco de vida para o paciente e para terceiros que a manutenção do doente na função laboral possa oferecer. Muitos portadores de hérnia de disco têm o benefício de auxílio-doença suspenso ao receber o laudo médico pericial determinando que o paciente está apto ao trabalho. Os laudos, de maneira geral, alegam que a hérnia de disco é uma doença sem maiores complicações e não gera limitações nem incapacidade. Essa tese se baseia no instituto conhecido por “Presunção da Legalidade”, no Juizado Especial Federal Previdenciário, tendo o juiz o dever de solicitar a perícia médica judicial para buscar solucionar o impasse, o que deve ser feito por profissional médico especializado em neurologia e em ortopedia, que é quem está habilitado a precisar via parecer médico o quadro clínico do segurado (MOREIRA, 2015).

2.1. Auxílio-doença

A Lei nº 13.135 dispõe sobre o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez: “(…) nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado” (BRASIL, 2015).

Segundo o Portal de Serviços do governo federal, o auxílio-doença é um benefício que tem direito o trabalhador segurado do INSS que não possa trabalhar por mais de 15 dias consecutivos em razão de doença ou acidente: “No caso dos trabalhadores com carteira assinada, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, exceto o doméstico, e a Previdência Social paga a partir do 16º dia de afastamento do trabalho. Para os demais segurados inclusive o doméstico, a Previdência paga o auxílio desde o início da incapacidade e enquanto a mesma perdurar” (PORTAL DE SERVIÇOS, 2016).

Entre as inúmeras questões jurídicas que envolvem a concessão do auxílio-doença, cabe destacar a determinação de que é a perícia da Justiça que decide o início do benefício. A Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência (TNU), última instância dos juizados especiais federais, definiu os quesitos a ser adotados na concessão do auxílio-doença por decisão judicial, com destaque para o fato de que é o médico perito escolhido pela Justiça que determina a data de início do direito ao auxílio-doença: “Desse modo, o laudo pericial será decisivo para definir o valor dos atrasados que o segurado irá receber. Quando o segurado entra com a ação contra INSS, a Justiça determina que seja feita uma perícia médica. Esse exame servirá de prova da incapacidade e agora, de acordo com a TNU, também do início do pagamento do benefício” (GUIMARÃES, 2013).

Se o médico perito constatar que o solicitante já estava doente quando entrou no INSS com o pedido do auxílio-doença:  “(…) o valor acumulado que o segurado irá receber começa a contar desde a data do pedido administrativo até a data da sentença. Por outro lado, se o laudo feito pelo perito da Justiça não determinar o início da doença, mas apenas a incapacidade, os atrasados serão calculados a partir da data da perícia judicial até a da sentença” (GUIMARÃES, 2013).

Serve como prova a receita do tratamento médico prescrita na época em que se iniciou a doença, bem como a exibição de exames e relatórios médicos de então: “Na decisão da TNU, o juiz Élio Wanderly defendeu que o laudo sirva de parâmetro para a contagem dos atrasados, mesmo quando não definir o início da doença. ‘Não sendo preciso o laudo judicial quanto ao marco inicial da doença, é a data deste laudo que conta para o restabelecimento do benefício’ (…)” (GUIMARÃES, 2013).

As decisões baseiam-se na Súmula 22 do TNU, de 7 de outubro de 2004, que determina: “Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial” (TNU, 2004).

Em agosto de 2004, a TNU publicou a Súmula 22, que também serve de referência para as decisões dos juizados, para regulamentar o início da incapacidade. A Súmula 22 estabeleceu que o laudo pericial na Justiça pode ser considerado como prova para o reconhecimento do início da doença. Entretanto, se o laudo feito pelo médico perito escolhido pela Justiça indicar que não existe nenhuma incapacidade, o segurado perde a ação na Justiça (GUIMARÃES, 2013).

