Equilíbrio da necessidade social pela existência da regulamentação das suas condutas frente a possibilidade de adoção de crianças e adolescentes por parceiros homossexuais

Resumo: A sociedade é uma instituição pautada em transformações, que geram as constantes necessidades do desenvolvimento das normas jurídicas. A busca pelos direitos sociais tem levado os parceiros homossexuais a revelarem seus anseios, entre os quais o de realizarem e efetivarem a adoção de crianças e adolescentes. Como também no que diz respeito às crianças e aos adolescentes, a proteção do melhor interesse do menor, a constante busca para as melhores condições destes que não tem um lar, uma família, bem como educação, saúde e lazer. Neste ponto, há de ter-se a real noção daquilo que é permitido pela legislação, as dificuldades que lhes são impostas e as possibilidades de reversão de um quadro impositivo. Levantar dados de até que ponto, na prática judicial, existe uma maior dificuldade para a adoção quando os candidatos são parceiros homossexuais. A metodologia adotada para a obtenção dos resultados pertinentes a este projeto é composta por uma fase de cautelosa pesquisa bibliográfica, conhecendo e compreendendo o que é abordado por autores que se dedicam ao estudo aprofundado do tema, e, também, da pesquisa na Internet, especialistas da área de Direito de Família concernentes ao processo de adoção, bem como levantamento de dados do Judiciário, dos Conselhos Tutelares entre outros órgãos sociais. Com base nas considerações aqui expostas, conclui-se que, na prática, não valeriam os conhecimentos técnicos para as formas de adoção de crianças e adolescentes por parceiros homossexuais, se não fizessem valer os preceitos legais que tratam do assunto, visto que são muitas as ações que tramitam, no Poder Judiciário, relacionada ao mencionado e especial tipo de adoção.

Palavras-chave: Adoção, Parceiros Homossexuais, Crianças, Adolescentes.

Abstract: The society is premised on a transformation, which generates the constant development needs of legal rules. The quest for social rights has led homosexual partners to reveal their desires, including the conduct and effect of the adoption of children and adolescents. But also with regard to children and adolescents, protecting the best interests of the child, the constant search for the best of these conditions do not have a home, a family, as well as education, health and leisure. This point is of having a real sense of what is permitted by law, the difficulties imposed on them and the possibilities for reversal of a prescriptive framework. To gather data about the extent to which, in judicial practice, there is a greater difficulty for adoption when candidates are homosexual partners. The methodology adopted to obtain results relevant to this project comprises a literature search phase of cautious, knowing and understanding what is covered by authors who engage in-depth study of the topic, and also the Internet search experts the area of family law concerning the adoption process as well as survey data of the judiciary, the tutelary councils and other statutory bodies. Based on the considerations presented here, we conclude that, in practice, would not be worth the technical expertise to the forms of adoption of children by homosexual partners if they did not enforce the legal provisions that address the topic, since there are many lawsuits that, in judiciary, and related to the mentioned special type of adoption.

Keywords: Adoption, Gay Partners, Children, Adolescents.

1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente, observa-se uma revolução na aceitação do comportamento homossexual, o que pode ser entendido pela globalização, vindo do mundo virtual, as transformações sociais. Essa mudança de comportamento tem levado as pessoas parceiras neste tipo de relação afetiva a uma busca por regulamentação jurídica, respeito social, e oportunidades de exporem-se como reais cidadãos.

O Brasil também é palco de transformações relacionadas ao homossexualismo e sua luta por regulamentação jurídica de certos atos inerentes a sua condição de cidadão.

O princípio maior da nossa Carta Magna, que abraça questões dos direitos e garantias fundamentais inerentes ao cidadão, é o de que perante a lei todos são iguais, não devendo haver distinção de qualquer natureza.

Com base nesta afirmativa do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 e no fato de que o direito deve acompanhar as transformações sociais, os anseios do povo, e não se limitando somente a técnicas jurídicas é que se procura desenvolver um raciocínio no sentido de demonstrar a importância de uma sintonia com a situação cultural, social, política e jurídica que enfrentam os parceiros homossexuais em oficializar a adoção de crianças ou adolescentes.

