Emenda Constitucional 66/2010 e suas polêmicas acerca do instituto da separação, da culpa e da eficácia da norma constitucional

Resumo: A presente monografia tem por objetivo discutir acerca da EC 66/10 e as modificações ocorridas no cenário jurídico brasileiro, em vista da alteração do texto do §6º do art. 226 da CF/88. As modificações envolvem o instituto da separação judicial, da culpa para o fim do casamento, ou seja, se ainda permanecem vigentes no ordenamento jurídico pátrio ou se foram extintas, bem como a aplicabilidade da norma constitucional em comento, isto é, sua eficácia. Outrossim, analisa-se se há a necessidade do preenchimento do lapso temporal como requisito para o requerimento do divórcio direto. O assunto vem sendo debatido amplamente pela doutrina e pelos Tribunais, os quais têm entendido pela extinção da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro, bem como da culpa. Além disso, entende-se que o §6º do art. 226 da CF/88 é norma de eficácia plena, cujos efeitos são imediatos, sem a necessidade de legislação infraconstitucional reguladora. Neste estudo, analisa-se o instituto do casamento: seu conceito no ordenamento jurídico pátrio e sua natureza jurídica. Ainda, abordam-se os conceitos de separação e divórcio, de sociedade e vínculo conjugal, diferença entre aqueles institutos e a história deles na legislação brasileira. No tocante à EC 66/10, disserta-se sobre sua redação antiga e atual, as discussões envolvendo a permanência ou não da separação, bem como se subsiste a culpa para a decretação do divórcio direto, se ainda subsiste eventual lapso temporal como requisito para o requerimento do divórcio e, por fim, se há necessidade de norma regulamentadora da nova redação do §6º do art. 226 do texto constitucional. Também, apontam-se algumas decisões, de alguns Tribunais no Brasil, envolvendo a discussão acima mencionada. Por fim, a título de curiosidade, descreve-se o sistema de dissolução do casamento em alguns países, no direito comparado.

Palavras-chave: Casamento, EC 66/10, separação judicial, divórcio culposo, eficácia no §6º do art. 226 da CF/88.

Abstract: This monograph aims to discuss about the EC 66/10 and the changes in the Brazilian legal scenario in view of the amendment of the text of §6 226 CF/88. The modifications involve the institution of legal separation, the blame for the end of the marriage, and, if it still remains in the national laws or have been canceled as well as the applicability of the constitutional provision under discussion. Furthermore, we analyze whether there is the need to fill the time gap as a requirement for the application of direct divorce. The subject has been widely discussed by the doctrine and the courts, which have understood for the extinction of judicial separation in Brazilian legal system, as well as guilt. Furthermore, it is understood that §6 226 CF/88 is fully effective standard, whose effects are immediate, without the need for regulatory constitutional legislation. In this study, we analyze the institution of marriage : its concept in national legal system and its legal nature. Also discuss the concepts of separation and divorce, society and conjugal bond, difference between those institutions and their history in the Brazilian legislation. With regard to EC 66/10, if dissertations on your old and current wording, discussions involving the presence or not of separation as well as the fault exists for the direct divorce decree, whether there is any time gap as a requirement for the application of divorce and, finally, if there is need for regulatory norm of the new wording of §6 226 of the Constitution. Also pointed out some decisions, of some courts in Brazil, involving the above discussion. Finally, out of curiosity, describes the system dissolution of marriage in some countries in comparative law.

Keywords: Marriage, EC 66/10, legal separation, divorce fault, effectiveness in § 6 226 CF/88.

Sumário: Introdução. 1. Casamento: conceito e natureza jurídica. 2. Separação e divórcio. 2.1. Separação e divórcio – sociedade e vínculo conjugal. 2.2. História desses institutos no ordenamento jurídico brasileiro. 3. EC 66/2010. 3.1. Instituto da separação. 3.2. Possibilidade de se discutir a culpa no divórcio. 3.3. Eficácia da nova redação do §6º do art. 226. 4. Jurisprudência sobre o assunto. 4.1. Permanência da separação judicial. 4.2. Extinção da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro. 4.3. Extinção da culpa. 4.4. Permanência da culpa. 5. Separação e divórcio no direito comparado. 5.1. Argentina. 5.2. Alemanha. 5.3. Espanha. 5.4. Itália. 5.5. França.5.6. Estados Unidos.5.7. Portugal. 6. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

No curso de especialização, da PUC/SP, sob coordenação da ilustríssima Prof. Dra. Maria Helena Diniz, tive a oportunidade de ver um direito de família mais humanizado, voltado para o afeto, bem como para o desenvolvimento de cada ser pertencente à entidade familiar como um ser humano em constante evolução, além de um direito de família constitucionalizado e menos voltado para o patrimônio. Esse direito de família se preocupa mais com a dignidade da pessoa humana e os princípios norteadores da CF/88 e não mais com a família criadora de patrimônio.

Diante dessa nova visão e da edição da EC 66/10 que retirou o requisito prévio da separação judicial para o requerimento do divórcio, pretende-se analisar as mudanças ocorridas com a nova redação do §6º do art. 226 da CF/88 que, segundo nossa visão, voltou-se ainda mais para o ser humano e diminuiu a intervenção do Estado nas relações familiares.

Essa EC alterou substancialmente a redação do §6º do art. 226 da CF/88. Segundo essa alteração, o casamento pode ser dissolvido simplesmente pelo divórcio, tendo sido retirados os requisitos da separação judicial prévia, bem como o lapso temporal (1 ano, no caso de separação judicial, e 2 anos, para a separação de fato).

Diante desse panorama, juristas e Tribunais se dividiram sobre a possível extinção, no ordenamento jurídico brasileiro, do instituto da separação judicial, além de discutirem se subsistiria a culpa para o fim do casamento, havendo, desta forma, a modalidade do divórcio culposo. Discute-se também a aplicabilidade da norma constitucional, ou seja, se ela é de eficácia limitada, contida ou plena.

Analisa-se no primeiro capítulo o instituto do casamento, seu conceito e natureza jurídica.

Por sua vez, no segundo capítulo, será dissertado sobre os institutos da separação e do divórcio, traçando seus conceitos e diferenças, além dos termos “sociedade conjugal” e “vínculo conjugal”, bem como o desenvolvimento desses institutos na legislação brasileira.

Adiante, falar-se-á propriamente da EC 66, o que foi alterado no texto constitucional e  as discussões envolvidas.

Por seu turno, serão colacionadas algumas decisões sobre o tema.

Finalmente, será feito um breve comentário sobre os institutos da separação e do divórcio no direito comparado de alguns países.

1. CASAMENTO: CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Para nós, casamento é mais do que o conceito jurídico dado pelo art. 1.511 do CC. Entendemos ser uma relação de afeto entre duas pessoas com o intuito de formar um lar, seja com filhos ou sem. É mais do que uma certidão civil e mais do que uma “entidade” com direitos e obrigações estipulados no CC.

Casamento é uma relação amorosa, de afeto, onde as pessoas envolvidas suprem suas carências, completam-se psicologicamente e caminham juntos para um desenvolvimento pessoal e inclusive material. Muitas vezes é o início da formação de uma família com filhos, mas pode ser apenas a relação de duas pessoas. Nesse sentido, cita-se CAIO MÁRIO, para o qual no casamento identifica-se uma relação de afeto, de comunhão de interesses e, sobretudo, respeito, solidariedade e compromisso.

É diferente de união estável (outra entidade familiar reconhecida pela CF/88), mas são distintos justamente porque o casamento, para ser reconhecido como tal, deve seguir as normas do CC para sua celebração e, consequentemente, reconhecimento.

O conceito de casamento está estabelecido no art. 1.511 do CC, a saber:

“Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Segundo esse artigo, trata-se de um vínculo entre indivíduos, o qual estabelecerá a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre cônjuges.

Esse é um dos princípios do casamento – o princípio da igualdade entre os cônjuges, pois antes o homem era tido como o chefe da família e a mulher submissa, de sorte que com a CF/88 houve uma mudança nessa situação, sendo ambos responsáveis pela liderança da família, sustento, etc.

Como mencionado na introdução, acerca da humanização do direito de família, a CF/88 trouxe mudanças que focaram no indivíduo humano. Assim, igualou os cônjuges, devendo a família ser administrada por ambos e não necessariamente pelo homem.

Segundo MARIA HELENA DINIZ (2013, pág. 51):

“É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade. Logo, o matrimônio é peça-chave de todo sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. Deveras, Laurent chega até a afirmar que ele é o “fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada.”

O casamento é, tecnicamente, o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.

Desse conceito depreende-se que o matrimônio não é apenas a formalização ou a legalização da união sexual, como pretendem Jemolo e Kant, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor. Afigura-se como uma relação dinâmica e progressiva entre marido e mulher, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum, para, como diz Portalis, ajudar-se, socorrer-se mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo destino e perpetuar a espécie. Ou, como escreve Wetter, o “casamento é a união do homem e da mulher com o fim de criar uma comunidade de existência”. Reforço essas ideias a clássica definição de Clóvis Beviláqua: “o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer”.

Acerca da natureza jurídica do casamento, existem três teorias que tentam classifica-lo, quais sejam: contratualista, institucionalista e eclética.

Para a teoria contratualista, o casamento tem natureza jurídica de contrato, já que para os consortes se casarem, eles devem assinar um “contrato” no Cartório e existem direitos e deveres estipulados aos cônjuges na legislação pátria. Também se fala que é um contrato, pois vige a autonomia de vontades na celebração, podendo as partes estipularem o regime de bens e fazer um pacto antenupcial. Esse é o entendimento, por exemplo, de CAIO MARIO, o qual considera o casamento como um “contrato especial” dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou “contrato de Direito de Família”, em razão das relações específicas por ele criadas.

Por seu turno, a teoria institucionalista defende que o casamento é uma instituição, pelo seu caráter social, formada por pessoas com o intuito de criar uma família. Não há contrato, tampouco autonomia de vontade na formação de eventual contrato, pois as regras de Direito de Família já estão previamente estabelecidas na legislação, principalmente no CC.

Nas palavras de DINIZ (2013, págs. 54 e seguintes):

“Bastante polêmica é a questão da natureza jurídica do casamento: contrato ou instituição?

A concepção contratualista originária do direito canônico – que colocava em primeiro plano o consentimento dos nubentes, deixando a intervenção do sacerdote, na formação do vínculo, em posição secundária – foi aceita pelo racionalismo jusnaturalista do século XVIII e penetrou, com o advento da Revolução Francesa, no Código francês de 1804, influenciando a Escola Exegética do século XIX e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista.

Para essa corrente, o matrimônio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a todos os contratos, ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples consentimento dos nubentes, que há de ser recíproco e manifesto por sinais exteriores. Esta concepção sofreu algumas variações, pois civilistas há que vislumbram no casamento um contrato especial ou sui generis, pois, em razão de seus efeitos peculiares e das relações específicas que cria, não se lhe aplicam, como pondera Degni, os dispositivos legais dos negócios de direito patrimonial, concernentes à capacidade dos contraentes, aos vícios de consentimento e aos efeitos, embora as normas de interpretação dos contratos de direito privado possam ser aplicadas à relação matrimonial.

A concepção institucionalista vê no matrimônio um estado em que os nubentes ingressam. O casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e forma encontram-se preestabelecidos pela lei. As partes são livres, podendo cada uma escolher o seu cônjuge e decidir se vai casar ou não; uma vez acertada a realização do matrimonio, não lhes é permitido discutir o conteúdo de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se dará a resolubilidade do vínculo conjugal ou as condições de matrimonialidade da prole, porque não lhes é possível modificar a disciplina legal de suas relações; tendo uma vez aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes é impotente, sendo automáticos os efeitos da instituição por serem de ordem pública ou cogentes as normas que a regem, portanto iniludíveis por simples acordo dos cônjuges. O estado matrimonial é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem. Convém explicar que esse ato de adesão dos que contraem matrimônio não é um contrato, uma vez que, na realidade, é a aceitação de um estatuto tal como ele é, sem qualquer liberdade de adotar outras normas.

Nesta controvérsia não faltou uma doutrina eclética ou mista, que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato.

Por ser o matrimônio a mais importante das transações humanas, uma das bases de toda constituição da sociedade civilizada, filiamo-nos à teoria institucionalista, que o considera como uma instituição social. Para melhor elucidar nossa opinião será preciso destacar, como o fez Guillermo Borda, as notas diferenciais entre contrato e instituição: a) o contrato é uma especulação (o vendedor procura o preço mais alto e comprador, o mais baixo); a instituição, um consortium, onde os interesses são coincidentes; b) o contrato rege-se pela igualdade; a instituição, pela disciplina; c) o contrato é uma mera relação, produzindo efeitos somente entre as partes; a instituição, uma entidade que se impõe tanto às partes como a terceiros; d) o contrato é uma relação exterior aos contratantes, é um laço obrigacional; a instituição, uma interiorização; e) o contrato representa uma trégua na batalha dos direitos individuais, sendo produto da concorrência; a instituição, um corpo cujo destino é ser compartido por seus membros, portanto produto da comunicação; f) o contrato é precário, desata-se como foi formado, extinguindo-se com o pagamento; a instituição é feita para durar; g) o contrato é uma relação subjetiva de pessoa a pessoa; as relações institucionais são objetivas e estatutárias”.

Por fim, existe a teoria eclética, à qual nos filiamos, que mistura essas duas outras teorias, de modo que, para ela, o casamento é um contrato na sua formação, mas uma instituição no seu modo de ser. Apesar de existir sim um “contrato” na sua formação, não entendemos que o casamento seja um mero contrato, pois envolve mais que um patrimônio, mas sentimentos de duas ou mais pessoas. Trata-se de um relacionamento entre seres humanos com diversos interesses, sendo o menor deles o patrimônio (embora este seja um dos resultados do casamento). Também não se pode falar em mera instituição, já que para ser considerado casamento, devem os cônjuges ter celebrado essa instituição segundo as regras do ordenamento jurídico e, para desfazê-lo, deve-se também seguir tais normas. Assim, o casamento envolve esses dois aspectos (contrato e instituição), tendo, portanto, natureza jurídica mista.

2. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

2.1. Separação e divórcio – sociedade e vínculo conjugal

Separação e divórcio são dois institutos antigos no nosso ordenamento jurídico e estão afetos ao término do casamento.

Sabe-se que, antes, o casamento era indissolúvel, pois se pretendia salvaguardar o patrimônio dos cônjuges, bem como acompanhar o entendimento da Igreja Católica que regulava o casamento e este fora alçado a um dos sacramentos católicos.

Com a proclamação da República e, consequentemente, com a separação entre o Estado e a Igreja, passou o Estado a reconhecer como válido apenas o casamento civil celebrado por ele, bem como a aceitar o divórcio, nos termos da lei (a qual estipulava os motivos ensejadores de eventual término do casamento).

Era uma época de grande intervenção estatal na vida privada. Tão grande que se davam o direito de decidir em um processo judicial se o casamento devia ou não ser mantido.

Apesar de passar a aceitar o fim do casamento, importante mencionar que o divórcio não colocava fim ao matrimônio, mas apenas à sociedade conjugal. O matrimônio apenas terminava com a morte ou declaração de nulidade.

Diante dessa situação, fala-se em separação e divórcio, bem como em sociedade e vínculo conjugal, já que a separação termina apenas com a sociedade conjugal, ao passo que o divórcio põe fim ao vínculo conjugal, isto é, ao casamento propriamente dito.