De acordo com a Lei nº 8.213/91, os benefícios devidos ao segurado por auxílio-doença serão pagos enquanto durar o motivo de origem do pedido, ou seja, a incapacidade de trabalho, condição que deverá ser verificado de tempos a tempos pela perícia médica da autarquia previdenciária, de acordo com o art. 101 da Lei supracitada: “Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente (…)” (BRASIL, 1991).

Em casos de incapacidades mais graves, como aposentadoria por invalidez, é admissível, em determinadas situações, que o segurado tenha a saúde recuperada, o que em tese permitiria o retorno à atividade laboral. A Lei de Benefícios prevê sanção para o beneficiário do seguro por invalidez que recupere a saúde e volte a trabalhar sem comunicar o fato ao INSS: “Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno” (BRASIL, 1991).

Segundo Albert Caravaca, a previdência social é um direito social orientado a pessoas que exercem atividades remuneradas a partir de contribuição respectiva e que, em contrapartida: “(…) se destina a suprir a remuneração do trabalhador, quando se encontrar em algumas das situações acima transcritas, em especial, os eventos relativos à doença, invalidez, morte, idade avançada e maternidade. Dessa forma, a previdência social assume um caráter de substitutividade: se não pode receber salário, recebe benefício previdenciário” (CARAVACA, 2014).

Não é incomum o segurado aposentado por invalidez retornar ao trabalho e deixar de comunicar essa condição ao INSS, continuando a receber o benefício, no entanto, é negado o direito de receber o benefício quando volta a trabalhar, pois, se ele trabalha não é inválido nem tem direito à aposentadoria por invalidez: “O mesmo raciocínio vale para os casos de benefício de auxílio-doença: recuperando a sua capacidade laboral, há que ser cessado o benefício. E, retornando à atividade sem mencionar tal circunstância à autarquia previdenciária, a cessação se dará na data de seu retorno, cobrando-se os valores pagos indevidamente” (RIZZI, 2014).

Por essas e outras razões, muitos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são obtidos por meio de processos judiciais, neste caso, argumentando-se que, para extinguir o benefício, o INSS deveria ajuizar ação revisional, conforme o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2013): “Agravo regimental. Recurso especial. Negativa de prestação jurisdicional. Inocorrência. Previdenciário. Aposentadoria por invalidez concedida judicialmente. Revisão pelo Inss. Necessidade de ajuizamento de ação revisional. Decisão monocrática mantida. Recurso improvido”.

No entanto, julgados dessa natureza não levam em consideração o fato de que a perícia administrativa é feita por médico perito qualificado além de que, na condição de servidor público, deve submeter-se aos princípios do caput do art. 37, da Constituição Federal, entre outros, discussão que será feita a seguir.

2.2.  LAUDO PERICIAL

A emissão do laudo médico para os litígios previdenciários, seja administrativamente, seja por demanda judicial, oferece risco de distorção em razão da rapidez ou superficialidade do procedimento, o que pode subverter a qualidade da perícia e prejudicar diretamente o segurado e indiretamente o Erário – e mesmo a população: “Nesse sentido, se aquele não contiver a verdade real, pode condenar um inocente ou favorecer a absolvição do culpado” (CAMPOS E MACEDO, 2015).

Para a advogada especializada em direito previdenciário, Fernanda Carvalho Campos e Macedo, o perito tem qualificação para pronunciar-se sobre a condição de saúde e capacidade para o trabalho do segurado paciente. Com experiência na evolução da doença com que trabalha, formação clínica adequada, conhecimento das leis que regem os benefícios e demais pertinências de seu metiê: “Deve ser justo para não negar o que é legitimo nem conceder o que não é devido nem seu. Respeitadas a lei e a técnica, o médico perito deve ser independente e responder apenas perante a sua consciência. Deve, ainda, o expert, rejeitar pressões de qualquer natureza ou origem, como especialmente as de outras fontes que infelizmente existem e procuram por vezes fazer tráfico de influência, de suposta autoridade” (CAMPOS E MACEDO, 2015).