A adoção é modalidade de colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas, elencadas no capítulo, do Direito Constitucional, do direito à convivência familiar e comunitária, além de também estar disposta no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O que ocorre em relação aos homossexuais e parceiros homossexuais é que se entende que há a impossibilidade de adoção, todavia, não necessariamente pela não inaptidão moral, educacional ou financeira, mas pelo fato de que existe “uma certeza” de que o adotado sofrerá discriminação social pela condição dos adotantes: o que fere enunciados do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, segundo a qual, é dever da FAMÍLIA, da sociedade e do Estado, quanto a proteção da criança e do adolescente.

O conceito de família e a possibilidade de adoção exposta pelo artigo 370 do antigo Código Civil de 1916 encontram-se ampliado na norma constitucional que não mais reza somente sobre aquela família nos moldes tradicionais da união por casamento entre homem e mulher, mas também abrangendo os costumes mais modernos que reconhecem vida sob união estável e mesmo a família monoparental (ver artigo 1.622 do novo Código Civil de 2002). Aqueles que pretendem uma adoção devem atentar-se em apresentar reais vantagens para o adotado e fundar-se em motivos legítimos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, que regula a adoção de menores, não faz restrição alguma, seja quanto à sexualidade dos candidatos, seja quanto à necessidade de uma família constituída pelo casamento como requisitos para a adoção.

Entretanto, o preconceito faz com que a sociedade pereça, e muitas crianças e adolescentes sejam privados de ter um lar, afeto, carinho, e atenção. As mesmas também perdem em questão patrimonial, já que, sendo adotado absorve todos os direitos à filiação, guarda, alimentos e sucessórios.

Este projeto de pesquisa, intitulado Adoção de crianças e adolescentes por parceiros homoafetivos, sendo um estudo comparativo no Brasil e nos demais países do Mercosul destina-se à averiguação de uma provável prática dificultosa para a realização da adoção quando a vontade é manifestada por candidatos homossexuais.

Ademais, a pesquisa será feita não só visando a garantia de um direito de uma classe minoritária, mas principalmente pelo prisma da defesa do melhor interesse do menor.

2 DIREITO DE FAMÍLIA

O art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988, trata família como sendo base da sociedade, passível de proteção, in verbis: “A Família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

Este dispositivo em nossa Carta Magna, junto e em conformidade com seus parágrafos, consagram em nosso ordenamento jurídico os modelos de entidades familiares, bem como seus direitos e deveres; a análise minuciosa deste artigo e seus parágrafos nos permite assimilar a conceituação e as implicações deste instituto.

Mas, primeiramente, para um melhor entendimento, mister se faz uma sucinta abordagem da evolução histórica de família a longo do desenvolvimento da humanidade.

2.1. Evolução Histórica

Registros históricos, monumentos literários, fragmentos jurídicos, comprovam acertadamente o fato de que a família ocidental viveu largo período sob a forma “patriarcal”. Destarte as civilizações mediterrâneas a reconheceram. Dessa forma, anunciou a documentação bíblica.

Como menciona Caio Mário (2007; p.25) em sua doutrina, que ressalta ainda hoje o tônus emocional com que Cícero alude à figura valetudinária de Appius Claudius, que dirige os seus com a plena autoridade de um patriarca autêntico, não obstante a idade avançada e a quase cegueira. Os princípios fixados através dos tempos, desde época anterior ao Código Decenviral até a codificação justinianéia do século VI, dão testemunho verdadeiro dessa tipicidade familiar.

 Em Roma, a família era estabelecida sobre o princípio da autoridade e compreendia quantos a ela estavam submetidos. O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Liderava, oficiava o culto dos deuses domésticos e espalhava justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e de morte, podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, completamente dependente à autoridade marital, nunca contraindo autonomia. Somente o pater adquiria bens, exercendo o poder sobre o patrimônio familiar ao lado, e como consequência do poder sobre a pessoa dos filhos e do poder sobre a mulher. A família era estabelecida em desempenho do juízo religioso, e o poder do império romano surgiu dessa organização.