Isso ocorre porque, com a Lei do Divórcio, criou-se um sistema dualista para o término do casamento, no qual primeiro se extingue a sociedade e, depois do lapso temporal estipulado em lei, terminava-se o casamento. Achavam que assim o casal poderia repensar e não por fim ao matrimônio.

No ordenamento jurídico, a diferença desses institutos está contida no art. 1.576 e no art. 1.577 do CC. In verbis:

“Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.”

O art. 1.577 menciona a expressão “sociedade conjugal” que é extinta com a separação judicial. Nas palavras de ORLANDO GOMES[1]:

“Segundo o artigo 1.577, do Código Civil, a separação judicial dissolve a sociedade conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial, de forma que os cônjuges não podem contrair novas núpcias, pois o vínculo matrimonial se válido, só termina com a morte de um dos cônjuges, ou com o divórcio.

Com a separação judicial cessa os direitos e obrigações advindas do matrimônio, ou seja, desobriga os cônjuges dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens (artigo 1.576 do Código Civil), além de haver divisão de partilhas de bens; separação dos domicílios; impedido da mulher de continuar usando o sobrenome do marido, exceto nos casos em que a lei permite; e ainda supri o direito de sucessão entre os cônjuges.” (GN)

Acerca da diferenciação, importante mencionar que o separado não pode contrair novas núpcias, mas apenas união estável, de sorte que apenas com o divórcio que é possível novo casamento. Também, se o casal apenas se separar, eles podem se reconciliar, sem a necessidade de novo matrimônio.

Segundo CAHALI (2011, pág. 905):

“Assim como a separação judicial, o divórcio é causa terminativa da sociedade conjugal; porém, este possui efeito mais amplo, pois dissolve o vínculo matrimonial.

Como a nulidade do casamento, o divórcio, além de terminar a sociedade conjugal, provoca o desfazimento do matrimônio. Porém, conquanto de efeitos assemelhados, afirma-se que a sentença anulatória tem eficácia ex tunc à data da celebração, sendo sua causa fatos, de regra, anteriores ao casamento ou concomitantes à sua celebração: efeitos pretéritos e futuros do casamento viciado se ressalvam no casamento putativo.

O divórcio só dissolve casamento válido (CC/2002, art. 1.571, §1º), e a sentença que o decreta tem eficácia ex nunc, só para o futuro.”

Ainda, sobre separação e divórcio explicam NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (2011, pág. 1.159):

“O casamento, vale dizer, o vínculo marital extingue-se com a morte de um dos cônjuges, com a nulidade ou anulação do casamento ou com o divórcio (CF 226 §6º). Estas três hipóteses estão contempladas na norma sob comentário, como causas, também, da dissolução da sociedade conjugal. Há, portanto, sobreposição entre elas. Com a dissolução do casamento, cessa para os cônjuges os deveres de coabitação e de fidelidade, os direitos e deveres patrimoniais decorrentes do regime de bens do casamento, bem como o próprio vínculo matrimonial, o que, em virtude do desimpedimento, permite a qualquer deles casamento subsequente. Com a dissolução apenas da sociedade conjugal, cessa para os cônjuges os deveres de coabitação e de fidelidade e os direitos e deveres decorrentes do regime de bens do casamento, mas permanece hígido o vínculo matrimonial. Por isso é que, ainda que dissolvida a sociedade conjugal pela separação, os cônjuges separados mantém entre eles o vínculo do casamento, estando impedidos de contrair novo casamento.”

Muitos acreditam que a EC 6610 acabou com esse sistema dualista, uma vez que o §6º do art. 226 não exige mais a separação prévia para o requerimento do divórcio. Para esses juristas, inclusive, não existe mais o instituto da separação no ordenamento jurídico, mas apenas o divórcio.

Esse assunto será analisado em outro tópico, mas já será adiantado que, apesar da divisão na doutrina acerca da permanência da separação no ordenamento jurídico brasileiro e por ser majoritário o entendimento de que esse instituto não existe mais, entendemos que as normas atinentes à separação continuam vigentes.

2.2. História desses institutos no ordenamento jurídico brasileiro

O casamento é uma instituição de longa data, já existente na Roma antiga. Em pesquisas sobre a história do matrimônio, observa-se que ele tinha conotação religiosa, política e social.

Religiosa por ser um sacramento da Igreja Católica e só eram considerados casados e abençoados aqueles que realizassem tal celebração diante de um padre. Política porque muitos casamentos não passavam de combinações entre governantes de um Estado e outro com o fim de conquistar mais territórios e patrimônios e social porque aqueles que não eram casados na “Igreja”, tinham um casamento “pagão” e sofriam grande discriminação da sociedade.

No Brasil, não foi diferente.

Antes da proclamação da República, o casamento válido era aquele realizado pela Igreja Católica que, através do Concílio de Trento, transformou-o em um dos sacramentos da religião católica.

Com a proclamação da República, foi editado o Decreto 119-A o qual separou a Igreja do Estado, tornando-se este um Estado laico.

Diante dessa situação, o Estado passou a reconhecer como juridicamente válido tão somente o casamento civil, que foi regulamentado pelo Decreto 181 de 24 de janeiro de 1890. Nessa norma, já se possibilitava o divórcio, porém, este não dissolvia o casamento, mas a sociedade conjugal:

“CAPITULO IX

DO DIVORCIO

Art. 80. A acção do divorcio só compete aos conjuges e extingue-se pela morte de qualquer delles.

Art. 81. Si o conjuge, a quem competir a acção, for incapaz de exercel-a, poderá ser representado por qualquer dos seus ascendentes, descendentes ou irmãos, e na falta delles pelos parentes mais proximos, observada a ordem em que são mencionados neste artigo.

Art. 82. O pedido de divorcio só póde fundar-se em algum dos seguintes motivos:

§ 1º Adulterio.

§ 2º Sevicia, ou injuria grave.

§ 3º Abandono voluntario do domicilio conjugal e prolongado por dous annos continuos.

§ 4º Mutuo consentimento dos conjuges, si forem casados ha mais de dous annos.

Art. 83. O adulterio deixará de ser motivo para o divorcio:

§ 1º Si o réo for a mulher e tiver sido violentada pelo adultero.

§ 2º Si o autor houver concorrido para que o réo o commettesse.

§ 3º Quando tiver sobrevindo perdão da parte do autor.

Art. 84. Presume-se perdoado o adulterio quando o conjuge innocente, depois de ter conhecimento delle, houver cohabitado com o culpado.

Art. 85. Para obterem o divorcio por mutuo consentimento deverão os conjuges apresentar-se pessoalmente ao juiz, levando a sua petição escripta por um e assignada por ambos, ou ao seu rogo, si não souberem escrever, e instruida com os seguintes documentos:

§ 1º A certidão do casamento.

§ 2º A declaração de todos os seus bens e a partilha que houverem concordado fazer delles.

§ 3º A declaração do accordo que houverem tomado sobre a posse dos filhos menores, si os tiverem.

§ 4º A declaração da contribuição, com que cada um delles concorrerá para a criação e educação dos mesmos filhos, ou da pensão alimenticia do marido á mulher, si esta não ficar com bens sufficientes para manter-se.

§ 5º Traslado da nota do contracto ante-nupcial, si tiver havido.

Art. 86. Recebidos os documentos referidos e ouvidos separadamente os dous conjuges sobre o motivo do divorcio pelo juiz, este fixar-lhes-ha um prazo nunca menor de 15 dias nem maior de 30 para voltarem a ratificar, ou retractar o seu pedido.

Art. 87. Si, findo este prazo, voltarem ambos a ratificar o pedido, o juiz, depois de fazer autoar a petição com todos os documentos do art. 85, julgará por sentença o accordo, no prazo de duas audiencias, e appellará ex-officio. Si ambos os conjuges retractarem o pedido, o juiz restituir-lhes-ha todas as peças recebidas, e si sómente um delles retractar-se, a este entregará as mesmas peças, na presença do outro.

Art. 88. O divorcio não dissolve o vinculo conjugal, mas autoriza a separação indefinida dos corpos e faz cassar o regimen dos bens, como si o casamento fosse dissolvido.

Art. 89. Os conjuges divorciados podem reconciliar-se em qualquer tempo, mas não restabelecer o regimen dos bons, que, uma vez partilhados, serão administrados e alienados sem dependencia de autorização do marido, ou outorga da mulher.

Art. 90. A sentença do divorcio litigioso mandará entregar os filhos communs e menores ao conjuge innocente e fixará a quota com que o culpado deverá concorrer para educação delles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, si esta for innocente e pobre.

Art. 91. O divorcio dos conjuges, que tiverem filhos communs, não annulla o dote, que continuará sujeito aos onus do casamento, mas passará a ser administrado pela mulher, si ella for o conjuge innocente. Si o divorcio for promovido por mutuo consentimento, a administração do dote será regulada na conformidade das declarações do art. 85.

Art. 92. Si a mulher condemnada na acção do divorcio continuar a usar do nome do marido, poderá ser accusada, por este como incursa nas penas dos arts. 301 e 302 do codigo criminal.”

Entende-se que apenas terminava a sociedade conjugal, sendo equiparado à separação, porque, logo adiante, nessa mesma norma, havia um capítulo destinado à dissolução do matrimônio, o que só acontecia com a morte de um dos cônjuges:

“CAPITULO X

DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO

Art. 93. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos conjuges, e neste caso proceder-se-ha a respeito dos filhos e dos bens do casal na conformidade do direito civil.

Art. 94. Todavia, si o conjuge fallecido for o marido, e a mulher não for binuba, esta lhe succederá nos seus direitos sobre a pessoa e os bens dos filhos menores, emquanto se conservar viuva. Si, porém, for binuba, ou estiver separada do marido por culpa sua, não será admittida a administrar os bens delles, nem como tutora ou curadora.”

Percebe-se, portanto, que apenas a morte era capaz de dissolver o casamento.

O reconhecimento do casamento civil constou também expressamente da CF de 1891, no art. 72, §4º, mas essa Constituição nada mencionou acerca da dissolução do casamento:

“§ 4º A Republica só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita”

Já na CF de 1934, houve a inclusão de um capítulo próprio para a “Família”, além de autorizar o desquite (equiparado, igualmente, à separação), nos termos da lei:

“Art 144 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.

Parágrafo único – A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com efeito suspensivo.”

Por outro lado, a CF de 1946, que também dedicou um capítulo especial à “Família”, determinou que o casamento fosse indissolúvel e teria proteção especial do Estado:

“Art 163 – A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado”.

Igualmente o fez a CF de 1967:

“Art 167 – A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.

§ 1º – O casamento é indissolúvel”.

Todavia, com a EC 1/69, que alterou substancialmente a CF de 1967, passou-se a reconhecer novamente a dissolubilidade do casamento, nos termos da lei:

“Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Podêres Públicos.

§ 1º – O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.”

Com efeito, permitiu-se a dissolução do casamento, nos casos expressos em lei e, ainda, impôs o requisito da separação judicial prévia por mais de três anos.

Em vista disso, em 1977 foi editada Lei 6.515 que regulamentou o divórcio no Brasil. Essa lei deixou evidente a distinção entre sociedade e vínculo conjugal, de sorte que sociedade conjugal apenas “terminava” o casamento, de modo que os consortes continuavam casados, não podendo contrair novo matrimônio e, apenas após o prazo estipulado, eles poderiam requerer a conversão da separação em divórcio, o que dissolvia o casamento, ou seja, o vínculo conjugal:

“Art 1º – A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a cessação de seus efeitos civis, de que trata a Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, ocorrerão nos casos e segundo a forma que esta Lei regula.

CAPÍTULO I

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

Art 2º – A Sociedade Conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

Il – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio.

Parágrafo único – O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

SEçãO I

Dos Casos e Efeitos da Separação Judicial

Art 3º – A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido.

§ 1º – O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão.

§ 2º – O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.

§ 3º – Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar.

Art 4º – Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado.

Art 5º – A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.

§ 1° A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de 1992)

§ 2º – O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

§ 3º – Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Art 6º – Nos casos dos §§ 1º e 2º do artigo anterior, a separação judicial poderá ser negada, se constituir respectivamente, causa de agravamento das condições pessoais ou da doença do outro cônjuge, ou determinar, em qualquer caso, conseqüências morais de excepcional gravidade para os filhos menores.

Art 7º – A separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens.

§ 1º – A separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC).

§ 2º – A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

Art 8º – A sentença que julgar a separação judicial produz seus efeitos à data de seu trânsito em julgado, o à da decisão que tiver concedido separação cautelar.

CAPÍTULO II

DO DIVÓRCIO

Art 24 – O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso.

Parágrafo único – O pedido somente competirá aos cônjuges, podendo, contudo, ser exercido, em caso de incapacidade, por curador, ascendente ou irmão.

Art. 25. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de um ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8°), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. (Redação dada pela Lei nº 8.408, de 1992)

Parágrafo único. A sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se alteração prevista neste artigo acarretar: (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992)

I – evidente prejuízo para a sua identificação; (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992)

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992)

III – dano grave reconhecido em decisão judicial." (Incluído pela Lei nº 8.408, de 1992)

Art 26 – No caso de divórcio resultante da separação prevista nos §§ 1º e 2º do art. 5º, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o dever de assistência ao outro. (Código Civil – art. 231, nº III).

Art 27 – O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único – O novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos também não importará restrição a esses direitos e deveres.

Art 28 – Os alimentos devidos pelos pais e fixados na sentença de separação poderão ser alterados a qualquer tempo.

Art 29 – O novo casamento do cônjuge credor da pensão extingüirá a obrigação do cônjuge devedor.

Art 30 – Se o cônjuge devedor da pensão vier a casar-se, o novo casamento não alterará sua obrigação.

Art 31 – Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens.

Art 32 – A sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois de registrada no Registro Público competente.

Art 33 – Se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento. “

Importante observar que antes, até 1992, o prazo exigido entre a separação e o divórcio era de 5 anos. Com a edição da Lei 8.408, passou a ser de 1 ano.

A CF/88 também mencionou sobre o casamento civil e permitiu a sua dissolução pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de 1 ano, nos casos expressos em lei, ou após separação de fato por 2 anos:

“§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Com a edição da EC 66/10, retirou-se o requisito da separação prévia e do lapso temporal, estabelecendo apenas que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio:

“§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.” (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

Sobre a história do divórcio, interessante o artigo escrito por ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO[2]:

“As leis do divórcio são muito importantes porque os casais que simplesmente se separavam não podiam constituir famílias pelo casamento.

Antes da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, no Brasil, os casais então desquitados constituíam novas famílias de fato, vivendo, à época, em concubinato puro, não incestuoso e não adulterino, hoje união estável.

Os países passaram por reformas em suas leis do divórcio para a desvinculação total dos cônjuges, que se separavam, ainda que judicialmente.

A importância das reformas modernas na legislação do divórcio é marcante, pois o Direito deve conter todos os remédios para que as famílias se refaçam e se estabilizem, integrando-se no convívio em sociedade.

Há os que não querem divorciar-se, preferindo viver em união estável, sendo separados de seus cônjuges, judicialmente ou de fato, como, por exemplo, quem é católico e quer conviver no status de separação temporal, permitida pelo Código Canônico.

Por outro lado, há casais que, desconstituídos, querem criar nova família, sob casamento, sendo, nesse caso, indispensável o divórcio.