Segurados do INSS que sofrem de alguma patologia incapacitante para o trabalho solicitam como último recurso de sobrevivência a concessão de benefício previdenciário por incapacidade – auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez –, oferendo provas materiais como laudos, exames e atestados médicos.

Campos e Macedo lembra que não é incomum receber laudo desfavorável após uma rápida consulta, carente de maior comprometimento do perito com o pedido em questão, que não solicita exames complementares nem realiza a análise em profundidade do histórico médico, como é seu dever.

A perícia também não se ocupa da análise em profissiografia, que identifica: “(…) atribuições, responsabilidades e tarefas realizadas, incluindo requisitos psicológicos e físicos, além das características restritivas para o labor exercido pelo paciente. Vale destacar que essa técnica é pautada nos cânones da ciência e permite o estabelecimento de um perfil profissiográfico validado, a partir de dados obtidos com a própria população ocupante de determinada profissão), ciência essencial ao estabelecimento do nexo de causa e consequência entre a patologia identificada e a profissão exercida pelo beneficiário; é impossível constatar a capacidade/incapacidade laborativa” (CAMPOS E MACEDO, 2015).

Esta autora cita o dever legal e ético da perícia, de detalhadamente redigir os laudos, para não arriscar-se a oferecer provas questionáveis, incompletas, pouco fundamentadas ao juiz, atentando dessa forma contra a integridade física do beneficiário e da população. Num exemplo em que a perícia em quinze minutos avaliou uma auxiliar de enfermagem” baseada em exames clínicos, sem relacionar a hérnia de disco com a atividade da segurada e sem analisar o histórico, carente de fundamentação, autorizando a volta ao trabalho, foi relativamente fácil ao advogado impugnar o laudo e solicitando novo laudo em outra especialidade – medicina do trabalho –, quando este perito comprovou a incapacidade e corrigiu o engano.

Para Campos e Macedo: “De acordo com todos os manuais de perícia médica que estudamos, os médicos peritos devem firmar seus relatórios baseados nos exames apresentados; no histórico médico do paciente, na profissão que exerce, fundamentando detalhadamente as suas razões de resposta aos quesitos apresentados. Para isso, recebe os honorários e não para atender uma pessoa em poucos minutos, fazer testes a ‘olho nu’.” (CAMPOS E MACEDO, 2015).

Entre os principais deveres da perícia está ser conscienciosa em relação aos manuais de perícia e do código de ética médica, privilegiando a vigilância e atenção continuada para elementos probatórios que têm o condão de alterar juízos de valor:

A questão previdenciária deve ser objeto de reflexão do segurado da Previdência Social, devendo sempre estar buscando orientações com profissionais especialista nesta matéria para que se evitem injustiças, ou seja, que um direito líquido e certo tenha sido deixado para traz, pela falta de persistência do segurado em lutar pelos seus direitos (MOREIRA, 2015).

Segundo Campos e Macedo, a questão da dissensão de laudos produzidos por médicos-assistentes e peritos tem jurisprudência, segundo excertos transcritos a seguir: “ Nº do processo: 20090020051282AGI a 2ª Turma Cível deu provimento a um agravo de Instrumento para restabelecer-lhe o pagamento de benefício previdenciário. (…) A autora (…) obteve a concessão de auxílio doença acidentário (…). Em abril de 1999, passou a receber auxílio doença previdenciário, cujo pagamento ocorreu até agosto de 2007, quando o INSS determinou a cessação de tal pagamento, obrigando-a a retornar ao trabalho. (…) Diante de tais fatos, a relatora ressalta entendimento do TJDFT no sentido de que "havendo dúvida acerca da capacidade laborativa do segurado, ante a discrepância das conclusões estampadas em diferentes laudos médicos, há que prevalecer aquele que for mais benéfico ao trabalhador, consoante jurisprudência". (…). Por derradeiro, deve ser observada a medicação que a autora faz uso, ou seja, observa-se que ela faz uso de medicamentos chamados popularmente de tarja preta, são medicamentos que, nas doses terapêuticas, produzem efeitos colaterais de grande significância. Quem utiliza esses medicamentos tem uma atenção prejudicada e não podem desenvolver atividades onde a atenção é muito necessária” (TJDFT, 2013) (grifo nosso).