 Todavia com o passar do tempo, esfriaram-se estes preceitos rigorosos, conhecendo-se o casamento sine manu; as necessidades militares instigaram a invenção do patrimônio independente para os filhos, instituídos pelos bens contraídos como soldado, pelos que auferiram no exercício de atividades intelectuais, artísticas ou funcionais e pelos que lhe surgiam por formas diversas desses.

 Conforme Caio Mário (ibidem; p. 27), a partir do século IV com o Imperador Constantino, instala-se no Direito Romano o entendimento cristão da família, no qual a ansiedade de ordem moral prevalece, sob inspiração do espírito de caridade. Por outro lado, comina-se o direito da cidade com maior vigor, sobrepôs-se ao doméstico, e sacrificou em parte a autoridade do paterfamilias.

Maria Berenice Dias (2005; p. 1), nos mostra que, ao longo da história, a família gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. De início, as relações afetivas foram apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina e abençoada pelos céus. O Estado não podendo ficar aquém dessa intervenção nas relações familiares, buscou estabelecer padrões de estrita moralidade e de conservação da ordem social, transformando a família numa instituição matrimonializada.

 Assim, todos que fugissem desse padrão legal e ousasse comprometer a estabilidade das relações sociais, sofreriam sanções. Nega-se juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado. Explica a autora:

“A tendência do legislador é de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes, buscando a preservação de uma moral conservadora. É o grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a regulamentar os institutos sociais aceitáveis e, com isso, acaba refugiando-se em preconceitos. Qualquer agir que se distancie do parâmetro estabelecido é tido como inexistente por ausência de referendo legal” (idem; p. 1).

Desse modo, acaba-se não só se negando direitos, como também deixando de reconhecer a existência dos fatos, sendo a desobediência condenada à invisibilidade. Diante dessa postura, o legislador equivoca-se, pois negar a existência de fatos e não lhe atribuir efeitos só estimula irresponsabilidade. Expõe DIAS (ibidem; p. 2), que “a aparente ‘punição’, além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. Desse modo, a Justiça acaba sendo conivente com o infrator”.

DIAS (2005; p. 1), todavia, relata-nos que, mesmo diante das sanções legais, um significativo movimento social promoveu profundos reflexos na formação da família. Afirma ela que a laicização do Estado revolucionou os costumes e especificamente o Direito de Família, visto que sobreveio o pluralismo das entidades familiares, escapando suas novas estruturas do convívio das normatizações existentes. Diz ela:

“O distanciamento entre Estado e Igreja culminou na busca de referenciais outros para a mantença das estruturas convencionais. Sem o freio da religião, valores outros precisaram ser prestigiados, e a moral e a ética foram convocadas como formas de adequação do convívio social. Esses os paradigmas que começaram a ser invocados para tentar conter a evolução dos costumes. […] A questão pós-moderna essencial passa a ser a ética.” (ibidem; p. 2).

É a partir disto que vislumbramos uma gama de entidades familiares a desflorar no mundo das relações, pois como muito bem assinala Netto Lôbo (2004; p. 2) “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.

Netto Lôbo (2004 – A; p. 5) defende que a característica fundante da família atual é a afetividade. Diz ele que as Constituições liberais sempre atribuíram à família o papel de célula básica do Estado. Todavia, demonstra que as declarações de direito, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em sinal dos tempos, preferiram não vinculá-la ao Estado, mas à sociedade, como reconhecimento da perda histórica e de sua função política. Afirma ele:

“A função política na família patriarcal, cujos fortes traços marcaram a cena histórica brasileira, da Colônia às primeiras décadas deste Século (séc. XX, grifo nosso). Em obras clássicas, vários pensadores assinalaram este instigante traço de formação do homem brasileiro, ao demonstrar que a religião e o patrimônio doméstico se colocaram como irremovíveis obstáculos ao sentimento coletivo da república. Por trás da família, estavam a religião e o patrimônio, em hostilidade permanente ao Estado, apenas tolerado como instrumento de interesses particulares. Em suma, o público era (e ainda é, infelizmente) pensado como projeção do espaço privado-familiar” (ibidem; p. 5). 