RAÍZES DO DIVÓRCIO AUTOMÁTICO

Já na obra de Homero, em sua Odisseia, sentimos a presença, no Direito Grego, do divórcio automático, quando Ulisses parte para suas aventuras e, passados cinco anos de sua ausência, sua mulher Penélope recebe pedidos de casamento, porque estava divorciada por esse afastamento prolongado de seu marido do lar conjugal.

Mostra-se, nesse passo, a importância da coabitação no casamento.

Essa espécie de divórcio existiu no Direito Romano, com o nome de divortium bona gratia, previsto na Novela 22, de Justiniano, capítulos IV a VII, ocorrendo, entre outras hipóteses, com o cativeiro, sem que houvesse notícias do aprisionado casado, ausente há mais de cinco anos.

Interrompida a vida comum dos cônjuges, não se podia falar em casamento, mesmo que houvesse intenção de mantê-lo, o que levou Trifonino a dizer que, estando prisioneiro o marido em nada adiantava à sua mulher querer estar casada, continuando a morar na casa daquele. Voltando o marido a Roma, dissolvido seu casamento pelo fato de ter sido cativo, e não podendo esse matrimônio restabelecer-se pelo ius postliminil (reaquisição dos direitos pelo ingresso em território romano), o único recurso aos cônjuges seria contraírem novo casamento.

O rompimento do vínculo conjugal, que nascia do fato, dava-se pelo descumprimento do dever de coabitação sem que existisse culpa do inadimplente cativo, por mais que existisse a affectio maritalis et uxoris (afeição do marido e da mulher).

Vemos, assim, que esse divortium bona gratia, automático, foi acolhido no §6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, podendo ser requerido por um ou por ambos os cônjuges.

Lembre-se, também, nesse passo, de que o casamento romano usus, existente desde a Lei das Doze Tábuas (450 a.C.), nascia pela posse dos cônjuges, depois chamada de possessio corporis.

Esse casamento desfazia-se também pela ausência de coabitação (desuetudo, vindo a existir, posteriormente, no sistema da commom law – Inglaterra, Estados Unidos da América do Norte e ainda na Escócia. Em mais de dez Estados Norte-americanos ele é admitido, com o nome de common law marriage, casamento de fato (bastando a convivência dos esposos), descontruindo-se automaticamente, após o decurso do prazo estabelecido na common law de cada Estado. Por exemplo, passados cinco anos, ou dois anos, não havendo coabitação. Esse casamento de fato constitui-se com o passar desse tempo e desfaz-se com a ausência de coabitação.

Na legislação portuguesa, esse casamento de fato existiu nas Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) e, consequentemente, existindo no Brasil, até a secularização o casamento, que se deu pelo Decreto nº 181 de 1890, que criou o casamento civil, revogando, nesse ponto, as Ordenações Filipinas, de 1603 que, quanto ao mais, continuaram a viver no Brasil até o advento do Código Civil de 1916, com início de vigência um ano depois de promulgado.

TENTATIVA DE ADOÇÃO DO DESQUITE AUTOMÁTICO

Ao seu turno, o anteprojeto do Código Civil de 1972, querendo resguardar os concubinos, conviventes, no âmbito das relações patrimoniais, por seu art. 1.989, admitia que, decorridos cinco anos de vida em comum, constituindo um lar, deveria considerar-se patrimônio dos concubinos os bens adquiridos a partir da coabitação, fosse a aquisição em nome de um deles ou de ambos. O mesmo anteprojeto mencionava, em seu art. 1.990, a possibilidade de existência do concubinato entre concubinos casados, desquitados e não desquitados à época (hoje separados e não separados). O prazo de cinco anos permanece neste último dispositivo a nortear o entendimento do pré-legislador, pois, se um dos concubinos ou ambos fosse casado, deveria estar desquitado, há mais de cinco anos, para que fluísse o efeito patrimonial mostrado no artigo precedente, ou, de outro lado, que a separação de fato do casal tivesse durado, ininterruptamente, por igual tempo.

Sob a alegação de ser incompleta essa estatuição, entendeu a Comissão do mesmo anteprojeto, em sua revisão, por seu supervisor Miguel Reale, de retirar esses artigos, para serem objeto de lei especial, mais completa.

Essa tentativa foi importante, pois, em 1972, já se cogitava dessa separação automática.

Mais tarde, na Lei nº 6.515/77, viria a separação automática a possibilitar a ruptura da sociedade conjugal, primeiramente pela separação de fato dos cônjuges por cinco anos, reduzido esse prazo a um ano, atualmente extinto, como também o instituto da separação judicial.”

Pela história das constituições, bem como do mundo em geral (citando a Revolução Francesa, por exemplo), percebe-se que as mudanças ocorridas são resultantes do desejo da sociedade por um Estado menos intervencionista nas relações privadas, principalmente no que atine ao direito de família.

3. EC 66/2010

A EC 66/10 alterou o texto do §6º do art. 226 da CF/88, suprimindo da redação o requisito da separação prévia para o divórcio. Desta feita, passou a mencionar apenas que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. Nada mais.

Diante dessa redação simples, houve divisão na doutrina e nos Tribunais sobre a separação judicial, ou seja, se as normas relacionadas a ela ainda estão vigentes no ordenamento jurídico pátrio ou se a nova redação do §6º supramencionado é suficiente para revogar tais normas.

Além disso, como existia a chamada “separação sanção”, no caso de culpa de um dos cônjuges para o término do casamento, questionam-se também se existe agora o “divórcio-sanção”, bem como se ainda é possível discutir a culpa para o fim do casamento.

Para que se passe à análise dessas discussões, transcreveremos in verbis a redação anterior e posterior do §6º do art. 226 da CF/8:

“§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

3.1. Instituto da separação

Como já falado anteriormente, separação é um instituto no ordenamento jurídico pátrio que tem por objetivo terminar com a sociedade conjugal. Caso os cônjuges queiram se reconciliar, não há necessidade da celebração de novo matrimônio.

No Brasil, até a edição da EC 66/10, o sistema de término do casamento era dualista, ou seja, primeiro o casal se separava (judicialmente ou de fato) por determinado período e, depois, pedia a conversão da separação em divórcio.

A justificativa era que o casado poderia repensar a crise e não se divorciar, além de sempre ter existido grande entrave com a Igreja Católica, que considera o casamento como um sacramento indissolúvel.

Com a nova redação do texto constitucional, excluiu a necessidade de separação judicial prévia e assim acabou o sistema dualista, podendo o casal pedir diretamente o divórcio.

Porém, como não se menciona mais sobre a separação, a doutrina e os Tribunais se dividiram sobre a permanência desse instituto no ordenamento jurídico.

A corrente majoritária entende que a separação judicial desapareceu, isto é, que as normas que a regulam foram revogadas tacitamente (mais ainda, que houve uma inconstitucionalidade superveniente da norma). Isso porque o divórcio passou a ser reconhecido como um direito potestativo, um direito de personalidade do ser humano, não fazendo sentido a existência do sistema dual de dissolução do casamento: separação mais divórcio. Para eles, isso geraria mais gastos com processos judiciais, mais processos nos Tribunais e, principalmente, mais sofrimento aos envolvidos (cônjuges e sua prole).

Também defendem que se deve fazer uma interpretação sociológica, unitária e teleológica da CF/88, além de se levar em consideração a exposição do anteprojeto da EC, segundo o qual a finalidade era acabar mesmo com a separação.

Para ÁLVARO VILLAÇA DE AZEVEDO[3], por exemplo, o instituto desapareceu do ordenamento jurídico:

“COM A PEC NÃO HÁ MAIS SEPARAÇÃO JUDICIAL

A grande maioria dos juristas tem entendido que, com a edição da PEC do Divórcio, extinguiu-se a separação judicial. Este é o meu entendimento.

Estaríamos, agora, como o sistema japonês que só admite o divórcio.

Contudo, há quem entenda que a PEC existiu só para a extinção dos prazos constantes no §6º do art. 226 da Constituição Federal, não tendo ela objetivado a extinção da separação, que não poderia ser extinta tacitamente. Todavia, a Emenda Constitucional é claríssima ao assentar que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Em verdade, existiu para instituir, no Direito Brasileiro, o divórcio direto.

Cogita-se, entretanto, que podem os cônjuges preferir sua separação judicial, por exemplo, os católicos, à moda da separação temporal admitida pelo Código Canônico. Sim, porque se o católico levar a sério suas crenças religiosas, não poderá pretender o divórcio. Não é o que geralmente acontece. Nesse caso, deve o religioso permanecer em separação de fato.

Todavia, para que exista, excepcionalmente, a separação de fato dos cônjuges, é preciso que ambos manifestem-se nesse sentido, pois um pretendendo o divórcio não poderá ser obstado pelo outro na realização desse direito potestativo.”

Entendendo igualmente pela abolição do instituto da separação do ordenamento jurídico, explica MARIA BERENICE DIAS (2012, pág. 31):

“É bom não esquecer que a Constituição Federal ocupa o ápice do ordenamento jurídico. Assim, a alteração superveniente de seu texto enseja a automática revogação da legislação infraconstitucional incompatível. Neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mas que cinquentenária.

Como foi mantido o verbo “pode” no texto constitucional, autores sustentavam que não teria desaparecido o instituto da separação judicial, persistindo a possibilidade de os cônjuges buscarem sua concessão pelo só fato de continuarem na lei civil os dispositivos que a regulam. A conclusão é para lá de absurda. Cabe lembrar que, quando do advento da Constituição Federal, consagrando a igualdade entre o homem e a mulher (arts. 5º e 226 5º) e proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227 §6º), foi uníssona a conclusão de que estavam derrogadas as normas da legislação infraconstitucional que admitiam a anulação do casamento pelo desvirginamento desconhecido do marido, bem como a mantença da posição do homem como cabeça do casal e chefe da sociedade conjugal. Também ninguém duvidou que havia acabado o tratamento diferenciado concedido aos filhos ilegítimos pela lei civil. E, até o advento do atual Código Civil, que data do ano de 2002, estes e muitos outros dispositivos da legislação infraconstitucional permaneceram sem qualquer eficácia, pois esvaziados de sentido pela nova ordem constitucional.

Não se pode sequer alegar que exista um direito subjetivo à separação como via de acesso ao divórcio. Em uma perspectiva pragmática, é possível concluir que um dos cônjuges não pode retardar o divórcio, “preferindo” ingressar primeiro com a separação tão somente para retardar o fim do vínculo.

Outra tentativa de não ver o novo é sustentar a necessidade de manter a odiosa identificação de um culpado para o decreto da separação, porque a quantificação do valor dos alimentos está condicionada à culpa de quem os pleiteia (CC 1.694 §2º). No entanto, tal redutor estaria restrito ao âmbito dos alimentos, estando revogados os arts. 1.702 e 1.704 da lei civil. Mas tal possibilidade de questionamento de forma alguma poderia inibir a concessão do divórcio.

Um argumento derradeiro de quem quer assegurar sobrevida à separação: havendo arrependimento, a necessidade de ocorrer novo casamento obrigaria à partilha dos bens do casamento anterior sob pena de ser imposto o regime da separação obrigatória (CC 1.523 III e 1.641 I). Mais uma vez a resistência não convence. Havendo dúvidas ou a necessidade de um prazo de reflexão, tanto a separação de fato como a separação de corpos preservam o interesse do casal. Qualquer dessas providencias suspende os deveres do casamento e termina com a comunicabilidade dos bens. A separação de corpos, inclusive, pode ser levada a efeito de modo consensual por meio de escritura pública. E, ocorrendo a reconciliação, tudo volta a ser como era antes. Não há sequer a necessidade de revogar a separação de corpos chancelada judicial ou extrajudicialmente. O único efeito – aliás, bastante salutar – é que os bens adquiridos e as dívidas contraídas durante o período da separação não se comunicam, a não ser que o par convencione de modo diferente.”

Também pela extinção da separação do ordenamento jurídico, defendem PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO (2012, págs. 56 e seguintes):

“A extinção da separação judicial é medida das mais salutares.

Como sabemos, a separação judicial era medida menos profunda que o divórcio.

Com ela, dissolvia-se, tão somente, a sociedade conjugal, ou seja, punha-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento, como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, a realização da partilha patrimonial.

(…) é de clareza meridiana, estimado leitor, que o divórcio é infinitamente mais vantajoso que a simples medida de separação judicial (nome que se outorgou, em 1977, ao outrora conhecido “desquite”.

Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, já que, com isso, evitam-se gastos judicias desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos.

E o fato de a separação admitir a reconciliação do casal – o que não seria possível após o divórcio, pois, uma vez decretado, se os ex-consortes pretendessem reatar precisariam casar-se de novo – não serve para justificar a persistência do instituto, visto que as suas desvantagens são, como referimos acima, muito maiores.

Ademais, uma simples observação do dia a dia forense permite constatar que não são tão frequentes os casos em que há um arrependimento posterior à separação judicial, dentro de um enorme universo de separações que se convertiam em divórcios.

Muito bem. A partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da separação judicial, e toda legislação que o regulava, por consequência, sucumbiu, sem eficácia, por conta de uma não recepção.

Com isso, consideramos tacitamente revogados os arts. 1.572 a 1.578 do Código Civil, perdendo sentido também a redação do art. 1.571 no que tange à referência feita ao instituto da separação.

Não há mais espaço também para o divórcio indireto, pois com o fim da separação judicial, não há o que ser convertido (art. 1.580).”

  Por outro lado, aqueles que defendem pela vigência da separação judicial, falam que se retirou apenas o requisito da separação judicial para o divórcio, uma vez que o legislador deixou claro que o casamento “pode” ser dissolvido pelo divórcio, havendo então um direito de escolha pelo casal pela forma que melhor lhe convier para o fim da crise conjugal.

Outros ainda dizem que se o casal se divorciar e, posteriormente, reconciliar-se, terão que contrair novo matrimônio, o que não ocorreria se tivessem apenas se separado. Isto é, a separação judicial seria uma forma de “dar um tempo” para o casamento.

Esse é o entendimento pronunciado por REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA (2012, pág. 21):

“É evidente que o divórcio deixou de estar atrelado àquela natureza conversiva, tendo sido eliminados os requisitos objetivos da prévia separação judicial por um ano e os da separação de fato por dois anos, o que, como veremos, entendemos ser de aplicação imediata.

Mas deve ser observado que a EC n. 66/2010 estabelece que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser desfeito somente por essa espécie dissolutória, mantendo-se, portanto, as demais espécies dissolutórias no ordenamento jurídico infraconstitucional, ou seja, a separação judicial em suas variadas formas. (…)

Observa-se que o Conselho Nacional de Justiça, por votação unânime de 14-9-2010, já enfrentou essas dificuldades e pronunciou-se pela manutenção da separação, ao lado do divórcio, na alteração da Resolução n. 35/2007 sobre a Lei n. 11.441/2007, que versa a respeito dos procedimentos extrajudiciais (Pedido de Providências n. 0005060-32.2010.2.00.0000).

Também a V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada entre 8 e 10 de novembro de 2011, aprovou o Enunciado n. 514, pelo qual a EC n. 66/2010 não extinguiu a separação judicial e extrajudicial, como será analisado em capítulo posterior. (…)

A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do casamento (Constituição Federal, art. 5º, caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (Código Civil, art. 1.577), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória.(…)

Nessa medida, deve-se entender que a EC n. 66/2010 não extinguiu a possibilidade de separação consensual (não mais sujeita, porém, a prazo mínimo de convivência) ou judicial, sob pena de afronta à liberdade de decisão dos cônjuges, constitucionalmente garantida, e de graves prejuízos aos interessados (cônjuges e filhos), decorrentes da supressão injustificada, do período de transição e de deliberação sobre a vida da família, em seus aspectos pessoais e patrimoniais.