Um dado preocupante aparece na conclusão de estudo realizado entre fevereiro de 1999 e janeiro de 2002 com 47 pacientes operados de hérnia discal lombar no Serviço de Neurocirurgia da Santa Casa de São Paulo, cujo objetivo foi comparar resultados cirúrgicos “(…) entre pacientes beneficiados por compensações financeiras previdenciárias decorrentes da inatividade ocupacional e aqueles que não as recebem, antes e após terem sido operados de hérnia do disco lombar (DANIEL, 2004).

Foram realizados contatos via telefone com os pacientes e analisados os prontuários arquivados no hospital, sendo aplicado questionário indagando estado clínico, ocupação laboral, esforço físico e recebimento de benefício financeiro antes e após a cirurgia: “Os pacientes que recebem regularmente compensações financeiras previdenciárias, quando comparados àqueles sem benefícios, permaneceram inativos por período, em média, 69 por cento maior; obtiveram apenas 21 por cento de resultados excelentes e bons, apesar dos mesmos esforços físicos ocupacionais e 100 por cento não retornaram ao trabalho”. Observou-se que inúmeros fatores influenciaram o resultado clínico final, em especial o benefício concedido pela seguridade social na forma de assistência (DANIEL, 2014).

Os pacientes que se “aposentaram” ficaram inativos em porcentagem bem maior que os que não receberam benefício do INSS, representaram apenas um quinto dos pacientes que obtiveram resultados excelentes e bons – e 100% não retornaram ao trabalho.

2.3. Segurado especial – trabalhador rural

É categorizado como segurado especial do INSS o produtor, parceiro, meeiro e arrendatário rural, além do pescador artesanal, que exerçam sua atividade individualmente ou em regime de economia familiar. Os membros da família que porventura trabalham na lida rural no próprio grupo familiar são categorizados também como segurados especiais. Assim também o índio tutelado, desde que com declaração da Fundação Nacional do Índio (Funai).

Se o familiar tiver outra fonte de rendimento ou esteja inscrito em outro regime previdenciário não se enquadrará na condição de segurado especial:

Segundo consta em definição específica na Constituição Brasileira de 1988, o segurado especial é assim descrito: “Art. 195. […] §8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” (BRASIL, 1988).

Portanto, observa-se tratamento diferenciado para o segurado acima enquadrado, que trabalhe por conta própria, em regime de economia familiar, voltado à própria subsistência. Essa espécie de proteção se baseia na natureza instável da atividade, seja pelos períodos de safra, períodos de defeso no caso do pescador artesanal, entre outras questões que impedem estipular uma contribuição mensal fixa, visto que dependem da intempérie e clemência/inclemência do clima.

O art. 12, VII, da Lei nº 8.213 (BRASIL, 1991) – cuja redação foi modificada pela Lei nº 11.718 (BRASIL, 2008) – trouxe definição mais ajustada ao segurado especial: “(…) como a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de produtor; pescador artesanal ou cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, dos segurados mencionados” (ALVES, 2014).

Novamente, percebe-se a tentativa da legislação atual, ao modificar a Lei nº 8.213/91, de amparar o segurado especial, buscando mecanismos para que seu direito possa ser realmente efetivado, assim ampliando o rol de situações nas quais o trabalhador pode exercer a atividade de diferentes formas, sem que tenha descaracterizado sua condição de segurado especial.

Claramente, há necessidade de resguardar os direitos dessa classe, muito em razão da precariedade da atividade. O trabalho rural é de difícil comprovação e de períodos de escassa produção e trabalho, o que obriga o trabalhador a procurar outros meios de sobrevivência para manter a subsistência da família, não devendo, portanto, tal fato acarretar a perda dessa proteção dada aos segurados especiais.

