Erro médico e perda de uma chance

Com o aumento das reivindicações, em juízo, da parte dos pacientes contra eventuais danos que julguem ter sofrido em decorrência de um atendimento médico, têm surgido ocasiões em que pode se caracterizar ter o profissional da saúde adotado uma conduta que pode não ter permitido ao paciente que este, ou seu responsável, tomasse medidas outras, que não as adotadas por seu médico, no sentido de modificar para melhor o curso do seu tratamento médico, evitando, ou diminuindo, com isto a presença de seqüelas, ou mesmo impedindo um desenlace fatal de uma determinada doença. No sentido de manejar estas situações quando nos tribunais podem os magistrados basear-se na teoria da perda de uma chance (perte d’une chance).

Cabe, portanto, uma abordagem de como o ordenamento jurídico brasileiro considera a viabilidade da aplicação pelos nossos tribunais, em suas decisões, desta teoria. Até porque se dano existe deve ser ressarcido por aquele que, culposamente, por este seja responsável como determina o Código Civil brasileiro, através do comando de seus artigos 186, verbis: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, 187, verbis: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”, e 927, caput, verbis: “Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”. Muito bem complementado o entendimento disto, em termos de direito comparado, pelo que determina o Código Civil francês, em seu artigo 1382: “Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duqueil il est arrivé, à le réparer.” (em tradução livre do autor: “Todo ato de qualquer homem que cause a outrem um dano, obriga aquele por culpa do qual este dano ocorreu, a repará-lo.”), e o Código Civil italiano, em seu artigo 2043: ”Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri um danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.” (em tradução livre do autor: Qualquer ato doloso ou culposo, que ocasione a outrem um dano injusto, obriga aquele que foi o autor do ato a ressarcir este dano.”). Todos estes artigos citados expressam comandos legais cogentes no sentido de que devem ser ressarcidos os prejuízos causados, aqui visando os danos decorrentes da chance perdida de cura ou sobrevivência em tratamentos médicos como consequência de conduta – ato – do médico.

A presença da teoria da “perte d’une chance”, em um atendimento médico-hospitalar, na sua avaliação em juízo, pode se dizer que fica bem caracterizada quando, mesmo que não se possa dizer com toda certeza que um paciente venha a se recuperar de uma determinada doença, seja possível se admitir que o paciente teve a perda de uma chance de se curar integralmente, ou até mesmo parcialmente, da sua doença, ou mesmo evoluiu para óbito, por não ter o médico empregado todos os meios de investigação e terapêutica, inclusive com o concurso de outros especialistas, à sua disposição para o tratamento da mesma. A culpa, no caso, se caracterizaria pelo fato de não terem sido dadas ao paciente todas as “chances” (investigação e tratamento, inclusive especializados) de se recuperar de sua moléstia. Pode, neste caso, pois, presumir, o julgador, estar a culpa presente no agir – conduta – do profissional médico, podendo, assim, haver decisão judicial de conceder uma indenização ao paciente, embora até possa vir a ser, na sentença, de menor monta o seu valor pecuniário.

Sobre esta teoria da perda de uma chance nos ensina Fernanda Schaefer: “É uma teoria desenvolvida na França que caracteriza a perda de uma chance como um tipo especial de dano. Surge quando pela intervenção médica o paciente perde a possibilidade de se curar ou de se ver livre de determinada enfermidade. Admite-se porém a culpa do médico sempre que sua ação ou omissão comprometa as chances de vida ou de integridade do paciente. (…)

Esta teoria afirma não ser necessário demonstrar o nexo de causalidade entre a culpa e o dano, pois a culpa já estaria configurada no simples fato de não ter dado a chance ao paciente.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO & ERRO DE DIAGNÓSTICO. Curitiba: Juruá Editora, 2006, p.75-76). Complementa o entendimento desta teoria João Monteiro de Castro: “A teoria da perda de uma chance é uma evolução jurisprudencial francesa e tem o objetivo de aliviar a carga probatória da causalidade, a cargo da vítima, entre a culpa e o dano.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. São Paulo: Editora Método, 2005, p.191). E diz mais o mesmo autor: “Esta teoria corresponde a uma corrente jurisprudencial que começou a ganhar corpo na França na década de 60. Por ela ao médico é imposta uma obrigação parcial de indenizar se, por culpa sua, faz perder ao doente, uma chance palpável de cura ou sobrevivência. Na França é designada por perte de chance de guérison ou de survie.” (op. cit., p.193), ou seja, perda de chance de cura ou de sobrevivência. E, complementa: “Daí em diante, a teoria foi aplicada em vários casos, tanto na perda de chance de cura quanto perda de chance de sobreviver, mas esposando o entendimento de que somente autorizava uma indenização parcial do dano. (…)