Em relação a outro direito fundamental, enfatizou a autora deste livro que, exatamente por ser o Brasil um Estado laico, é inviolável a liberdade de consciência e de crença e de exercícios de direitos em razão de crença (Constituição Federal, art. 5º, VI e VIII). Assim, a supressão da separação violaria a liberdade no exercício do direito de regularização do estado civil dos que têm crença que não admite o divórcio, já que deveriam manter-se separados somente de fato e não de direito, o que, além disso, acarretaria insegurança jurídica pela zona cinzenta da separação de fato.

Como bem constou da justificativa do Enunciado em exame, a intervenção estatal somente foi diminuída nos casos em que não se justifica, mantendo-se a ingerência do Estado, por meio do Poder Judiciário, quando necessária, como é o caso das espécies dissolutórias do casamento denominadas doutrinariamente sanção e remédio.”

Defendendo também a permanência da separação no ordenamento jurídico pátrio, assim acrescentaram NELSON NERY JÚNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (2011, pág. 1159):

“A EC 66/10 inovou no sentido de que, para que os cônjuges se divorciem, não há mais o requisito da separação prévia (judicial ou de fato). A separação judicial como forma de extinção da sociedade conjugal, prevista nas normas sob comentário, não é materialmente incompatível com a CF 266 § 6º. O texto constitucional regula a dissolução do casamento pelo divórcio; a norma comentada trata da dissolução da sociedade conjugal, que é coisa diversa. O sistema infraconstitucional da dissolução do casamento e da sociedade conjugal, previsto e regulado no CC, sobrevive em todos os seus termos justamente porque não é incompatível com o divórcio direto, estatuído na CF 266 §6º, com a redação dada pela EC 66/10. Continuam em vigor, portanto, os dispositivos que tratam da sociedade conjugal como, por exemplos: a) CC 1597 II, que trata da presunção de filhos concebidos na constância do casamento; b) CC 1721, que mantém o bem de família mesmo depois da dissolução da sociedade conjugal. Neles continua a ler-se sociedade conjugal e não casamento. O texto constitucional não prevê nem regula todos os institutos do direito civil, como é curial. Acresce notar que a ruptura da sociedade conjugal (e não do casamento), com a separação de fato, é relevante, igualmente, para a caracterização da usucapião especial urbana familiar, instituída pelo CC 1240-A incluído pela L 12424/11 (DOU 20.06.2011). Não cabe ao intérprete tirar conclusões precipitadas e desconformes com o direito civil, a partir do texto constitucional conciso e preciso que nada diz sobre sociedade conjugal.”

Para MARIA HELENA DINIZ (2013, págs. 270 e seguintes), a separação judicial permanece no ordenamento jurídico, mas suas normas regulamentadoras perderão a eficácia em vista do divórcio direto:

“A PEC nº 33/2007 (ora arquivado), sobre separação e divórcio, visou atualizar o §6º do art. 226 da CF com o escopo de suprimir os requisitos de um ano de separação ou de dois anos de separação de fato para a concessão do divórcio. O PEC nº 28/2009 propôs emenda constitucional (EC nº 66/2010) que facilita a dissolução do casamento pelo divórcio extinguindo os requisitos para o divórcio ao eliminar os prazos de separação judicial e separação de fato e a discussão da culpa dos cônjuges pela falência do casamento. A aprovação dessa EC nº 66/2010, alterando o art. 226, §6º, da CF, trouxe substancial reformulação no sistema de dissolução do casamento e muita polêmica.

Há posicionamento liderado por Luiz Felipe Brasil Santos, entendendo que tal emenda constitucional nada alterou, permanecendo a separação e prazos até que haja revogação dos artigos do Código Civil (TJRS, Apelação Cível 700407952117, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 07/04/2011).

Há quem ache, como alguns membros do IBDFAM, que o instituto da separação não mais existe no direito brasileiro e que todas as normas a ele atinentes foram revogadas implicitamente, consequentemente todos os processos de separação em andamento, principalmente os propostos após 14-7-2010, não deverão ter seu mérito apreciado, por haver carência de ação que perderam o objeto por haver impossibilidade jurídica do pedido (CPC art. 267, VI), pois a superveniência de fato extintivo de direito, objeto da ação, deve ser reconhecida de ofício pelo magistrado (CPC, art. 462). Se assim é, tal ação poderá não ser extinta, operando-se, de imediato, sua conversão em divórcio, salvo se houver expressa oposição de ambos os separandos. Maria Berenice Dias entende, ainda que se o processo de separação encontra-se em grau de recurso, este não deverá ser julgado, visto que os autos deverão retornar à origem, par que haja decretação do divórcio pelo juízo singular. Para essa corrente, se o notário lavrar escritura pública de separação, esta não terá validade, por estar eivada de nulidade absoluta, por impossibilidade jurídica do objeto, aplicando-se o art. 166, II, do Código Civil.

Com a nova redação do art. 226, §6º, da Carta Magna, dada pela EC nº 66/2010, há interpretação, por nós seguida, de que as normas relativas à separação judicial ou extrajudicial poderão perder sua eficácia social, apesar de continuarem válidas e vigentes, por serem leis especiais e por não conflitarem com o comando constitucional, que tão somente se refere a uma das formas de dissolução do vínculo matrimonial, que é o divórcio. Assim sendo, as normas do Código Civil e as do Código de Processo Civil e as leis extravagantes alusivas à separação continuarão vigorando até que lei ordinária especial as revogue, regulamentando de forma diversa a nova situação engendrada pela reforma constitucional, embora possam perder seu suporte eficacial, em virtude da supressão da necessidade de prévia separação (judicial ou extrajudicial) e do prazo de carência de um ano e do de dois anos de separação de fato como requisitos à obtenção do divórcio, levando à economia de tempo, a desburocratização da separação de casais desafetos e à redução de volume de processos, evitando não só acréscimo de despesas com honorários advocatícios, custas processuais e lavratura de duas escrituras, como também o desgaste emocional dos cônjuges e da prole e agilizando a possibilidade de convolar novas núpcias. Diante de tantas vantagens, a ineficácia social daquelas normas tornar-se-á uma realidade.

Deveras, uma coisa é certa, diante da reforma constitucional, como para o divórcio não há mais necessidade de uma anterior separação e de observância de prazo de carência, facilitando a dissolução do vínculo conjugal, o instituto da separação está fadado a desaparecer do nosso cenário jurídico. Mas, como a EC nº 22/2010 apenas se refere à dissolução do casamento por meio do divórcio, mantidas estão as normas sobre separação, até que seja totalmente definida a situação por lei especial, pela doutrina e pela jurisprudência, esclarecendo todas as dúvidas.

Urge lembrar que a V Jornada de Direito Civil aprovou o seguinte enunciado nº 513: “A EC 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial”.

Há ou não o instituto jurídico da separação? Isso só o tempo o dirá.

Por tais razões, acatando ao bom senso, à prudência objetiva e às regras técnicas de hermenêutica jurídica, mantivemos nessa obra a separação judicial e extrajudicial como institutos jurídicos, apesar de as normas que a regem possam perder, e em breve, sua eficácia social, pois por não mais serem requisitos prévios para requerer o divórcio, serão utilizados com menos frequência.

Deveras, apesar de não haver mais a obrigatoriedade da separação e dos requisitos temporais para a obtenção do divórcio, há possibilidade jurídica de pleitear a separação em respeito às normas especiais e à liberdade de escolha do casal entre o divórcio direto ou a preliminar separação, tendo em vista interesses pessoais que, porventura, houver, por. ex., reflexão para superar a desavença, possibilidade de reconciliação, etc. E, se houver processo anterior à EC nº 66, cada órgão juridicante, ouvindo as partes, poderão permitir, se estas assim quiserem o aditamento do pedido de separação, viabilizando que postulem o divórcio direto, acatando o princípio da economia processual, ou até mesmo que peça a paralização temporária do processo para refletirem se o divórcio seria a melhor solução.

No decorrer de nossa exposição sobre o assunto percebemos que falar, sobre dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, não comporta uma mera discussão jurídica, pois essa matéria pertence, sobretudo, à seara da sociologia, transcendendo aos limites do direito, interessado à moral, aos costumes e à educação.”

Com o mesmo entendimento, ou seja, que a separação judicial e extrajudicial permanecem vigentes[4]:

“Nesse ínterim, os Colégios Notariais do Brasil afirmaram que o instituto da separação permanece em nosso ordenamento jurídico, porém é facultado aos cônjuges optarem se querem acabar com o vínculo matrimonial mediante o instituo do divórcio, ou querem apenas por fim a sociedade conjugal.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o desembargado Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, dispôs em sua decisão que, o instituo da separação não desapareceu do ordenamento jurídico brasileiro, assim, o cônjuge que deseja proceder com a separação judicial não necessita emendar o pedido inicial.” (GN)

Como já mencionado acima, esse não é o entendimento majoritário, pois muitos juristas defendem a extinção da separação judicial e extrajudicial e, consequentemente, o fim da dualidade do sistema de dissolução do matrimônio (primeiro a separação para, então, o divórcio).

Nesse sentido, MARIA BERENICE DIAS preceitua que:

“Ao ser dada nova redação ao art. 226, § 6º da Constituição Federal, desaparece a separação e eliminam-se prazos e a perquirição de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo, buscar o divórcio. A alteração, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, não carecendo de regulamentação. Afinal, o divórcio está regrado no Código Civil, e a Lei do Divórcio manda aplicar ao divórcio consensual o procedimento da separação por mútuo consentimento (art. 40, § 2º). Assim, nada mais é preciso para implementar a nova sistemática".”[5]

Na mesma esteira, explica RODRIGO DA CUNHA PEREIRA[6]:

“É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente. O argumento finalístico é que a Constituição da República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma razão prática e lógica para a sua manutenção. Se alguém insistir em se separar judicialmente, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, não poderá transformar mais tal separação em divórcio, se o quiser, terá que propor o divórcio direto. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do artigo 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência”.

FLÁVIO TARTUCE também defende pela exclusão do instituto da separação jurídica e extrajudicial da legislação brasileira. Aliás, escreveu o autor[7]:

“Ainda continua em intenso debate no Direito brasilei­ro sobre a manutenção ou não do instituto da separação de direito, diante da entrada em vigor da Emenda Constitucio­nal n° 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio. Por certo é que duas correntes bem definidas foram formadas na doutrina e na jurisprudência, havendo, no presente momento, uma prevalência da visão que sustenta a extinção do tituto. Deve ficar bem claro que o termo separação de fato é utilizado em sentido amplo, a fim de englobar tanto a separação judicial quanto a separação extrajudicial, celebrada a última por escritura pública e introduzida pela Lei n° 1.441/2007.

Este breve estudo pretende difundir alguns argumentos retirados da hermenêutica constitucional como reforço para a corrente que sustenta o fim da separação de direito. As premissas teóricas aqui expostas foram retiradas da obra do jurista português J. J. Comes Canotilho, professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Não olvide que a alteração do Texto Constitucional foi bem singela, a gerar muitas dúvidas, passando o art. 226, § 6o, da Constituição Federal de 1988 a enunciar simplesmente que 'o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio".

Pois bem, como primeiro argumento pelo fim da separação de direito pode ser invocado o princípio da máxima efetividade ou da eficiência do Texto Constitucional.

A uma norma constitucional deve ser atribuído o senti­do que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobre­tudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).

Ora, manter-se a burocracia de exigência da prévia separação de direito para o fim do casamento, com a con­cepção de um modelo bifásico (separação + divórcio), não traz a citada eficácia pretendida. Em outras palavras, como  sustentam vários juristas, caso de Paulo Lôbo e Zeno Veloso, se mantido o instituto da separação de direito, o trabalho do reformador constituinte terá sido totalmente inútil e desne­cessário.

Argumenta-se, ainda, para a conclusão do fim da se­paração com a utilização do princípio da força normativa da constituição, eis que na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei funda­mental. Consequentemente deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a "actualização" normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência.

A manutenção da separação de direito viola esse prin­cípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior. A tese pela necessidade de criação de uma norma infraconstitucional para regulamen­tar a emenda – o que possivelmente ocorrerá no futuro – é afastada por esse princípio, eis que a Constituição Federal, em regra, deve ser tida como uma norma dirigida ao cida­dão comum, tendo plena incidência nas relações privadas. Afasta-se, assim, a antiga concepção do Texto Constitucional como norma essencialmente programática, como uma Carta Política.

Por fim, invoca-se o princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição, pois "no caso de nor­mas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferên­cia à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição"4. Em conformidade com a CF/1988 não há mais sentido prático na manutenção da separação de di­reito, perdendo sustento constitucional as normas ordinários que regulamentam o instituto. Sabe-se que a finalidade da separação de direito sempre foi a de pôr fim ao casamento, não se justificando a manutenção da categoria se a Norma Superior traz como conteúdo apenas o divórcio, sem maior burocracia ou prazo mínimo. Não se sustenta mais a exigên­cia de uma primeira etapa de dissolução, se o Texto Maior trata apenas de uma outrora segunda etapa. A tese da ma­nutenção da separação de direito remete a um direito civil burocrático, distante da Constituição Federal, muito formal e pouco material; muito teorético e pouco efetivo Ademais, há um alinhamento à forma de interpretar o Código Civil segun­do ele mesmo, desprezando-se o caminho sem volta da visão civil-constitucional do sistema jurídico.”

Por fim, GLAUBER SALOMÃO LEITE[8] também entende que a separação foi abolida do sistema jurídico brasileiro.

Divisão da doutrina e dos Tribunais (que será demonstrada adiante) à parte, entendemos que o instituto da separação judicial permanece no ordenamento jurídico brasileiro, porém, sem ser requisito para o divórcio, conforme denota o §6º do art. 226 da CF/88. Entendemos também que, apesar de vigentes as normas relacionadas à separação, essas normas cairão em desuso, pois, agora o casal pode pedir o divórcio direto.

Observa-se que o §6º agora fala que o casamento pode ser dissolvido. Enquanto uns entendem que o verbo pode indica que ainda existe a separação, não se deve pensar dessa forma, pois o casamento só pode ser dissolvido pelo divórcio. Nunca o foi pela separação. Trata-se apenas de um detalhe que não faz diferença sobre a permanência ou não da separação no ordenamento jurídico brasileiro.

Esse pode, a nosso ver, apenas indica que não existe mais o requisito da separação prévia.

Isso também não quer dizer que o instituto da separação foi abolida, bem como suas normas revogadas, porque separação e divórcio são dois institutos diferentes. Um apenas terminar com a sociedade conjugal, enquanto o outro por fim realmente ao casamento.

Apesar de o casal poder requerer diretamente o divórcio, pode ser que eles queiram primeiro se separar. O motivo disso não cabe a ninguém discutir, nem é conveniente aqui ficar debatendo. Mas o fato é que separação é um instituto com significados diferentes do divórcio, e a CF/88 apenas a retirou como requisito prévio obrigatório ao divórcio.

Também, mesmo que se entendam que deve-se fazer uma interpretação unitária, teleológica e sociológica da CF/88, ressalta-se que houve sim uma grande diminuição do Estado nas relações familiares e que houve sim uma resposta aos anseios da sociedade no assunto fim do casamento. Justamente por isso agora o casal pode pedir diretamente o divórcio.

E, justamente por isso, entende-se que se trata de um direito do casal a escolha do procedimento que achar mais adequado: separação ou divórcio.