2.3.1. Hérnia de disco do trabalhador rural

A autora deste artigo, que é também graduada em fisioterapeuta, tem histórico de atendimento de trabalhadores rurais da categoria de segurados especiais e pode discorrer sobre aspectos ligados à incapacitação para o trabalho, o que redunda frequentemente em solicitação de auxílio-doença, como segue.

O trabalhador rural realiza na maior parte do tempo movimentos de flexão da coluna que afetam diretamente a condição de portadores de hérnia de disco. São movimentos de constante flexão anterior de tronco – requeridos para plantar, roçar, limpar, colher – geralmente acompanhados de peso, seja da enxada, seja do fardo da colheita, que chega a pesar em média 60 kg.

Dissertação de mestrado de Carvalho Júnior concluiu que: “A atividade laboral destes trabalhadores exige grande esforço físico, posturas inadequadas, movimentos corporais ríspidos e repetitivos, situações que podem estabelecer o surgimento de doenças osteomusculares, como também de acidentes de trabalho, comprometendo assim, a qualidade de vida dos mesmos. (…) esses obreiros enfrentam jornadas diárias que ultrapassam dez horas de trabalho, na maioria das vezes de natureza estático (…)acarreta danos à saúde e compromete a qualidade de vida, pois o desgaste é intenso devido à carga de trabalho, tanto fisiológica como psíquica, daí a possibilidade de ocorrência das LER/DORT” (CARVALHO JÚNIOR, 2008, p. 42).

Tal é a importância de destacar neste artigo essa classe de trabalhadores, principalmente porque, como visto, para ser segurado especial é necessário não apenas trabalhar na plantação, mas, sobreviver desse meio unicamente. Não poderá trabalhar na agricultura, por exemplo, com carteira assinada (ou seja, trabalhar para um patrão), mas deve plantar para o próprio sustento, o que caracteriza o segurado especial

3.Análise jurisprudencial

Questões envolvendo solicitação do benefício do auxílio-doença comumente são controversas, especialmente se o segurado tem hérnia de disco. Em 2011, a 1ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) confirmou sentença da Justiça Federal do Rio de Janeiro e obrigou o INSS a reconceder o benefício do auxílio-doença a um segurado que sofria de hérnia de disco, que havia sido suspenso após constatação de que o beneficiário teria trabalhado duas vezes no período da licença: em 2006 e em 2008: “No entanto, ficou constatado que, apesar do retorno, o segurado não foi capaz de trabalhar por uma semana inteira, confirmando a debilidade” (TRF2, 2011).

Para o relator do caso, juiz federal Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, é improcedente a alegação do INSS: “Quanto ao período trabalhado em 2006, forçoso reconhecer a inexistência de capacidade laborativa do autor, eis que o próprio INSS reconheceu sua incapacidade, conforme exames datados de fevereiro e julho de 2006, em que o segurado estaria supostamente trabalhando. Já quanto ao período trabalhado em 2008, verifica-se que o (…) conseguiu manter-se empregado de segunda a quinta-feira da mesma semana” (TRF2, 2011).

Observa-se que o segurado estava incapacitado para o trabalho, não chegando a completar uma semana de trabalho, além do fato de a perícia médica feita em juízo reafirmou a condição de incapaz do segurado.

Diante da avalanche de ações na Justiça que pleiteiam o restabelecimento de auxílio-doença de modo geral, o INSS passou em 2012 a adotar um novo modelo de concessão sem avaliação do perito do INSS, mas obedecendo à Tabela de Repouso por Doenças, até o limite de 60 dias.