Todavia, hodiernamente, a família brasileira vem desmentir essa tradição centenária, visto que relativizou-se sua função procracional; desapareceram suas funções política, econômica e religiosa (para as quais era necessária a origem biológica) e ressurgiu a função que, certamente, esteve arraigada às suas origens mais remotas – a de comunhão de vida unida por desejos e laços afetivos.

Nessa dinâmica, Netto Lôbo (2004 – A; p.1) aponta que, a partir da década de sessenta, as relações familiares e de parentesco passaram por transformações profundas, logo observadas pela psicologia, psicanálise, antropologia, sociologia, demografia, ciência política e engenharia genética; provocando, assim, uma radical mudança de paradigmas. No entanto, o Direito de Família pouco mudou, mantendo relativa distância dessas mudanças, e preservando no paradigma familiar o modelo patriarcal.

Expõe ele que, na sociedade brasileira, dois fenômenos podem ser apontados como principais responsáveis para essa mudança de paradigmas, nas duas últimas décadas: a concentração urbana e emancipação feminina. Diz ainda que a concentração urbana impulsionou a mais devastadora implosão do modelo patriarcal da família, e contribuiu para a emancipação da mulher, tendo, a partir de então acesso progressivo à educação e ao mercado de trabalho.

Assim, diante das demandas surgidas, veio a Constituição Federal de 1988 como epílogo da lenta evolução legal das relações familiares e de parentesco no Brasil, antes amparada, em parte, pelo Estatuto da Mulher Casada e a lei do Divórcio.

Diante de tudo isso, pode-se concluir que a família evoluiu e continua evoluindo sob a conquista do afeto. Este só sendo possível se manifestar com a eliminação do elemento despótico no seio familiar. Hoje não há mais espaço para a família patriarcal, com abuso de poder, hierarquia, autoritarismo e predomínio do interesse patrimonial. Na trajetória da história familiar, viajamos do poder absoluto do paterfamilias romano, que incluía o direito de vida e de morte sobre seus filhos, para o conceito atual de autoridade parental, que é mais dever do que poder diante da filiação.

Netto Lobo (2000; p.3) assinala que o princípio da afetividade foi constitutivo para a evolução social da família. Fazendo uma análise dos artigos 226 e 227 da Constituição Federal de 1988, ele sintetiza dizendo que:

“Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, é porque a Constituição afastou qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento da relação entre pai e filho. […] Se a Constituição abandonou o casamento como único tipo de família juridicamente tutelada, é porque abdicou dos valores que justificavam a norma de exclusão, passando a privilegiar o fundamento comum a todas as entidades, ou seja, a afetividade, necessário para realização pessoal de seus integrantes. O advento do divórcio direto (ou a livre dissolução na união estável) demonstrou que apenas a afetividade, e não a lei mantém unidas essas entidades familiares”. (2001; p.6)

2.2. Conceito de Família

De acordo com Caio Mário (2007; p. 19), família em sentido genérico e biológico é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal é considerada a célula social por excelência.

No que concerne à família, Silvio Rodrigues (2004; p. 4) num conceito mais amplo, diz ser a formação por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro da órbita da família, todos os parentes consangüíneos. Num sentido mais estrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole.

Já Maria Helena Diniz (2007; p. 9) discorre sobre família no sentido amplo como todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole.

Cezar Fiúza (2008; p. 939), considera família de modo lato sensu, como sendo “uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes”, como também define em modo stricto sensu dizendo que: “família é uma reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas um dos pais com seus filhos”.

Segundo Paulo Nader (2006; p.3), Família consiste em “uma instituição social, composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum”.

Sintetizando a conceituação desse instituto, Silvio Venosa (2005, p.18), assevera que a Família em um conceito amplo, “é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”, em conceito restrito, “compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder”.