Mesmo que continue enchendo os Tribunais de processos, mesmo que não haja economia, entendemos que o casal pode escolher a via para o fim do relacionamento e não cabe ao juiz converter, por exemplo, o pedido de separação em divórcio, pois isso sim seria intervencionismo e o Estado decidir pelos cônjuges.

Acerca da inconstitucionalidade superveniente, ressalta-se que a nova redação do §6º do art. 226 apenas fala de divórcio, não mais de separação. Então, como uma norma pode revogar outra se trata de assunto diferente? Afinal, é claro pela leitura dos artigos do CC, sobre fim do matrimônio, que separação é um instituto diferente do divórcio e com consequências diferentes. Por isso, não há que se falar em revogação tácita ou inconstitucionalidade superveniente.

Como comentou MARIA HELENA DINIZ, pode ser que as normas atinentes à separação judicial percam sua eficácia justamente porque os casais podem não usá-las para pedir diretamente ao divórcio. Mas apenas isso.

3.2. Possibilidade de se discutir a culpa no divórcio

Outro instituto motivador de debate entre os juristas, em face da edição da EC 66/10, é a culpa, pois, antes, podia-se na separação judicial discutir quem era o culpado pelo fim do casamento, o que gerava consequências, como, por exemplo, o não recebimento de pensão alimentícia, perda de guarda de filhos, etc.

É minoritária a corrente que ainda aceita a discussão da culpa pelo fim do relacionamento nos Tribunais. Citando ainda uma grande jurista que defende o debate da culpa, REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA ainda aceita tal discussão, pois, para ela, seria injusto não haver consequências para aquele que foi “culpado” pelo fim do casamento.

Porém, o entendimento majoritário é pela extinção da culpa no Direito de Família para fins de divórcio, pelo fato de que não devem os juízes entrar na intimidade do casal para descobrir quem é o culpado pelo fim do amor.

No que tange às consequências citadas pela corrente minoritária, cumpre salientar que mesmo o culpado têm direito aos alimentos, desde que comprovado que não há parentes possibilitados a fornecê-los e respeitando o binômio necessidade e possibilidade.

No que diz respeito à guarda de filhos, o ECA é claro ao estabelecer que deve ser respeitado o princípio do melhor interesse do menor. Não importa quem é culpado pelo fim do relacionamento, mas importa quem tem melhor condição para ficar com a prole. E não se diga apenas condições financeiras, mas psicológicas. Sem contar que existe a guarda compartilhada.

Oportuno ainda dizer que, com a ampliação da responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família, caso algum dos consortes queiram discutir eventual indenização por danos morais, materiais ou estéticos em virtude de ato do outro cônjuge, isso, para alguns doutrinadores, deve ser discutido em ação de responsabilidade civil.

ÁLVARO AZEVEDO VILLAÇA[9] é um dos juristas que entendem pela impossibilidade da alegação de culpa pelo fim do casamento (assim como MARIA BERENICE DIAS, PABLO STOLZE GABLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO):

“IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO DE CULPA

Já antes da PEC nº 66/10, as partes após o decurso dos aludidos prazos, hoje extintos, não podiam discutir um sobre a culpa do outro, devendo, tão somente, então, comprovar o decurso dos mesmos prazos.

Entendo que, se nesse pedido fosse requerido o reconhecimento de outro direito, como o relativamente a alimentos, a dano moral, ao nome, à guarda de filhos, à permanência de um deles no imóvel do casal, ou do outro cônjuge; como também pode acontecer presentemente, não pode ser obstada a eventual comprovação de culpa, que influi na decisão judicial, quanto aos aludidos assuntos.

Todavia, os pedidos devem ser decididos individualmente, principalmente o de divórcio, que, atualmente, deve ser decretado imediatamente, continuando o processo quanto às demais matérias. Melhor será que cada pedido seja feito individualmente.

AÇÃO DE ALIMENTOS

A prova da culpa na ação de alimentos é muito relativa, principalmente ante o Código Civil de 2002, que possibilita, em situação excepcional, o culpado requerer essa pensão do inocente, “apenas os indispensáveis à subsistência” (art. 1.694, §2º).

Pode o culpado ser pobre e o credor dos alimentos ricos ou com profissão muito lucrativa lembrando que o art. 1.694, caput, acentua que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir alimentos “para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

Pode, ainda, quanto aos filhos, que estes fiquem na guarda dos cônjuge rico, que tem ampla condição de sustenta-los, não necessitando da contribuição do outro (pobre).

Como a matéria deve ser analisada de caso para caso, pode ser que, às vezes, seja necessária a discussão da culpa de um ou de ambos os cônjuges.

DANO MORAL

Relativamente ao dano moral, entendo que só deverá ser considerado havendo dolo do cônjuge responsável. O ato ilícito de quem comete o dano moral deve ser intencional, pois, em matéria de família é muito difícil localizar-se a simples culpa.

A culpa entre cônjuges e conviventes sempre foi discutível, mesmo em caso de adultério, que, no mais das vezes, é induzido. Geralmente, entre os cônjuges ou conviventes existe o abandono moral, que leva a uma vida ausente de amor e de consideração. Esse clima possibilita a existência da quebra de outro dever convivencial, o da fidelidade.

Há certos casos de crime de um convivente contra o outro, de injúria, difamação e calúnia, que ensejam ação indenizatória, além de penal, mas isso existe, independentemente de convivência em família.

O dano moral, seja ainda material ou estético, deve ser pleiteado em ação própria, de rito ordinário, com fundamento principal nos arts. 186 e 927 do Código Civil.

GUARDA DE FILHOS E VISITAÇÃO

No tocante à guarda de filhos, entendo que deverá ser discutida em ação autônoma, pois apresenta o assunto um universo de situações específicas, que, nem sempre, depende da análise da culpa dos pais.

Nesses casos deve levar-se em conta, sempre, o interesse do menor ou do incapaz, que devem ser ouvidos pelo juiz, quando possível, caso não exista acordo dos pais, com a presença do Ministério Público, conforme determina o art. 82, inciso II, do Código de Processo Civil. Por isso, a guarda “poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público (art. 35 do ECA – Lei 8.069 de 13.07.90).

Quando existe acordo dos pais, pode a guarda constar da escritura do divórcio, lavrada em Tabelião.

Nesse caso de acordo entre os pais, não se faz necessária a presença do Ministério Público, que pode entretanto, intervir em qualquer situação anômala.

Sim, porque a guarda de filhos e sistema de visitação nunca são definitivos, mesmo que existam homologados judicialmente, não fazendo coisa julgada material, podendo ser revistos a qualquer tempo.

Quanto ao direito de visita, entendo sempre direito e não também dever, como vem sendo admitido.

Há casos de condenação de pais que, embora cumprindo o pagamento dos alimentos, regularmente, deixa de visitar seu filho. Existe, sim, o direito de visita, mas não pode o pai ser condenado por não exercer esse direito, como devedor de visitação. O pai, assim, não é obrigado a amar seu filho, nem o afeto poderia impor-se por lei ou por decisão judicial.”

Sobre o assunto, assim se pronuncia CAROLINA VALENÇA FERRAZ[10]:

“A discussão da culpa, na seara da responsabilização, não enseja a ressureição da culpa, como causa do término da relação conjugal, uma vez que acreditamos que a EC 66/2010 extinguiu a possibilidade de discussão de culpa pelo fim do casamento, para o pedido de divórcio. Contudo defendemos o posicionamento da caracterização da culpa na relação conjugal, quando o descumprimento doloso dos deveres conjugais, se deu pela prática intencional de alguma violação realizada com o propósito maior de causar ao outro consorte dor, sofrimento ou humilhação. (…)

O que defendemos no presente trabalho, com o fim da separação judicial, é que a discussão acerca da culpa, quando há dano causado a uma das partes, não seja mais realizada na esfera da ação de divórcio – aumentando assim a litigiosidade e a morosidade no processo de finalização o casamento, mas que se dê nos termos das ações reparatórias. O consorte culpado pode e deve ser responsabilizado pelo dano causado, desde que preenchidos os pressupostos da responsabilização, mas para tanto será indispensável a propositura de uma ação de reparação civil.

Devemos inclusive admitir, a possibilidade de após a decretação do divórcio, ser ajuizada a ação de perdas e danos, para a discussão do gravame causado por um ex-consorte ao outro, já que seria inadmissível atrelarmos, a configuração do dano a preservação do vínculo conjugal. Para a verificação do dano oriundo da relação conjugal, basta – apenas – que o ato danoso tenha sido praticado no bojo do casamento. Em síntese, compreendemos que é irrelevante no momento da propositura da ação reparatória, se simultânea ao trâmite da ação de divórcio ou se após o seu término.”

Importante mencionar que mesmo antes da alteração da redação do §6º do art. 226 da CF/88, a jurisprudência já não aceitava mais tal discussão, que deveria ficar na intimidade do casal.

Já se reconhecia o direito de terminar uma relação sem alegar culpa a outrem. Já se reconhecia que não cabia ao Poder Judiciário decidir quem foi culpado pelo fim do casamento.

Para muitos, o direito de não permanecer casado se tornou um direito fundamental da personalidade humana, não havendo que se falar em culpado pelo fim do amor. Trata-se de um direito à liberdade não ficar mais com uma pessoa.

Ainda que consideremos que a separação ainda permanece no ordenamento jurídico brasileiro, entendemos que não há que se discutir a culpa pelo fim do casamento, bem como suas consequências.

Como defendido pelos juristas, se algum dos cônjuges tiver se sentido prejudicado material, moral ou esteticamente, ele pode discutir isso na seara da responsabilidade civil, mas não em ação de separação ou divorcio.

Não há que se falar em consequências para o culpado. Mesmo que haja traição, mesmo que isso seja doloroso, o relacionamento acabou.

Os alimentos, com culpado ou sem culpado, são admitidos conforme a necessidade e a possibilidade de sua oferta; a guarda dos filhos não é estabelecida de acordo com o fim do casamento, mas com as condições psicológicas, sociais, morais e materiais do pai ou da mãe. O que acaba é o casamento e não o estado de filiação.

Portanto, assim como já se alegavam antes, não permanecer casado é um direito fundamental da pessoa e qualquer danos que um consorte queira discutir, deve fazê-lo em ação de reparação civil.

3.3. Eficácia da nova redação do §6º do art. 226

No que se refere à eficácia do §6º do art. 226 da CF/88, discute-se se essa norma é de eficácia plena, contida ou limitada, ou seja, se não precisa de norma infraconstitucional regulamentadora; se norma regulamentadora pode limitar a abrangência do requerimento do divórcio ou se é necessária a promulgação de lei que regulamente o §6º supracitado.

Obviamente a doutrina diverge, mas, para a corrente majoritária, trata-se de norma de eficácia plena, não necessitando de lei infraconstitucional, pois, caso precisasse, teria no fim da redação a expressão “nos termos da lei”.

Esse é nosso entendimento também.

A redação do §6º do art. 226 da CF/88 é auto aplicável, não necessitando de lei regulamentadora. Aliás, caso precisasse, já existe tal lei, qual seja, a Lei 11.441/2007 que dá diretrizes sobre o divórcio extrajudicial, além do Código de Processo Civil e Código Civil.

Também concordamos com a corrente que entende não ser o §6º uma norma contida, pois se o divórcio é um direito potestativo do ser humano, não poderia ser editada uma norma que diminuísse esse direito.

4. JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ASSUNTO

No que tange à jurisprudência, os Tribunais também se dividem. Há divisão, inclusive, dentro de um mesmo Tribunal.

Para citar alguns exemplos:

4.1. Permanência da separação judicial

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DE FAMÍLIA – SEPARAÇÃO JUDICIAL – EC N.º 66/2010 – SUBSISTÊNCIA DO INSTITUTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – RECURSO NÃO PROVIDO. – A Emenda Constitucional nº66/10 apenas extirpou os requisitos temporais para a efetivação do Divórcio, não eliminando do ordenamento jurídico pátrio o instituto da Separação Judicial, que permanece como meio hábil para os cônjuges que por questões pessoais almejam romper a sociedade conjugal sem contudo dissolver o vínculo matrimonial. – "Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit." (Apelação Cível 1.0324.10.006286-2/001, Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06/08/2013, publicação da súmula em 09/08/2013)

“EMENTA: AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL – SOBREVINDA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10 – ABOLIÇÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO – NORMA DE APLICAÇÃO IMEDIATA – ALCANCE A AÇÕES EM ANDAMENTO, INCLUSIVE EM GRAU DE RECURSO – ADAPTAÇÃO DO PEDIDO À NOVA ORDEM – OPORTUNIDADE CONCEDIDA ÀS PARTES – ASSENTIMENTO EXPRESSO DE AMBAS QUANTO AO DIVÓRCIO- APROVEITAMENTO PROCESSUAL – DIVÓRCIO DECRETADO. PENSÃO ALIMENTÍCIA DEVIDA PELO GENITOR À FILHA MENOR -VALOR – BINÔMIO 'NECESSIDADE-POSSIBILIDADE' – FIXAÇÃO – ANÁLISE DO CASO CONCRETO. PARTILHA DE BENS – REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – VEÍCULO E "PLACA DE TAXI" – INSTRUMENTOS DE PROFISSÃO – INCOMUNICABILIDADE – ART. 1.659, V, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSOS DESPROVIDOS. – Com a sobrevinda da Emenda Constitucional n. 66/10, a conferir nova redação ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição, o instituto da separação foi abolido da ordem jurídica brasileira, passando o divórcio a figurar como única ação para dissolução do casamento. Nesse contexto, e considerando se tratar a Emenda de norma de aplicação imediata, com alcance a todas as ações em andamento, inclusive aquelas em grau de recurso, oportuniza-se às partes a conversão do processo de separação em ação de divórcio, a fim de se evitar a extinção do processo sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, em prestígio aos Princípios da Efetividade, Economia e Celeridade processuais. No caso dos autos, manifestado assentimento expresso por ambas as partes, decreta-se, desde já, o divórcio, em conformidade com o novo comando constitucional. – O parágrafo 1º, do artigo 1.694, do Código Civil de 2002, estabelece que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades da reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, ficando ao prudente critério do juiz arbitrar o valor da pensão alimentícia, atendidas as circunstâncias do caso concreto. – No regime da comunhão parcial de bens, por força do que dispõe o art. 1.659, V, do Cód igo Civil, não se comunicam entre os cônjuges os instrumentos de profissão de cada um, em cujo âmbito se incluem o veículo utilizado pelo varão como meio de trabalho e a expressão pecuniária da permissão administrativa que detém para exploração da atividade de taxista ("placa de taxi"), sob pena de se inviabilizar o desempenho da sua atividade laborativa, em prejuízo do seu próprio sustento e da sua filha menor, a quem presta alimentos.” (Apelação Cível 1.0024.09.735393-2/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2013, publicação da súmula em 25/04/2013)

“PROCESSUAL CIVIL – FAMÍLIA – SEPARAÇÃO JUDICIAL – PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10 – CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO – REJEIÇÃO. A promulgação da Emenda Constitucional nº 66/10 não revogou o instituto da separação judicial, mas tão somente retirou do mundo jurídico o condicionamento a prévia ocorrência desta para a decretação do divórcio, donde não haver falar em superveniente carência de ação. Preliminar rejeitada. V.V.P”. (Apelação Cível 1.0074.09.051939-3/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/01/2012, publicação da súmula em 03/02/2012)

Tribunal de Justiça do RS:

“Apelação cível. pedido de restabelecimento de sociedade conjugal. sentença de extinção do feito por impossibilidade jurídica do pedido pelo advento da ec 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º do art. 226 da Constituição Federal que NÃO retira a vigência da LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. sentença desconstituída. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010,  ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art.  2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42).  Precedente deste colegiado no julgamento da AC nº  70039476221. 2. E mesmo que assim não fosse entendido, o certo é que, no caso, o casal separou-se judicialmente em data anterior à vigência da EC 66/10. Logo, a sua condição é de separados judicialmente, soando desarrazoado atribuir efeitos de divórcio à separação judicial ocorrida antes da EC 66/10, que, no caso, em última análise, é o que faz o ilustre sentenciante, ao negar ao casal a possibilidade de restabelecer a sociedade conjugal, único elo rompido pela separação judicial!”  (AP 70039827159, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos. Julg. 27/01/11).