Outra demanda, originada na 2ª Vara Federal de Volta Redonda, após exame dos autos, os Membros da Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, teve negado provimento da apelação de recondução do benefício de auxílio-doença e de conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Em 2014, a perícia médica determinada pelo juízo de primeiro grau atestou que uma portadora de hérnia de disco lombar estava incapacitada definitivamente para trabalhar de costureira, mas não para outro tipo de trabalho.  O relator entendeu que é difícil crer que “(…) uma pessoa com limitações físicas, idade avançada para o mercado de trabalho e nível de escolaridade primário, conseguirá se reabilitar profissionalmente e conseguir sua reinserção em alguma função”. Por isso, acedeu em converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

3.1. Hérnia de disco do trabalhador rural

A seguir, analisam-se alguns casos de concessão ou cancelamento do benefício auxílio-doença em razão de hérnia de disco do trabalhador rural enquadrado na categoria de segurado especial do INSS, bem como casos de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Usufruindo por um mês de auxílio-doença em razão de hérnia de disco cervical, de que sofre desde os 22 anos de idade, trabalhador rural apresentava-se temporariamente incapacitado ao labor que exercia segundo comprovam atestados e exames do Serviço Municipal de Saúde e da Santa Casa de Misericórdia. Vencido o prazo do benefício concedido, o INSS não se interpôs à continuidade do auxílio-doença. O juiz entendeu que o mal causado ao beneficiário poderia ser pior do que ao INSS e negou provimento ao agravo do INSS – não sem solicitar mais exames e perícia judicial.

Em outro caso evoca-se o fato de que o trabalhador rural que não tem registro em carteira – como é o caso do segurado especial – necessita comprovar que exerceu a atividade antes de ter solicitado o benefício. Neste julgado, havia testemunhas que corroboram o que alega o segurado, que parou de trabalhar em razão da doença. O laudo mostra que o trabalhador sofre de hérnia de disco e atestou a incapacidade de exercer a função, condição agravada pela idade. Dessa forma, o INSS teve o apelo provido, visto que, ao cotejar as informações sobre o período trabalhado fornecidas pelo Sindicato Rural de Acaraú e a ficha de filiação verificaram-se inconsistências, sendo o trabalhador incapaz de atestar a condição rurícola.

Em outra ação de 22/05/2014, foi mantida sentença que converteu auxílio-doença em aposentadoria por invalidez no Processo nº 0048570-22.2008.4.01.9199. Esclareceu o desembargador Ney Bello em sua decisão: “(…) comprovada a incapacidade permanente da parte autora para o exercício de sua atividade habitual, bem como demonstrados a qualidade de segurado e o cumprimento da carência, a concessão da pleiteada aposentadoria por invalidez é medida que se impõe” (ADNEWS, 2016).

Em 26/10/2006, doença degenerativa agravada por má postura em serviço pode gerar dano moral indenizável no RO nº 01260-2005-099-03-00-1 do Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região: “A Turma concluiu pela existência de culpa da empresa, ao negligenciar os cuidados necessários com a segurança e saúde dos seus empregados: “O empregador, por força do contrato de trabalho que estabelece com seu empregado, obriga-se a proporcionar-lhe condições plenas de trabalho, inserindo-se nestas as relativas a segurança. Se não o faz, incorre em culpa grave, devendo reparar o dano, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil” – sentencia o relator”. Foi deferida ainda à reclamante indenização por danos materiais na forma de uma pensão equivalente ao valor do salário, a ser pago a partir do mês em que se acidentou até o dia em que completar 70 anos de idade (ADNEWS, 2016).

Conclusão

O benefício concedido pelo INSS em forma de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez é orientado àqueles segurados comprovadamente declarados incapazes para exercer atividades laborais.

Dentre os trabalhadores que têm direito ao benefício estão os segurados especiais, categoria definida pelo legislador que encontra amparo na Constituição e caracteriza trabalhadores rurais sem vínculo empregatício, além de membros da família que trabalham no campo no próprio grupo familiar, o pescador artesanal e o indígena tutelado, portador de declaração da Fundação Nacional do Índio (Funai).

Este estudo focou no segurado especial trabalhador rural portador de hérnia discal, o que o incapacita para prosseguir na atividade rurícola. E, desde que o laudo pericial confirme a incapacidade, não há por que não conceder o benefício. Mesmo quando o perito judicial declara a enfermidade como leve e embasa o laudo recomendando o não provimento e retorno imediato ao trabalho ou encaminha a tratamento médico, os segurados recorrem da decisão, indo a maioria dos casos de solicitação de auxílio-doença parar nos tribunais. De posse de laudos emitidos por médicos particulares, advogados defendem o cliente e recorrem em todas as instâncias, sendo felizes em algumas demandas e nem tanto em outras.