Washington de Barros Monteiro (2004; p.3) ainda menciona que, enquanto a família num sentido restrito, abrange tão somente o casal e a prole, num sentido mais largo, cinge a todas as pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cujo alcance é mais dilatado, ou mais circunscrito.

Finalizando Carlos Roberto Gonçalves (2007; p. 1) traz família de uma forma abrangente como “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”. E também de uma forma mais específica como, “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau”.

Dessa forma, a partir do conceito, pode-se perceber que família é, unidade básica da sociedade formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligados por laços afetivos. Podendo também ser considerada como, um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interação dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, como um sistema, que opera através de padrões transacionais.

2.3. Fundamentos Jurídico-Constitucionais de Família

Os fundamentos jurídico-constitucionais de família, é pautado em preceitos, como respeito à liberdade de constituição, convivência e dissolução, à auto-responsabilidade, à igualdade irrestrita de direitos, à igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, respeito a seus direitos fundamentais, ao forte sentimento de solidariedade recíproca entre outros.

Os mais importantes princípios constitucionais das relações familiares estudados neste trabalho são: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade.

No que diz a respeito à dignidade da pessoa humana a Constituição Federal de 1998, em seu artigo 1º, tem esse princípio como um dos alicerces da organização social e política do nosso país, e da família, conforme o artigo 226, § 7º.

Hodiernamente, a garantia do íntegro desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que unificam o grupo familiar, mesmo que arduamente infringida na realidade social, principalmente com relação às crianças.

Concernente à dignidade da pessoa da criança, o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, apregoa o dever da família, assegurando com integral preferência, vários direitos, in verbis:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Percebe-se com isso que não se trata de um direito oponível apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da própria família.

Já com relação a liberdade Netto Lôbo (1999; p. 8), trata o principio como um sinônimo de um livre poder de escolha, ou autonomia, realização ou extinção, livre aquisição entre outras coisas referente ao instituto família:

“O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeite suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.”

Por fim, o princípio da igualdade, diz respeito a similaridade entre cônjuges ou companheiros e entre filhos, no que se trata de direitos, tanto formal como material. Porém, não há o que se falar em igualdade entre pais e filhos, pois estes não podem ser igualados no que tange a autoridade e o respeito dos pais para com os filhos, e a obediência destes para com aqueles.

3 COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

O art. 28, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, trata família substituta, apontando suas formas, passível de proteção, in verbis: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela e adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”.

Este dispositivo em nossa Carta Magna, junto e em conformidade com seus parágrafos, consagram em nosso ordenamento jurídico os modelos de colocação em família substituta, bem como seus direitos e deveres.

 A análise minuciosa da Seção III que trata da família substituta nos permite assimilar a conceituação e as implicações deste instituto. Vejamos de uma forma mais específica a conceituação de Família Substituta e suas espécies.

3.1 Conceito de Família Substituta

A nossa legislação não conceituou colocação em família substituta, mas abre precedentes para entendermos que é a instalação da criança ou adolescentes no seio de uma família que se doa com presteza a receber um novo membro em seu lar que foi abandonado ou perdeu sua família natural, sendo esta nova família designada a fornecer as necessidades básicas de uma pessoa, imprescindíveis ao seu sustento, proporcionando-lhe uma vida modesta, entretanto digna.

A família substituta é favorável da família moderna, assim nas palavras de Marlusse Pestana Daher (1998), que prossegue: “É aquela que se propõe trazer para dentro dos umbrais da própria casa, uma criança ou adolescente que por qualquer circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante dela, nela se desenvolva e seja”.

Pode-se constatar nestas palavras a apropriada natureza da Colocação em Família Substituta, porquanto expõe que é na solidariedade que incide todo o alicerce deste instituto. A necessidade de um, sendo satisfeita pela possibilidade de ajuda do outro.