Sobre esse julgado, interessante seu voto:

“Em sede doutrinária, tive a oportunidade de me manifestar acerca do tema, em texto sob o título EMENDA CONTITUCIONAL 66: UMA LEITURA “POLITICAMENTE INCORRETA”[11], que transcrevo na íntegra como razões de decidir, pois não tenho dúvidas de que subsiste no ordenamento infraconstitucional o instituto da separação judicial, uma das formas de pôr fim à sociedade conjugal:

Poucos dias após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 66, manifestei-me[12] no sentido de que a concretização das alterações por ela anunciadas dependeria ainda de mudanças a serem feitas no Código Civil, e que, enquanto não implementadas estas, subsistiriam os requisitos temporais para o divórcio bem como o próprio instituto da separação.

O tema continua a render debate, embora, é preciso  reconhecer, com maciça predominância da corrente que sustenta a direta e imediata aplicabilidade do texto constitucional, com o desaparecimento da separação (judicial e extrajudicial) e abolição dos requisitos temporais para o divórcio.  Basta ver que, dos cerca de 20 artigos sobre o tema, publicados no site do Instituto Brasileiro de Direito de Família (www.ibdfam.org.br), de lavra de diversos especialistas, com exceção do autor destas linhas, todos os demais se posicionam pela imediata aplicação do novo regramento.  Neste sentido opinam, dentre outros, Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lobo, Zeno Veloso, Rodrigo da Cunha Pereira, Pablo Stolze Gagliano e Waldir Grisard Filho.

O entendimento desses doutrinadores pode ser resumido no seguinte trecho de autoria de Paulo Luiz Netto Lobo[13]:

Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia.

É consensual, também, que a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita "na forma da lei".

Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição estabelecia.
Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.](…)

Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal. 

Em contrapartida, a autorizada voz de Sérgio Gischkow Pereira emitiu alerta em texto sob o título CALMA COM A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO![14], onde, em síntese, sustentou:

Os equívocos dos entusiastas são dois: a) entender que a separação judicial (e também a extrajudicial) desapareceu; b) afirmar peremptoriamente que as exigências anteriores para o divórcio já foram eliminadas. (…)

O mais recomendável é que de imediato se altere o Código Civil, retirando dele, se for o caso, a separação judicial (e, do Código de Processo, a extrajudicial), eliminando os requisitos de prazo para divórcio e definindo se a discussão de culpa permanece ou não. Não agir assim é provocar grande tumulto e divergências, tendo como resultado muito maior demora nos processos e o risco de futura epidemia de nulidades e carências de ação em milhares deles! O povo merece maior consideração!

Também cautelosa é a posição de Gilberto Schäfer, que, em interessante artigo intitulado A EMENDA CONSTITUCIONAL 66 E O DIVÓRCIO NO BRASIL[15], conclui que a referida Emenda, na parte que contém a regra do divórcio, tem efetividade mediata, ou seja, depende de uma mediação infraconstitucional do Direito Civil e  do Direito Processual Civil.

Passados os momentos iniciais de avaliação, e ponderados os argumentos até aqui postos, acrescento outras reflexões sobre o tema.

A situação que se vive agora não é nova, pois fenômeno bastante similar ocorreu há 73 anos, quando da entrada em vigor da Constituição de 1937. Lançar o olhar sobre a história é sempre pedagógico.

A Constituição de 1934, atendendo forte pressão dos segmentos ligados à Igreja Católica, havia inserido no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, conferindo-lhe dignidade constitucional, como estratégia para servir de barreira às tentativas de introdução do divórcio em nosso país[16].  Com esse objetivo, assim dispunha no art. 144:

Art. 144 – A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.

Parágrafo único – A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.

 Observe-se que o princípio da indissolubilidade estava posto no caput do artigo, porém entendeu-se então ser necessário ir além e se fez constar no parágrafo único a regra de que os casos de desquite e de anulação de casamento seriam regulados pela lei ordinária, com recurso necessário, provido de efeito suspensivo[17].

No entanto, quatro anos após, a Constituição de 1937 reproduziu, no art. 124[18], a mesma redação do “caput” do art. 144 da Carta anterior, suprimindo-lhe, porém, o parágrafo único, que fazia referência ao desquite e à anulação do casamento.  Qual a conseqüência dessa supressão?  Teria deixado de existir a possibilidade do desquite, por não mais constar do texto constitucional?  É Pontes de Miranda[19] quem responde:

A Constituição de 1937 entendeu que seria impróprio do texto constitucional conter regra jurídica processual de tal pormenor; e riscou dos seus artigos o parágrafo único do art. 144 da Constituição anterior. Isso não quer dizer que, desde 10 de novembro de 1937, revogado ficasse o direito correspondente. A regra jurídica continuou, como de direito ordinário, suscetível, portanto, de derrogação e ab-rogação pelos legisladores ordinários. O que lhe cessou foi a força de princípio jurídico constitucional.  (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Ocorreu então, como se vê, a mesma situação que vivenciamos hoje, e Pontes não deixou dúvida quanto às conseqüências: subsistência da legislação ordinária.

Ora, nesse contexto, a entender, em contrário, que houve revogação, seríamos forçados a admitir que o próprio instituto do divórcio estaria extirpado do ordenamento jurídico, caso fosse suprimido o § 6º do art. 226 da CF!  Não creio, porém, que semelhante heresia hermenêutica encontrasse eco em nosso meio!  

Neste passo, é necessário relembrar a distinção entre normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. As primeiras são aquelas que: (1) dispõem sobre a estrutura do Estado, definem a função de seus órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, e fixam o regime político; (2) estabelecem os direitos e garantias fundamentais da pessoa; (3) disciplinam os fins sócio-econômicos do Estado; (4) asseguram a estabilidade constitucional e (5) estatuem regras de aplicação da própria Constituição.   A seu turno, as regras formalmente constitucionais são as que, embora não tenham esse conteúdo, são postas na Constituição por opção política circunstancial do Constituinte. 

É este o caso das atinentes ao casamento e às formas de sua dissolução. Em dado momento da história, por motivos bem identificados, entendeu o legislador ser conveniente levar aqueles dispositivos para a Constituição, embora lá não necessitassem constar. Ultrapassada aquela circunstância histórica, desconstitucionalizou-se o tema.  Tal não significa, porém, que tenha ficado “revogado o direito correspondente” (para usar a expressão de Pontes de Miranda), mas, simplesmente, que doravante será possível a supressão daqueles requisitos pelo legislador infraconstitucional, o que não seria viável sem a modificação ora operada no plano constitucional.

Revogação ocorreria se houvesse manifesta incompatibilidade entre o novo dispositivo constitucional e a legislação ordinária (arts. 1.571 a 1.580 do Código Civil). Não é o que ocorre, porém, como se verá.

Pertinente invocar aqui a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42) que, em seu art. 2º, § 1º, dispõe:

A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior. 

Por dois modos, pois, pode uma lei (ou dispositivo legal) ser revogada pela legislação posterior: (a) de forma expressa ou (b) tácita. Esta última modalidade, a seu turno, desdobra-se em outras duas: (b.1) incompatibilidade entre o dispositivo anterior e o novo e (b.2) quando o novo regramento regular inteiramente a matéria que tratava a lei anterior.

No caso em exame, não houve, por evidente, revogação expressa, nem inteira regulação da matéria tratada no Código Civil. Resta, portanto, verificar se há incompatibilidade manifesta entre ambos os regramentos. Vale aqui o alerta de Maria Helena Diniz[20]:

(…) havendo dúvida, dever-se-á entender que as leis “conflitantes” são compatíveis, uma vez que a revogação tácita não se presume. A incompatibilidade deverá ser formal, de tal modo que a execução da lei nova seja impossível sem destruir a antiga.[21] (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Na mesma linha, com invejável clareza, complementa Eduardo Espínola[22]:

Os comentadores acentuam que, inquestionavelmente, se trata de uma incompatilidade formal, absoluta, de uma impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova. (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Ora, com a maior reverência a respeitáveis (embora, a meu sentir, apressadas) opiniões em contrário, no caso não se flagra manifesta incompatibilidade entre a atual redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e o Código Civil, na parte que disciplina os requisitos para obtenção do divórcio e da separação (judicial e extrajudicial).

Isso porque a nova regra constitucional limita-se a declarar (simplesmente repetindo, aliás, o que já constava no § 1º do art. 1.571 do Código Civil) que “o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”, nada dispondo quanto à dispensa, ou não, de qualquer outro requisito.  Isso não impede, por evidente, que a lei ordinária estabeleça os requisitos para a obtenção do divórcio!  Não há, para usar a feliz expressão de Espínola, qualquer “impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova”.

Diferente seria se o § 6º do art. 226 da CF contivesse a seguinte redação (ou assemelhada): 

Art. 226. (…)

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito.

Por fim, aqueles que sustentam ter sido revogada, no ponto, a legislação infraconstitucional trazem o argumento da “vontade do legislador”, que seria, como se vê na Exposição de Motivos do Projeto que deu origem à EC 66, direcionada à extinção dos requisitos temporais do divórcio e à abolição da figura da separação judicial.  Embora reconheça ter sido essa, com efeito, a intenção dos autores do Projeto, é preciso ter presente que o critério exclusivamente subjetivista de interpretação (mormente quando não encontra respaldo na linguagem da norma, como no caso) representa fator de insegurança jurídica. Como assinala, com ênfase, Adelino Augusto Pinheiro Pires[23]:

Falar, no entanto, em interpretação conforme a vontade da norma, quando uma norma constitucional não tem desígnio em si mesma, é um disparate, convenhamos. Falar, então, em interpretar a norma constitucional segundo a vontade do legislador, mostra-se com mais razão um contrassenso. A norma constitucional diz o que quer dizer; quanto ao que não quer dizer, se cala ("lex quod volet dixit; quod non volet tacet"). (SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Nesse mesmo sentido é o que afirma Gilberto Schäfer, em seu já citado artigo:

É certo que já se amainaram as críticas ao processo de valorização da  gênese legislativa, aí incluídos os chamados trabalhos parlamentares (travaux parlamentaires), mas não há a possibilidade de se ultrapassar os limites da linguagem, sob pena de perder qualquer objetividade na interpretação.  E o perigo de não equilibrar subjetividade/objetividade é a possibilidade do arbítrio e da falta de controle e até mesmo em um excesso de voluntarismo que não pode mais ser aceito. É a linguagem do texto expresso na EC que deve nos dar a justa medida para a sua interpretação.(SEM GRIFO NO ORIGINAL)

Em conclusão – embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma visão “politicamente incorreta”, em um tempo em que a versão midiática, até do direito, tende a preponderar – penso que, por não haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e os dispositivos correspondentes do Código Civil, estes últimos subsistem em sua inteireza, até que sejam objeto de modificação por lei específica.

Fique claro, porém, que esta opinião não significa que me posicione ideologicamente contrário à evolução que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que não aceito – só por ser favorável à tese – que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretação do Direito.    

Em síntese, a aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010,  ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal.

Esse entendimento restou consagrado, à unanimidade, por este colegiado, em sessão de 13.01.2011, no julgamento da AC 70039476221, de que fui relator, com a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL.  SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º do art. 226 da Constituição Federal. vigência da LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO cÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 

1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010,  ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos .

2. Não houve, porém, automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art.  2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). 

NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME.

No mesmo sentido, merece destaque a pioneira decisão deste Tribunal de Justiça, de lavra do ilustre DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, que pontificou:

SEPARAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE DO PEDIDO. NÃO OBRIGATORIEDADE DO DIVÓRCIO PARA EXTINGUIR A SOCIEDADE CONJUGAL. 1. A Emenda Constitucional nº 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70039285457, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/10/2010)

4.2. Extinção da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro

Tribunal de Justiça de MG:

“EMENTA: AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL – SOBREVINDA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10 – ABOLIÇÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO – NORMA DE APLICAÇÃO IMEDIATA – ALCANCE A AÇÕES EM ANDAMENTO, INCLUSIVE EM GRAU DE RECURSO – ADAPTAÇÃO DO PEDIDO À NOVA ORDEM – OPORTUNIDADE CONCEDIDA ÀS PARTES – ASSENTIMENTO EXPRESSO DE AMBAS QUANTO AO DIVÓRCIO- APROVEITAMENTO PROCESSUAL – DIVÓRCIO DECRETADO. PENSÃO ALIMENTÍCIA DEVIDA PELO GENITOR À FILHA MENOR -VALOR – BINÔMIO 'NECESSIDADE-POSSIBILIDADE' – FIXAÇÃO – ANÁLISE DO CASO CONCRETO. PARTILHA DE BENS – REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – VEÍCULO E "PLACA DE TAXI" – INSTRUMENTOS DE PROFISSÃO – INCOMUNICABILIDADE – ART. 1.659, V, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSOS DESPROVIDOS. – Com a sobrevinda da Emenda Constitucional n. 66/10, a conferir nova redação ao parágrafo 6º do art. 226 da Constituição, o instituto da separação foi abolido da ordem jurídica brasileira, passando o divórcio a figurar como única ação para dissolução do casamento. Nesse contexto, e considerando se tratar a Emenda de norma de aplicação imediata, com alcance a todas as ações em andamento, inclusive aquelas em grau de recurso, oportuniza-se às partes a conversão do processo de separação em ação de divórcio, a fim de se evitar a extinção do processo sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, em prestígio aos Princípios da Efetividade, Economia e Celeridade processuais. No caso dos autos, manifestado assentimento expresso por ambas as partes, decreta-se, desde já, o divórcio, em conformidade com o novo comando constitucional. – O parágrafo 1º, do artigo 1.694, do Código Civil de 2002, estabelece que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades da reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, ficando ao prudente critério do juiz arbitrar o valor da pensão alimentícia, atendidas as circunstâncias do caso concreto. – No regime da comunhão parcial de bens, por força do que dispõe o art. 1.659, V, do Cód igo Civil, não se comunicam entre os cônjuges os instrumentos de profissão de cada um, em cujo âmbito se incluem o veículo utilizado pelo varão como meio de trabalho e a expressão pecuniária da permissão administrativa que detém para exploração da atividade de taxista ("placa de taxi"), sob pena de se inviabilizar o desempenho da sua atividade laborativa, em prejuízo do seu próprio sustento e da sua filha menor, a quem presta alimentos.” (Apelação Cível 1.0024.09.735393-2/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/04/2013, publicação da súmula em 25/04/2013)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO APÓS EC N.º 66/10. MUDANÇA DE PARADIGMA. ART. 226, § 6º, CR/88. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL (AUTOAPLICÁVEL OU "SELF-EXECUTING"). FIM DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NA VIDA PRIVADA. AUTONOMIA DA VONTADE DO CASAL. FIM DO AFETO. EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL. INEXISTÊNCIA DE REQUISITO TEMPORAL PARA O DIVÓRCIO. DIREITO POTESTATIVO. SENTENÇA MANTIDA. I – Diante da alteração do art. 226, § 6º, CR/88, não mais subsistem o instituto da separação judicial e as normas infraconstitucionais incompatíveis com o novel texto constitucional, devendo o divórcio ser reconhecido como direito potestativo dos cônjuges. II – É desnecessária a comprovação de transcurso de lapso temporal concernente à separação ou de qualquer justificativa quanto aos motivos determinantes da ruptura do vínculo conjugal, sequer da imputação de culpa, bastando o fim do afeto e o desejo do casal de se divorciar. Trata-se de deliberação personalíssima. Ademais, diante da laicidade e da imperiosa observância do princípio da dignidade da pessoa humana e da ruptura do afeto, a intervenção do Estado há de ser mínima na autonomia privada do casal”. (Apelação Cível 1.0028.10.003359-7/001, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/03/2013, publicação da súmula em 08/03/2013)