Não há como afastar que a teoria da perda de uma chance de cura ou sobrevivência vale-se de um artifício para contornar o obstáculo que é a exigência de uma causalidade certa entre a culpa médica provada e o dano igualmente estabelecido.” (op.cit., p.194).

A possibilidade de que se conduta diferente no manejo de determinada situação de doença em um dado paciente fosse adotada por seu médico poderia ter permitido que o seu problema médico tivesse uma evolução diferente, haveria esta possibilidade, para melhor, com isto podendo vir a ser evitado o dano que este porventura tenha sofrido, ou mesmo poderia ter impedido uma evolução para o seu óbito, é o núcleo central da teoria da perda de uma chance no que se refere à sua aplicação pelos julgadores em casos de avaliação, pelos tribunais brasileiros, de situações em que se perquire a existência de um erro médico, visando uma indenização, em termos de responsabilidade civil, no que tange aos prejuízos que este erro possa ter causado. Mas esta chance perdida deve ter a capacidade de poder comprometer a integridade física do paciente, e, inclusive, necessitando ter significância no mundo real, como bem preleciona José Carlos Maldonado de Carvalho: “Exemplificando: o médico que não realiza certos exames, que podia e devia realizar para a correta elaboração do diagnóstico, privando assim o doente da possibilidade de vir a seguir uma terapêutica adequada, conseguindo a cura, é susceptível de dar lugar a um pedido de indenização procedente, à luz dos princípios da responsabilidade civil.

Assim, como pontuam LOUIS MELENNEC e GÉRARD MÉMETEAU, o elemento prejudicial que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. Verificada a dificuldade de se estabelecer a relação de causalidade entre o ato ou a omissão médica e o agravamento da condição de saúde do paciente, afirma-se que sem a culpa do médico o dano não teria ocorrido, ou seja, admite-se que a culpa do médico comprometeu as chances de vida e/ou a integridade do paciente, independentemente de estar ou não o juiz convencido de que a culpa causou o dano. É suficiente apenas a dúvida.

A culpa, decorre, precisamente, de não terem sido dadas todas as oportunidades ao paciente. Presume-se, desta forma a culpa pela perda de uma chance de resultado favorável no tratamento.

Entretanto, é necessário que a chance perdue seja real e séria, tendo-se em conta, também, na avaliação dos danos, a álea susceptível de comprometer tal chance.

Deve-se ter em conta, assim, não apenas a existência do fator álea, mas também o grau dessa álea, ou seja, leva-se em consideração, quanto à prova, o caráter atual ou iminente da chance de que o consumidor alega ter sido privado.” (IATROGENIA E ERRO MÉDICO. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2005, p.122-123). No mesmo sentido vai Sérgio Savi, quando diz: “Quanto aos limites para a aplicação da teoria, o ordenamento jurídico italiano exige que a chance perdida seja séria e real.” (RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE. São Paulo: Editora Atlas, 2006, p.4). E, vai mais adiante dizendo: “Além disso nem todos os casos de perda de chance serão indenizáveis.” (op. cit., p.11). Complementa ainda o mesmo autor: “simples esperanças aleatórias não podem ser passíveis de indenização.” (op. cit., p.12). O que recebe a confirmação em nosso direito positivo, quando dispõe o Código Civil brasileiro, em seu artigo 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”, deixando bem claro este artigo, em seu texto, que somente os danos decorrentes da ação direta do agente lesante, no caso o médico, e os prejuízos surgidos no paciente após a efetivação (“efeito dela direto e imediato”) deste ato danoso, e, frise-se, por decorrência direta deste, são passíveis de ressarcimento em nosso ordenamento jurídico. O mesmo autor, Sérgio Savi, continua, afirmando: “Conforme demonstrado ao longo deste livro, meras possibilidades não são passíveis de indenização “(op. cit. p.82), e volta a dizer:”Simples esperanças aleatórias não são passíveis de indenização.” (op. cit., p.102), mas diz ele: “Há casos, por outro lado, em que o julgador não poderá indenizar o dano material decorrente da chance perdida, por não se tratar de uma chance séria e real, mas que, ainda assim, poderá considerar a perda da “mera expectativa” como sendo apta a gerar dano moral.” (op. cit., p.54). Para sedimentar a necessidade de serem acolhidas, pelos tribunais, apenas as postulações dos pacientes que tiveram chances sérias e reais perdidas transcreve-se o ensinamento, atinente à seara do direito comparado, de Rafael Peteffi da Silva: “A propósito “a observação da seriedade e da realidade das chances perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais franceses para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis dos danos puramente eventuais e hipotéticos cuja reparação deve ser rechaçada”.