3.2 Tipos de Colocação em Família Substituta

A colocação em família substituta pode ocorrer de três formas: guarda, tutela e adoção. A primeira trata de prestação de assistência moral, material e educacional do guardião à criança ou adolescente a ele confiado, dessa forma, regulamentando a posse de fato e sendo parte indissociável da tutela e da adoção; já a tutela é definida como o poder, atribuído a uma pessoa capaz, para gerir a pessoa incapaz e dirigir seus bens, com relação as crianças e os adolescentes, versa um sucedâneo do pátrio poder, visto que, estes não possuem condições de existir sozinhos e exercitar todos os atos necessários à vida no seio social e por fim a adoção, modalidade que confere a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, até mesmo os sucessórios.

Afim de ilustrarmos as três formas de colocação em família substituta, citemos alguns doutrinadores, a partir da definição de Guarda, trazida por Caio Mário (2007; p. 472) que diz ser, regularização da posse de fato, podendo ser concedida por liminar ou incidental, nos processos de tutela e adoção, trazida pelo §1º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sobre a tutela Carlos Roberto Gonçalves (2007; p.582) diz ser:

“Encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial… constitui um sucedâneo do poder familiar e é incompatível com este.”

E por fim adoção, que deixaremos para comentar em um tópico à parte neste capítulo, com maior profundidade seu conceito, modalidade de maior interesse deste trabalho.

3.3 Adoção

A adoção é a modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, este ato civil nada mais é do que aceitar um estranho na qualidade de filho, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade ou de sentença judicial. A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue enquanto a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica que se sustenta sobre uma relação afetiva.

Nascimento (2006) afirma que a adoção é um ato jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas e este ato faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa. “A adoção é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afinidade”.

Para Caio Mario da Silva Pereira (2007; p. 392) “é o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.

Uma definição no sentido mais natural é conceber um lar a crianças ou adolescentes necessitados e abandonados em face de várias circunstâncias, como a orfandade, a pobreza, o desinteresse dos pais biológicos e os desajustes sociais que desencadeiam no mundo atual. A adoção visa dar as crianças e adolescentes desprovidos de família um ambiente de convivência mais humana, onde outras pessoas irão satisfazer ou atender aos pedidos afetivos, materiais e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum, sendo de grande interesse do Estado que se insira essa pessoa em estado de abandono ou carente num ambiente familiar homogêneo e afetivo. A adoção, vista como um fenômeno de amor e afeto, deve ser incentivada pela lei.

No entendimento de Silvio Venosa (2005; p. 295) a adoção tem sentidos diferenciados jurídico, artificial e moderno.

“A adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio jurídico que cria as relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.”

A adoção na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos àqueles que não os podem ter biologicamente e dar pais ás pessoas desamparadas. Isto visto, a condição a que se refere o artigo 1625 do Código Civil de 2002: “Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando”. O artigo 43 da Lei 8.069/90 diz: “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Ao decretar uma adoção, o ponto central de exame do juiz será o adotando e os benefícios que a adoção poderá lhe trazer.

Ademais, quando tratamos de adoção, pensemos logo na colocação de uma pessoa estranha em uma família que voluntariamente pretende receber a mesma, proporcionando carinho, afeto, atenção, respeito e sustentação, destacando assim o caráter assistencial do instituto estudado. Os deveres acima citados não se tratam de princípios, mas sim um dever da consciência, e um mínimo disto é convertido pela lei em dever.

Diante disto, pode-se dizer que adoção nada mais é que a aceitação voluntária de uma pessoa estranha no seio familiar, com o dever de proporcionar educação, saúde, lazer, alimentação, habitação, e principalmente, carinho, amor, afeto, atenção, respeito e tudo aquilo que é necessário para se ter uma vida digna.

4 ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTE POR PARCEIROS HOMOSSEXUAIS

Quando se trata de homossexualidade a questão da adoção é um assunto extremamente polêmico e tal situação, tem ensejado inúmeras discussões e controvérsias, seja nos meios jurídico, religioso e social. A visão moderada afirma que devem os legisladores levar em conta a grandeza do ato implicado na adoção, principalmente num país marcado pela vulnerabilidade social com crianças e adolescentes abandonados sem um lar que lhes dê abrigo.