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO APÓS EC N.º 66/10. MUDANÇA DE PARADIGMA. ART. 226, § 6º, CR/88. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE DIRETA, IMEDIATA E INTEGRAL (AUTOAPLICÁVEL OU "SELF-EXECUTING"). FIM DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO NA VIDA PRIVADA. AUTONOMIA DA VONTADE DO CASAL. FIM DO AFETO. EXTINÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL. INEXISTÊNCIA DE REQUISITO TEMPORAL PARA O DIVÓRCIO. DIREITO POTESTATIVO. CONVERSÃO DE AÇÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO: AUSÊNCIA DE NULIDADE. SENTENÇA MANTIDA. I – Diante da alteração do art. 226, § 6º, CR/88, não mais subsistem o instituto da separação judicial e as normas infraconstitucionais incompatíveis com o novel texto constitucional, devendo o divórcio ser reconhecido como direito potestativo dos cônjuges. II – É desnecessária a comprovação de transcurso de lapso temporal concernente à separação ou de qualquer justificativa quanto aos motivos determinantes da ruptura do vínculo conjugal, sequer da imputação de culpa, bastando o fim do afeto e o desejo do casal de se divorciar. Trata-se de deliberação personalíssima. Ademais, diante da laicidade e da imperiosa observância do princípio da dignidade da pessoa humana e da ruptura do afeto, a intervenção do Estado há de ser mínima na autonomia privada do casal. III – Em observância à nova redação do art. 226, § 6º, da CR/88 (dada pela EC n.º 66/2010), considerando-se a extinção do instituto da separação judicial, iniludível que a alteração ou a conversão da "ação de separação judicial" para "ação de divórcio" não implica afronta ao princípio da inércia ou ao art. 264 do CPC, tampouco macula a sentença de vício "ultra petita" ou "extra petita". (Apelação Cível 1.0028.10.001318-5/001, Relator(a): Des.(a) Peixoto Henriques , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/10/2012, publicação da súmula em 26/10/2012)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/10. PEDIDO. EMENDA. VALOR DA CAUSA. ADEQUAÇÃO. Após o advento da EC nº 66/10, não mais persiste em nosso ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, inexistindo, a partir de então, qualquer restrição para a decretação do divórcio entre as partes. É permitido ao magistrado, no controle da inicial, conhecer das questões de ordem pública, como o valor atribuído à causa. VV: A regra trazida ao nosso ordenamento jurídico pela EC nº. 66/2010 não tem o condão de revogar as disposições legais que tratam da separação e da separação de corpos, não obstante não se possa negar que, realmente, esse último instituto tenha, de fato, perdido algumas de suas implicações a partir da vigência daquela.” (Agravo de Instrumento Cv 1.0382.11.000746-7/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Sérvulo , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/08/2011, publicação da súmula em 26/08/2011)

Tribunal de Justiça de SP:

“SEPARAÇÃO. Decretação do divórcio Julgamento conjunto com ação de

Alimentos. Superveniência da EC 66/2010. Não recepção da figura jurídica da separação judicial. Conversão em ação de divórcio. Norma constitucional que atinge as demandas em curso Danos morais afastados. Reconvenção Pedido de partilha Admissibilidade. Observância do princípio da economia processual Existindo elementos suficientes, de rigor a definição da questão patrimonial Precedentes do STJ Impossibilidade de partilha dos frutos e rendimentos considerando o pacto antenupcial celebrado pelo casal, estabelecendo o regime de separação total Alimentos devidos ao filho Tomas Majoração Impossibilidade Em que pese à ausência de estipulação de índice para correção monetária da obrigação, deve ela incidir nos termos do artigo 1.710 do Código Civil Pedido de alimentos formulado por exesposa Inadmissibilidade Apelante que possui qualificação profissional e está empregada, auferindo renda. Não comprovação de sua necessidade Ademais, se encontra atualmente convivendo em união estável Recurso da.ex-cônjuge no processo nº 0002610-87 parcialmente provido e desprovido o apelo dos autos nº 0003869-20.” (Apelação Cível nº 0002610-87.2006.8.26.0629 e 0003869. Des. Rel. Galdino Toledo Júnior. Julg. 24/04/12)

4.3. Extinção da culpa

Tribunal de Justiça de MG:

“EMENTA: DIVÓRCIO – EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10 — DECRETAÇÃO IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DE JUSTIFICATIVA OU CUMPRIMENTO DE LAPSO TEMPORAL – DIREITO POTESTATIVO DO CÔNJUGE – DECISÃO PARCIAL DO MÉRITO, PARA RESOLVER O DIVÓRCIO – RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM, PARA DIRIMIR A QUESTÃO ACESSÓRIA DOS ALIMENTOS, ARGUIDA PELA PARTE RÉ – POSSIBILIDADE – RESPALDO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE, CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS E DA EFICIÊNCIA. RECURSO PROVIDO. – COM A ORDEM INAUGURADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10, SURGE PARA CADA CÔNJUGE UM VERDADEIRO DIREITO POTESTATIVO DE DISSOLVER O VÍNCULO CONJUGAL POR MEIO DO DIVÓRCIO, ISTO É, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER JUSTIFICATIVA OU CUMPRIMENTO DE LAPSO TEMPORAL. ASSIM, NÃO MAIS SE ADMITE QUE "CONTROVÉRSIAS OUTRAS SIRVAM DE ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL, IMPONDO PERDA DE TEMPO E DE OBJETIVIDADE AO JUIZ NO MEIO DE DISCUSSÕES RELACIONADAS, POR EXEMPLO, À FIXAÇÃO DE ALIMENTOS OU À REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS." (CRISTIANO CHAVES DE FARIAS) – NO ENTANTO, SE POR UM LADO NÃO SE PODE IMPOR OBSTÁCULOS À IMEDIATA DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO, COMO É DIREITO DO REQUERENTE – O QUE OCORRERIA CASO SE PERMITISSE A PRÉVIA ABERTURA DE COGNIÇÃO AMPLA NO PROCESSO, COM DILAÇÃO PROBATÓRIA VOLTADA À ELUCIDAÇÃO DO 'BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE'-, TAMBÉM NÃO SE PODE, POR OUTRO LADO, PERMITIR QUE O RIGOR PROCESSUAL PREJUDIQUE A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL PRETENDIDA – COMO OCORRERIA CASO FOSSE IMPOSTA A PROPOSITURA DE NOVA AÇÃO (DE ALIMENTOS) PELA RÉ, DEPOIS DE TANTO TEMPO DISPENSADO NO PRESENTE FEITO. EM VISTA DISSO, ACOLHE-SE A ORIENTAÇÃO APONTADA PELA MELHOR DOUTRINA, E JÁ ADOTADA NESTE E. TJMG, DECRETANDO-SE, DESDE JÁ, O DIVÓRCIO DAS PARTES, POR MEIO DE DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO, E DETERMINANDO-SE, ATO CONTÍNUO, O RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM, PARA CONCLUSÃO DA INSTRUÇÃO E OPORTUNO JULGAME NTO DO CONTROVERTIDO PEDIDO DE ALIMENTOS.” (Apelação Cível 1.0699.09.094627-7/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/09/2012, publicação da súmula em 04/10/2012)

“AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/10. DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE CULPA OU LAPSO TEMPORAL. PARTILHA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1) Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/10, para a extinção do vinculo conjugal não mais se discute sobre separação sanção ou falência, portanto, considerando a norma inserta no artigo 462 do Código de Processo Civil, para a decretação da separação, não há mais necessidade dos requisitos tempo ou culpa, sob pena de rematada incoerência na medida em que, se para o divórcio, que extingue o vínculo conjugal, não há qualquer requisito, com muito mais razão não se pode exigir qualquer requisito para a separação. V.V.P.” (Apelação Cível 1.0079.08.405935-5/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Fernando Botelho , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2011, publicação da súmula em 11/05/2011)

“AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10. DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE CULPA OU LAPSO TEMPORAL. PARTILHA. DISSENSO ENTRE AS PARTES. . REALIZAÇÃO EM AUTOS PRÓPRIOS. I – Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/10, para a extinção do vínculo conjugal não mais se discute sobre separação sanção ou falência, portanto, considerando a norma inserta no artigo 462 do Código de Processo Civil, para a decretação da separação, não há mais necessidade dos requisitos tempo ou culpa, sob pena de rematada incoerência na medida em que, se para o divórcio, que extingue o vínculo conjugal, não há qualquer requisito, com muito mais razão não se pode exigir qualquer requisito para a separação. II – Havendo dissenso entre as partes, a partilha de bens deve ser analisada em autos próprios, a teor do disposto no §1º do artigo 1.121 do Código de Processo Civil. V.V.P.” (Apelação Cível 1.0024.08.239076-6/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/03/2012, publicação da súmula em 13/04/2012)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. DECRETAÇÃO DO DIVÓRCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. VÍCIO EXTRA PETITA. CITAÇÃO POR EDITAL. POSTERIOR CITAÇÃO PESSOAL. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10. DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE CULPA OU LAPSO TEMPORAL PARA SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA. AUTOS PRÓPRIOS. I – Verifica-se a existência de julgamento extra petita, quando há dissonância entre a pretensão deduzida em juízo e a tutela jurisdicional concedida na sentença. II – Desnecessária a nomeação de curador especial ao réu que, após a publicação do edital de citação e antes do término do prazo nele contido, comparece espontaneamente à Secretaria do Juízo e é citado pessoalmente. III – Apresenta-se possível o julgamento per saltum na hipótese da constatação da nulidade por vício 'citra petita', quando a causa se encontra madura, nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. IV – Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/10, para a extinção do vínculo conjugal não mais se discute sobre separação sanção ou falência, portanto, considerando a norma inserta no artigo 462 do Código de Processo Civil, para a decretação da separação, não há mais necessidade dos requisitos tempo ou culpa, sob pena de rematada incoerência na medida em que, se para o divórcio, que extingue o vínculo conjugal, não há qualquer requisito, com muito mais razão não se pode exigir qualquer requisito para a separação. V – Havendo dúvidas quanto à propriedade dobem a ser partilhado, adquirido pelo cônjuge varão antes do casamento, a partilha de bens deve ser analisada em autos próprios, a teor do disposto no § 1º, do art. 1.121, do Código de Processo Civil. V.V.P.” (Apelação Cível 1.0028.09.020342-4/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/03/2012, publicação da súmula em 13/04/2012)

“AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 66/10. DESNECESSIDADE DE AFERIÇÃO DE CULPA OU LAPSO TEMPORAL. PARTILHA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1) Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/10, para a extinção do vinculo conjugal não mais se discute sobre separação sanção ou falência, portanto, considerando a norma inserta no artigo 462 do Código de Processo Civil, para a decretação da separação, não há mais necessidade dos requisitos tempo ou culpa, sob pena de rematada incoerência na medida em que, se para o divórcio, que extingue o vínculo conjugal, não há qualquer requisito, com muito mais razão não se pode exigir qualquer requisito para a separação. V.V.P.” (Apelação Cível 1.0079.08.405935-5/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes , Relator(a) para o acórdão: Des.(a) Fernando Botelho , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/2011, publicação da súmula em 11/05/2011)

Tribunal de Justiça do RJ:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. ART. 292 DO CPC. CULPA NA SEPARAÇÃO. FATO IRRELEVANTE. GUARDA DOS FILHOS MENORES ESTABELECIDA EM CONFORMIDADE COM AS AVALIAÇÕES PSICOLÓGICAS. REGIME DE VISITAÇÃO EQUILIBRADO. PARTILHA DE BENS. COMUNHÃO PARCIAL. DÍVIDAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PROVEITO FAMILIAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de divórcio litigioso em que postula o autor a guarda dos dois filhos menores, por responsabilizar a mulher pela separação, bem como a reforma da sentença no ponto em que estabeleceu a partilha de bens e silenciou sobre o rateio de dívidas contraídas. 2. É possível a cumulação de pedidos em ação de divórcio litigioso, conforme previsto no art. 292 do CPC, desde que os pedidos sejam compatíveis entre si e adequados ao rito eleito, além de competente o juiz para conhecer e julgar todos eles. 3. A discussão acerca da culpa na separação judicial ou no divórcio viola os direitos e garantias fundamentais, em especial o direito à intimidade, à privacidade e à dignidade da pessoa humana, sendo impertinente para a solução do conflito conjugal diante da indisponibilidade dos direitos envolvidos. 4. No que tange aos filhos menores, diante da análise das melhores condições para o exercício da guarda, deve sempre prevalecer o interesse do menor, interesse este que se sobrepõe a quaisquer outros juridicamente tutelados. 5. Avaliações psicológicas apontam para a conveniência da guarda de um dos filhos com o pai e do outro com a mãe, sendo que a convivência dos filhos entre si e com o outro genitor se dará aos finais de semana alternados, conforme o regime de visitação acolhido na sentença. 6. Inexistência de provas de que os bens móveis relacionados nos autos não tenham sido adquiridos na constância do casamento. 7. Se não há provas de que a dívida contraída pelo apelante contou com o consentimento da apelada e visou atender ao interesse e proveito do casal, não há como considerá-la para fins de divisão do patrimônio do ex-casal. 8. Desprovimento do recurso.” (TJRJ. AP. 0028991-02.2008.8.19.0066. Rel. Des. Elton Leme. Julg. 23/10/13)

Ainda, no que se refere à impossibilidade de discussão da culpa para a falência do casamento, bem como que a questão de danos morais deve se ater à esfera cível, assim já julgou o Tribunal de Justiça de SP:

“Apelação n. 0171739-57.2008  –  Des. Rel. Caetano Lagrasta

Danos morais. Alegações recíprocas de ofensas. Fatos que envolvem a dinâmica do casamento. Separação consensual. Ações improcedentes. Recurso do reconvinte não provido.

Vistos.

Trata-se de ação de indenização por danos morais proposta por I. A. L. em face de R. H. F. O requerido propôs reconvenção também com pedido de danos morais. Ambos os pedidos estão fundamentados em danos morais decorrentes da atitude da outra parte durante o casamento.

A r. sentença de fls. 355/364, cujo relatório se adota, julgou as ações improcedentes.

Irresignado apela o requerido, para sustentar, em síntese, que a autora, com inverdades, movimentou a máquina estatal, conseguindo, inclusive o afastamento do requerido do lar conjugal. Aduz que os bilhetes espalhados pela casa atingiram a honra do requerido, sendo que o mesmo ocorreu com a publicidade das afirmações. Pede a procedência da reconvenção.