Os ordenamentos da Common Law também demonstraram a sua preocupação em evitar demandas levianas, exigindo a demonstração da seriedade das chances perdidas. Em Hotson v. Fitzgerald, o voto vencedor requeria a existência da perda de uma chance “substancial”. A decisão citada, com rara ousadia, chega a afirmar que as demandas das vítimas que perderam menos de vinte e cinco por cento de chances de auferir a vantagem esperada devem ser encaradas com rigor redobrado, já que demandas de natureza especulativa não devem ser encorajadas.” (RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.134).

Por complementar a abordagem do tema é válido transcrever as colocações de Miguel Kfouri Neto, como quando nos transmite que: “Essa teoria foi transposta para a área médica sob a rubrica de perte d’une chance de survie ou de guérison.” (CULPA MÉDICA E ÔNUS DA PROVA. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.97), ou seja, perda de uma chance de sobrevivência ou de cura, assim como quando preleciona que: “Sabe-se que, em princípio, a jurisprudência não considera culposo o diagnóstico falho – salvo erro grosseiro.” (op. cit., p.103), adentrando no direito comparado para colocar, referindo-se à possibilidade da aplicação desta teoria nas decisões dos tribunais, que: “Também em França se considera que o erro de diagnóstico, em princípio, não caracteriza culpa médica. Todavia não obstante tal constatação – que firma a ausência de culpa por negar o liame causal entre o erro e o prejuízo -, a jurisprudência civil tem considerado que o erro de diagnóstico, que determina tratamento inadequado, acarreta a perda de uma chance de cura ou de sobrevivência. Isso daria ao paciente direito a obter reparação, nos limites dessa chance perdida.” (op. cit., p.99). E, diz ainda Miguel Kfouri sobre a “perte d’une chance”: “O elemento prejudicial que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. A reparação no entanto não é integral. (…)

Em síntese, admite-se que a culpa do médico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente. Pouco importa que o juiz não esteja convencido de que a culpa causou o dano. É suficiente uma dúvida. Os tribunais podem admitir a relação de causalidade entre culpa e dano, pois que a culpa é precisamente não ter dado todas as oportunidades (“chances”) ao doente. Milita uma presunção de culpa contra o médico.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. 3. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p.53).