Quando há possibilidade de melhora da capacidade laboral devido à recuperação da condição física, evidentemente o auxílio-doença – e mesmo a aposentadoria por invalidez – deve cessar. Ainda que sejam conhecidos casos de segurados que recebem o auxílio-doença que retornam ao trabalho sem informar ao INSS, cometendo delito, pois recebendo o benefício indevidamente. Essa é uma das razões por que o INSS exige que regularmente seja feita nova perícia, de tempos a tempos, segundo cronograma estabelecido em lei. Enorme volume de benefícios por incapacidade laboral são concedidos ou restabelecidos por meio dos tribunais.

O objetivo principal deste artigo foi verificar se, diante de uma hérnia de disco lombar, o segurado especial que exerce atividade rural pode obter a concessão do auxílio-doença do INSS e por que não nos casos de indeferimento. Entre os objetivos específicos, buscou-se inicialmente conhecer a patologia chamada hérnia de disco, analisar a questão dos indeferimentos de auxílio-doença promovidos pelo INSS desses segurados especiais; analisar os critérios adotados pelos médicos da perícia administrativa e judiciária ao avaliar a incapacidade do segurado especial da Previdência Social.

Assim, percebe-se que os dois lados têm razões e contrarrazões, em muitos casos inquestionáveis – o segurado incapaz para o trabalho, impossibilitado de prover o autossustento; e o INSS, que não pode por lei fazer favores a quem quer que seja com dinheiro do Erário e não deseja conceder benefícios a quem não o merece ou não se enquadra nas exigências legais para tanto. Estudo na Santa Casa em São Paulo deixa a dúvida se o benefício, quando concedido, não contribui para a piora da saúde e possibilidade de retorno à vida laboral. Também a perícia judicial foi questionada neste estudo, em que uma advogada defende a necessidade de maior qualificação dos peritos, com respeito ao paciente, atenção e dedicação a cada caso, a fim de evitar prejuízos à saúde do segurado e à sociedade que vai conviver com um trabalhador incapaz que pode causar prejuízos à coletividade.

A resposta do estudo à questão-problema do estudo parece ter sido afirmativa em parte, e parte não. A grande demanda de pleitos do benefício do auxílio-doença que são atendidos mostra o sucesso dos advogados que defendem o trabalhador rural portador de hérnia de disco, embora não se disponha de dados estatísticos de recusa/concessão desse tipo de benefício específico. No entanto, caso estivesse no escopo deste estudo, uma pesquisa quantitativa por certo não responderia completamente à questão, visto que muitos casos de recusa podem ter resultado de argumentações inconsistentes.

Uma sugestão para trabalhos futuros seria a realização de uma extensa pesquisa qualitativa que buscasse avaliar a qualidade da argumentação nas recusas de concessão do benefício em tela já julgadas.

Diante do que foi apurado, observa-se a necessidade de maior empenho e estudo dos defensores dos trabalhadores rurais da categoria de segurado especial a respeito dos aspectos médicos, a fim de elaborar argumentações mais bem fundamentadas, segundo a expectativa deste estudo. Assim também se deve exigir que a perícia elabore laudos com base científica e isenta de influências e interesses políticos ou outros que não a natureza intrínseca da causa. 

Portanto, a fim de evitar o excessivo ajuizamento de ações de revisão/concessão do auxílio-doença (ou transformação do benefício em aposentadoria por invalidez), restando um ônus nos ombros da sociedade pelo pagamento indevido do benefício e da excessiva tramitação de processos e exigência de convocação do judiciário, conclui-se pela necessidade de maior profissionalismo no serviço público, do mesmo modo que se exige um cidadão consciente e observador dos bons costumes e da moral.