Recurso recebido e respondido. (…)

Não colhe o inconformismo, sendo que a r. sentença que merece confirmada pelos próprios fundamentos e não se viu abalada pelas razões do recurso do réu reconvinte.

O que se nota e foi bem relevante para o julgamento da causa é a decretação da separação pela forma consensual, por outro lado, a falência do relacionamento conduz a acusações recíprocas, no caso, agravadas por circunstâncias de cunho religioso, nada obstante o comportamento negue este fator, diante de acusações recíprocas. Como bem apontado pela i. juíza a culpa não mais é considerada para a separação, diante da EC 66/10 que permite o divórcio imediato pela vontade de uma das partes, relegando a discussão sobre dano moral para a esfera cível. E, bem agiu o legislador constitucional, uma vez que a manter-se a infindável discussão, o prejuízo será exclusivo das partes e dos filhos, promovida a alienação parental, sem resguardar o melhor interesse da criança ou do adolescente, servindo mais ao interesse cartorial de alguns doutrinadores ou advogados.

Nesse sentido manifestação deste Relator no “Direito de Família. Novas tendências e julgamentos emblemáticos.” (Caetano Lagrasta Neto, Flávio Tartuce, José Fernando Simão. São Paulo: Atlas, 2011): A culpa acabou no Direito de Família? A delicada resposta depende do alcance da pergunta. A culpa acabou para fins de impedir o fim do vínculo conjugal? A resposta é afirmativa. Acabou o afeto, acabou a comunhão de vidas, acabou o casamento. Após a mudança constitucional, não mais se poderá debater a culpa como forma de protelar a decisão que põe fim ao casamento. (…) Isso

significa que a culpa não mais poderá ser debatida nas ações de direito de família? Não. (…) Não se trata de permitir irresponsabilidade do cônjuge. Só que a partir da emenda constitucional, a culpa será debatida no locus adequado em que surtirá efeitos: a ação autônoma de alimentos ou eventual ação de indenização promovida pelo cônjuge que sofreu danos morais, materiais ou estéticos.

Neste caso, temos o exemplo clássico da propositura de ações e reconvenções para tentar demonstrar que o fim do sentimento, do afeto, deve sempre ser atribuído a um dos ex-cônjuges ou companheiros, quando, na verdade a culpa deve ser atribuída a ambos, salvo casos excepcionais que não é o destes autos.

As razões do recurso não conseguem abalar a bem lançada sentença, que merece confirmada pelos próprios fundamentos, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça, o qual estabelece que: “Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”. (…)

Transcreva-se, por oportuno, trecho da r. sentença: Como ensina Rui Stocco, “O fato de tratar-se de responsabilidade decorrente de violação dos deveres conjugais apenas exige que a subsunção do fato à norma leve em consideração a circunstância de que o convívio entre cônjuges, conviventes, pais e filhos, assume hábitos, costumes, particularidades, idiossincrasias e aspectos próprios e singulares da família, segundo o estado de desenvolvimento da sociedade e do núcleo em que se vive…” (fl. 362).

E outros fundamentos são dispensáveis diante da adoção integral dos que foram deduzidos na r. sentença, e aqui expressamente adotados para evitar inútil e desnecessária repetição.”

4.4. Permanência da culpa

“DIVÓRCIO. CONSERVAÇÃO DO PATRONÍMICO DO EX-MARIDO. OPÇÃO DA MULHER. 1- Enquanto elemento de identificação da pessoa e de sua própria individualidade, o nome configura um atributo e constitui um direito da personalidade. 2- Nesse âmbito, a perda do nome de casado é sanção apenas imposta ao cônjuge culpado no divórcio litigioso. 3- Nas demais hipóteses, o retorno ao nome de solteira afigura-se exclusiva opção da mulher.” (TJRJ, AP 0029694-68.2012.8.19.0008. Rel. Des. Milton Fernandes de Souza. Julg. 13/01/14)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. DIREITO DA PERSONALIDADE. MANUTENÇÃO DO APELIDO DE FAMÍLIA. POSSIBILIDADE. 1. Inexistindo a imputação de culpa, a manutenção do nome de casada é uma opção da mulher, fazendo-se necessária a sua manifestação expressa, no sentido de excluí-lo, se não culpada pelo rompimento do vínculo matrimonial. 2. No caso de permanecer com o nome de casada, poderá unilateralmente, e a qualquer tempo, optar pelo de solteira, sendo certo que somente motivos muito graves e devidamente comprovados é que podem dar causa a perda do direito ao uso do sobrenome do outro, se o cônjuge não renunciou a ele na separação. 3. Tendo sido a ré-apelante devidamente citada e não havendo qualquer manifestação acerca da vontade de manutenção, ou não, do apelido de família, descabida se mostra a imposição da perda, nos termos em que foi requerida pelo apelante. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRJ, AP 0006824-05.2007.8.19.0008. Des. Rel. Maldonado de Carvalho. Julg. 10/12/2013).

Com todas essas decisões, mostra-se a divisão nos Tribunais sobre o tema.

Apesar de alguns entenderem que houve uma concretização do princípio da mínima intervenção Estatal nas relações privadas e a consequência foi a extinção do instituto da separação nas normas brasileiras, entendemos justamente o contrário: que esse princípio demonstra que não é mais preciso se separar para depois requerer o divórcio. A separação apenas deixou de ser um requisito obrigatório para o fim do casamento.

Filiamo-nos ao entendimento segundo o qual a nova redação do §6º não poderia revogar as normas sobre separação, pois o §6º fala apenas sobre divórcio e, como já explicado, este e aquela são institutos completamente diferentes.

Ainda, no que tange à culpa, não cabe ao Poder Judiciário ficar debatendo sobre o possível culpado para o fim do relacionamento.

5. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO NO DIREITO COMPARADO[24]

5.1. Argentina

Desde a elaboração de seu primeiro Código Civil, em 1871, foi adotada a indissolubilidade do vínculo matrimonial. Havia somente a separação de corpos, que se denominava divórcio. Somente a partir de 1954 é que se admitiu a dissolução do matrimônio.

A separação, assim como no Brasil, pode ser litigiosa ou consensual. A litigiosa pode ser culposa ou não.

Assim como no brasileiro Código de 1916, o código argentino enumera causas rígidas para a separação culposa, como o adultério, abandono voluntário e malicioso, atentado de um dos cônjuges a vida do outro.

A separação consensual pode ser concedida após dois anos de matrimonio e o casal deverá comprovar perante o magistrado a existência de causas graves que impossibilitem a vida em comum.

A separação litigiosa sem causa culposa pode se dar por doença mental (sem prazo fixado) ou falência do casamento (exigido dois anos sem coabitação).

5.2. Alemanha

O BGB, como é conhecido o Código Civil Alemão, foi promulgado em 1896, sendo conhecido como um dos Códigos Civis mais antigos do mundo.

Antes do BGB cada Estado poderia estabelecer suas próprias leis, o que foi abolido com o advento daquele.

O Código Civil alemão não trata de nenhuma forma de separação judicial; somente do divórcio. Atualmente o mesmo ampliou as possibilidades de concessão do divórcio, incluindo-se a vontade unilateral.

O divórcio pode ser consensual ou litigioso, mas este não se baseia na culpa de um dos cônjuges, “ao contrário, o fator principal na Alemanha é o fracasso do casamento” (NETO, 2008, pg. 52).

Uma das peculiaridades deste Código é a chamada “cláusula de dureza”, em que se proíbe o divórcio caso a manutenção do casamento seja excepcionalmente necessária para os filhos ou para um dos cônjuges.

5.3. Espanha

No Código Civil espanhol as causas legítimas de separação são: adultério de qualquer um dos cônjuges; maus tratos, injúrias e abandono malicioso; violência exercida por um dos cônjuges no outro para obrigar a trocar de religião; proposta do marido para prostituir sua esposa; proposta do pai ou mãe para prostituir ou concordar com a prostituição dos filhos; a condenação do cônjuge à prisão perpétua.

Ressalta-se que esse Código foi recentemente alterado pela Lei 13/05, que admitiu o casamento de homossexuais e a adoção por homossexuais casados entre si; e pela Lei 15/05, que permitiu o divórcio direto, sem necessidade de prévia separação judicial.

Alguns dos motivos que ensejam o divórcio são o comportamento antijurídico de um dos cônjuges e a impossibilidade da convivência entre eles.

5.4. Itália

O divórcio é disciplinado pela Lei 898/70, que introduziu o instituto no país. A mesma sofreu alterações pela Lei 74/87.

Inácio de Carvalho Neto (2008, pg 67) explica sobre o Código italiano:

“O primeiro destes dispositivos elenca como espécies de separação pessoal a separação judicial e a separação consensual, contrapondo aquela a esta. Ou seja, ao contrário do nosso sistema, em que a separação judicial é gênero, do qual são espécies a separação litigiosa e a separação consensual, na Itália a separação judicial é espécie do gênero separação pessoal, o que não deixa de ser um erro, porque também a separação consensual deve ser tida como forma de separação judicial, já que feita em juízo.”

Alguns dos motivos que ensejam o divórcio são o comportamento antijurídico de um dos cônjuges e a impossibilidade da convivência entre eles.

5.5. França

Cahali (2002, pg 36) faz uma progressão histórica a respeito das leis do divórcio na França:

“A Revolução Francesa, que não via no matrimônio senão um contrato civil, deveria necessariamente eclodir no divórcio. E seu estabelecimento se deu com a Lei de 20.09.1972, que o permitiu com certa margem de liberalidade.”

O Código de Napoleão manteve o divórcio, procurando, porém, escoimá-lo dos abusos que havia possibilitado.

Com a Restauração e a Carta de 1814, a religião católica tornou-se de novo religião do Estado. O divórcio, desde então condenado, foi suprimido em 1816.

Mas a partir de 1830, com a Carta que retirou ao catolicismo o caráter de religião exclusiva, iniciou-se a campanha pela reimplantação do divórcio, o que só aconteceu, porém, com a Lei Naquet de 19.07.1884. Esta restaurou as disposições do Código Civil exceto quanto ao divórcio por mútuo consentimento.

Com a Lei 75-617, de 1975, a disciplina jurídica do divórcio foi inteiramente reformulada com a sua admissibilidade seja pelo consentimento mútuo, seja pela ruptura da vida comum, seja em razão da culpa. Ficou mantido o instituto de separação de corpos, com possibilidade de sua conversão em divórcio.

5.6. Estados Unidos

Em função do regime federativo adotado no país cada Estado disciplina de sua própria forma o instituto do divórcio. Em geral, é adotada a teoria do divórcio-remédio em substituição a do divórcio-sanção.

5.7. Portugal

O divórcio foi introduzido em Portugal pelo Decreto I, de 03.12.1910; tanto o litigioso como o por mútuo consentimento.

O divórcio realizado por mútuo consentimento pode ser feito em Juízo ou na conservatória do registro civil, se o casal não tiver filhos, ou se o poder paternal já estiver judicialmente regulado. O litigioso somente pode ser feito em Juízo.

No divórcio por mútuo consentimento é necessário que os cônjuges estejam casados há pelo menos três anos, sendo um processo muito lento.

Quanto ao divórcio litigioso expõe Neto (2008, pg 50):

“O divórcio litigioso pode ser requerido por um cônjuge „se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violação, pela sua gravidade ou reiteração, comprometa a possibilidade da vida em comum‟ (art. 1.779). Não poderá, entretanto, pedir o divórcio o cônjuge que tiver instigado o outro a praticar o fato, tiver criado condições propícias à sua verificação ou tiver revelado, por seu comportamento posterior, principalmente por perdão, não considerar o ato como impeditivo da vida em comum.

Outros casos que ensejam o divórcio litigioso são: separação de fato por seis anos; ausência, sem quaisquer notícias, por quatro anos; alteração das faculdades mentais por mais de seis anos, desde que comprometa a vida em comum.

Neto ressalva que “O direito ao divórcio caduca em dois anos, contados da data em que o ofendido teve conhecimento do fato capaz de fundamentar o pedido. O prazo corre separadamente em relação a cada fato” (2008, pg. 51).

O presente trabalho tratou da EC 66/10 e as discussões acerca do instituto da separação jurídica, da culpa no fim do casamento, bem como da eficácia do §6º do art. 226 da CF/88.

Iniciou-se pelo conceito do casamento, bem como pela sua natureza jurídica. Nesse sentido, a doutrina se divide em três correntes, a saber: contratualista, institucionalista e eclética. Para a teoria contratual, o casamento é um contrato firmado entre duas pessoas; para a teoria institucionalista, o casamento é uma instituição social. Não se trata de um contrato, pois suas regras já estão estipuladas no CC. Por fim, existe a teoria eclética a qual defende que o casamento é um contrato em sua formação, mas uma instituição social no seu modo de ser.

Logo após, falou-se sobre os institutos da separação e do divórcio, explicando que aquela termina com a sociedade conjugal, ao passo que este termina com o vínculo conjugal, ou seja, com o casamento em si.

Falou-se sobre a história desses institutos no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente sobre as Constituições do Brasil.

No que tange à permanência da separação jurídica no ordenamento jurídico, a doutrina é dividida, porém, é entendimento majoritário que ela não mais subsiste no ordenamento jurídico.

Já em relação à culpa, também há divisão entre os juristas, mas prevalece o entendimento de que não há mais que se discutir de quem é a culpa pelo fim do casamento, pois o divórcio é um direito potestativo, um direito fundamental para a dignidade da pessoa humana. Caso haja algum dano para ser discutido, muitos defendem que isso seja feito na seara da responsabilidade civil e não na ação de divórcio, pelo fim do casamento.

Acerca da eficácia da EC 66/10, é majoritário o entendimento de que se trata de norma de aplicação imediata e independe de lei regulamentadora.

Foram demonstrados alguns julgados sobre o tema, o que demonstrou que nos Tribunais também há divergência sobre o assunto, mas sempre prevalecendo pelo fim da separação judicial, da culpa e da eficácia plena e imediata da EC 66/10.

Diante de todo o exposto, concordamos com a doutrina que entende que a separação judicial ainda existe no Brasil, apesar de não ser mais requisito obrigatório para o pedido do divórcio. E isso é justamente reconhecer o direito potestativo ao divórcio, ou seja, o casal poder se separar sem a exigência de separação judicial ou de fato. Isso não significa necessariamente revogar as normas acerca da separação judicial. Alias, se fosse assim a vontade do legislador, haveria essa referência.

Ainda, já mencionamos que separação e divórcio são institutos diferentes e não poderia o §6º do art. 226, que trata de divórcio, revogar automaticamente as normas referentes à separação judicial.

Fazer interpretação unitária, teleológica e sociológica da Constituição é justamente entender que o casal tem o direito de escolher qual o procedimento que quer adotar para o fim do casamento. Se separação e divórcio ou diretamente o divórcio, mesmo que não se possa discutir a culpa nessas ações (nosso entendimento).

Nesse sentido, defendemos também que, como já decidem alguns Tribunais, não cabe mais a discussão sobre quem foi o culpado para o fim do relacionamento, ou, como dizem alguns juristas, para o fim do amor. Caso algum dos consortes se sinta prejudicado, que peça o que entender de direito em ação de indenização civil.

Finalmente, entendemos também que o §6º do art. 226 da CF/88 é de eficácia plena e imediata, não necessitando de lei que a regulamente, nem podendo vir lei que diminua os direitos conferidos por ele.