Uma chance perdida tem possibilidades de ser razoavelmente determinada, como se depreende do escólio de Sérgio Savi: “A estatística e o cálculo das probabilidades adquiriram nos dias de hoje, uma grande importância em diversas áreas do conhecimento. Graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, é possível hoje predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que inicialmente, parecia entregue apenas à sorte, ao ponto de poder considerá-lo um valor normal, quase estável, dotado, de uma certa autonomia em relação ao resultado definitivo.” (op. cit. p. 20), permitindo que os tribunais, baseando-se nesta afirmação, acessem os dados que lhes permitam aferir a real possibilidade de existência, do ponto de vista qualitativo e quantitativo, da chance perdida em um tratamento médico que trouxe dano ao paciente. Como bem descreveu Judith Martins Costa: “Tais critérios partem da constatação da existência de “chances sérias e reais”, pois “a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável”. Por essa razão, a chance perdida deve representar “muito mais que uma simples esperança subjetiva”, cabendo ao réu a sua prova e ao juiz o dever de averiguar quão foi efetivamente perdida a chance com base na ciência estatística, recorrendo ao auxílio de perícia técnica. Além do mais, a sua quantificação segue uma regra fundamental – obedecida também nas espécies de dano moral pela perte d’une chance -, qual seja: a reparação da chance perdida pela vítima, não devendo ser igualada à vantagem em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado, pois nunca a chance esperada é igual a certeza realizada.” (APRESENTAÇÃO. In: Rafael Peteffi da Silva. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.XX). E, sobre o grau de certeza com que lidamos na teoria da perda de uma chance nos alerta Rafael Peteffi da Silva: “John Goldberg assevera que a aceitação da teoria da perda de uma chance implica uma menor certeza em relação à prova dos requisitos da responsabilidade civil. Todos os efeitos negativos que tal diminuição de certeza poderia acarretar somente seriam justificados quando o bem jurídico protegido fosse a saúde humana.” (op. cit., p.176). e nos diz mais: “Não obstante, o entusiasmo com o inquestionável crescimento do número de julgados envolvendo a teoria da perda de uma chance deve ser temperado pelo fato de a maioria dos tribunais brasileiros ainda não ter tomado contato com a teoria. Assim, mesmo avançando a passos largos, seria impróprio afirmar que a teoria da perda de uma chance já goza da aceitação sistemática, por parte da jurisprudência brasileira.” (op. cit., p.186). tanto que, afirma, ainda o mesmo autor: “Primeiramente, mister ressaltar que o STJ não faz uso explícito da teoria da perda de uma chance, contudo com a utilização do sistema de responsabilidade civil encontrado em nosso ordenamento, vê-se obrigado a julgar espécies que se enquadrariam, de forma clássica, entre os exemplos mais contundentes de reparação por chances perdidas.” (op. cit., p.187). E, afirma mais: “Até mesmo países como a França, que dispõe de uma das mais sólidas produções doutrinárias sobre a teoria da perda de uma chance, mantêm a discussão apenas em nível acadêmico, restando praticamente ignorada nos tribunais.” (op. cit., p.194). Outras vozes, da doutrina brasileira, vão no mesmo sentido como Jerônimo Romanello Neto: “A jurisprudência francesa, a partir de 1965, criou a teoria da perte d’une chance.

Teoria condenada pela doutrina, pois seria a criação da responsabilidade sem culpa, isto é, a vítima ficaria dispensada de provar o nexo causal entre a culpa e o dano, já que a culpa do médico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente. Ao juiz basta uma dúvida, pois não há necessidade da prova de culpa.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1998, p.32), e João Monteiro de Castro que nos diz: “A doutrina, de modo geral, tem criticado a utilização da perda de uma chance, principalmente por anotar que se tem por confundidas as questões de prejuízo e causalidade. Com efeito, os juízes condenam à reparação unicamente da perda de uma chance de sobreviver, em razão de um fato que, mesmo tivesse sido o doente informado corretamente, não é certo que a decisão que ele tomaria seria boa ou apta a evitar o dano.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. São Paulo: Editora Método, 2005, p.195). Ainda na mesma direção doutrinária complementa João Monteiro de Castro: “Nesta teoria, não resta evidente um nexo causal entre a ação culposa do médico e o dano sofrido pelo paciente. O nexo de causalidade vai estar ligando a má conduta do médico a uma perda da possibilidade de obter a cura ou minoração do mal do doente.” (op. cit., p.198)

A teoria da perda de uma chance existe, no que tange à sua aplicação pelos tribunais brasileiros em suas decisões, se não sempre de uma forma autônoma, pelo menos está inserida, é permitido dizer, intrinsecamente no conteúdo axiológico do ordenamento jurídico de nosso país, permitindo o manejo, em juízo, das situações que abordem a chance perdida pelo paciente em um tratamento médico. Não parece que, necessariamente, os magistrados tenham que recorrer explicitamente à teoria de uma chance perdida, no manejo jurídico destas situações, pois também podem ser utilizados, e o são, os dispositivos legais presentes no direito brasileiro, assim como a doutrina e jurisprudência pátrias, perfeitamente adequados ao manejo pelos tribunais destas situações de chances perdidas pelos pacientes em seus tratamentos médicos.