Inegavelmente o movimento prol adoção homoafetiva no Brasil vem ganhando espaço em alguns setores importantes da sociedade e apoio na Comissão de Cidadania e Justiça e Comissão de Minorias da Câmara dos Deputados. Necessário se faz apresentarmos as duas linhas de pensamento, uma que se opõem e a outra que defende plenamente essa modalidade de adoção.

A posição divergente, capitaneada pela CNBB – Convenção Nacional dos Bispos do Brasil, Bancada Evangélica no Congresso Nacional e entidades ligadas à defesa da família em seu modelo tradicional argumentam que dentro do sistema jurídico não existe nenhuma censura, em razão da opção sexual. Por outro lado, existem empecilhos para adoção por parte de casal do mesmo sexo, conforme dispositivos da Constituição Federal e do Código Civil Brasileiro, a saber: artigo 226 §3º, da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”; e artigo 1622 do Código Civil: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher”.

Concluem afirmando que a Constituição Federal acrescenta como entidade familiar, além do casamento civil, a união estável entre homem e mulher. De forma objetiva, o Código Civil de 2002 manteve o texto no qual não permite a adoção por aqueles.

Na explanação dos motivos religiosos, lembram que o Estado é laico, no entanto, não se pode falar que ele é ateu. Hoje, mais de 90% da população brasileira é Cristã, ou seja, além de garantir o direito da minoria temos o dever de respeitar o direito da maioria.

Por fim apresentam alguns questionamentos dentro da perspectiva psicológica, a saber: quanto à relação psicológica envolvida diretamente ao adotado, há uma grande discussão entre psicólogos e psiquiatras sob o comportamento dessa criança ao ser inserida em uma família de casal do mesmo sexo. Seria possível responder a tais questionamentos: 1) A ausência de referência de ambos os gêneros tornaria confusa a identidade sexual da criança? 2) A criança poderia ser alvo de repúdio, chacotas, discriminação no meio que vier a freqüentar? 3) Diante do tabu da sociedade, muitos “casais” do mesmo sexo não se expõem, dificultando assim a visualização do contexto familiar. Em razão desta situação, a criança absorveria como algo natural chamar os pais do mesmo sexo diferenciando cada um por pai e mãe?

A posição convergente por sua vez sustenta que no âmbito Constitucional não se pode excluir o direito individual de guarda, tutela e adoção, direito garantido à todo cidadão, apenas por sua preferência sexual, pois isso iria contra o princípio da igualdade, ferindo o respeito a dignidade e caindo em discriminação. Segundo o artigo 227 da Constituição Federal “é dever do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, a cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

É evidente que tais direitos não são assegurados a criança enquanto ela estiver em situação de abandono, entregue a criminalidade, ao vício etc.

Outro ponto a ser questionado é em relação ao estado psicológico da criança que muitos dizem ser um ponto negativo. Para os defensores da adoção homossexual, este é um motivo incabível, pois acreditar que uma criança pudesse se espalhar nos moldes dos pais e vir a ser um homossexual também no futuro é algo muito relativo. Se isso fosse regra, casais heterossexuais não teriam filhos homossexuais (Costa, 2003).

Os argumentos utilizados para o indeferimento da adoção por casais homossexuais são indefensáveis, segundo essa posição.

A legislação, que trata da adoção no Brasil é o Estatuto da Criança e do Adolescente. Entretanto, com a entrada em vigor do Novo Código Civil de 2002, os dispositivos referentes à adoção foram por este recepcionados. Em conformidade com o Novo Código Civil são requisitos para a adoção: ser maior de 18 anos, independente do estado civil; e ser pelo menos 16 anos ,mais velho que o adotado, segundo Silvio Rodrigues, 2004, p .12).

Para a concessão da adoção, e, em conformidade com o artigo 1625, “somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando”.

Em relação à possibilidade de adoção por homossexuais tem-se a mesma como possível, tendo em vista que não há vedação expressa, bem como dito acima, a adoção não depende do estado civil. Entretanto, o artigo 1622 do Código Civil de 2002 que veda a adoção por duas pessoas, exceto se estas forem casadas ou viverem em união estável. Portanto, o ordenamento jurídico infraconstitucional não autoriza a adoção por casais homossexuais, isto porque para os parlamentares e intérpretes da legislação em vigor não há possibilidade, neste momento da vida em comum destes ser considerada união estável, pois esta pressupõe a diferença de sexos. Tal se apresenta porque o Novo Código Civil de 2002 entende que a união estável só se dá entre homem e mulher, de acordo com a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §3º.

Entretanto de acordo com Maria Berenice Dias[1], advogada especialista em Direito Homoafetivo, família é quando temos comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, o que esta-se à frente de uma entidade familiar, forma de convívio que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desclassifique o reconhecimento dela, pois o só fato dos conviventes serem do mesmo sexo não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais.

As discussões em torno do assunto parecem convergir para adição de leis que acompanhem a tendência mundial que flexibilizam o conceito tradicional de convivência familiar, tornando a adoção homoafetiva cada vez mais possível.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para realizar as mudanças pretendidas e assegurar o direito à convivência familiar e comunitária de todas as crianças e adolescentes brasileiros, urge fazer das necessidades, potencialidades; elaborando um cenário de mudanças que todos visualizem como causa coletiva, o que significa dizer que, o sistema de adoção brasileiro esta trilhando o caminho certo quando abre espaço para a superação dos desafios de lutar contra todos os preconceitos e barreiras administrativas e culturais que impedem as adoções necessárias.

Os conflitos sociais, a vida real e cotidiana se antecipam à atividade legisferante. E é assim mesmo que deve acontecer. Quando novos contextos se apresentam nas relações humanas, é salutar que, numa democracia, as posições sejam demarcadas, os debates se estabeleçam, os embates discursivos se travem, e assim, a Lei e o Direito, objetivando harmonizar o novo e o velho, o antigo e o moderno, o conservador e o avançado, sirvam de suporte para a solidificação de “novos direitos” em uma escala ascendente, em busca da felicidade geral.

De todo, resta o ensino legado pelo ato da adoção: 1) que é possível ser pai e mãe sem ser genitores; 2) que isto não apaga a importância da origem; 3) que é possível modificar o olhar da sociedade.

De fato, em um país como o nosso, em que impera o completo desrespeito às suas crianças e adolescentes carentes, não se poderia esperar do outro posicionamento senão a efervescência produtiva das discussões buscando-se atingir um denominador comum representado pela solução plausível que abrace a responsabilidade de forma coletiva, duradoura e eficaz.

Tudo o que é inovador assusta, confunde e põe medo, mas acaba por estabelecer-se. Quem imaginava há poucas décadas atrás que as mulheres iriam ultrapassar as fronteiras da própria cozinha, ganhando espaços antes ocupados apenas pelos homens? Assim também será “o direito dos homossexuais” de serem felizes, de buscarem o reconhecimento do direito de constituírem família, de verem seus anseios protegidos pelo Estado e pela sociedade, de poderem abertamente mostrar que possuem força para transformar uma criança ou um adolescente em cidadãos do mundo.

Nossa sociedade precisa ser alertadamente acordada para a constante transformação da realidade social. Não se pode permanecer inerte enquanto a sociedade produz novos conceitos. Não é concebível que o Poder criado para regulamentar estes conceitos e realidades permanece em estado de topor. É urgente e necessário que se logre certeza a exposição dos direitos de parceiros homossexuais, buscando uma quebra das arraigadas posições racistas e nazistas da sociedade.

Informações Sobre os Autores

Tércio de Sousa Mota

Advogado, Professor da Unesc Faculdades, Mestrando do Programa de Pós-graduação em Desenvolvimento e Meio Ambiente – PRODEMA, Universidade Estadual da Paraíba

Rafaele Ferreira Rocha

Bacharela em Direito pela UNESC Faculdades. Pós-graduanda em Direito Processual Civil. Doutoranda em Direito e Ciências Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino. Juiza Conciliadora do TJ-PB

Gabriela Brasileiro Campos Mota

Fisoterapêuta, Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela UFPB, professora da UEPB e da UNESC Faculdades, Doutoranda em Engenharia de Processos pela UFCG