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Erro médico e sigilo profissional

O sigilo médico profissional é dever inerente ao desempenho da profissão médica, caracterizando, a sua violação, infração ética, penal e mesmo cível. Na área do Direito Civil é cabível, juridicamente, a responsabilização – reparação – caso haja dano material ou moral ao paciente que tiver os seus dados clínicos tornados públicos.

Como embasamento legal cabe citar, primordialmente, o comando constitucional de nossa Carta Magna, a Constituição Federal de 1988, que no inciso X, do seu artigo 5º, determina: “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”. A “intimidade”, pois, do paciente nunca pode ser violada – nunca pode ser tornada pública. Portanto, como diz, em um de seus “Considerandos”, a Resolução nº1605/2000, do Conselho Federal de Medicina – CFM, “o sigilo médico é instituído em favor do paciente”.

Diz a mesma Resolução nº1605/2000, do CFM, in verbis:

“Art. 1º – O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica.

Art. 2º – Nos casos do art. 269 do Código Penal, onde a comunicação de doença é compulsória, o dever do médico restringe-se exclusivamente a comunicar tal fato à autoridade competente, sendo proibida a remessa do prontuário médico do paciente.

Art. 3º – Na investigação da hipótese de cometimento de crime o médico está impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo criminal.

Art. 4º – Se na instrução de processo criminal for requisitada, por autoridade judiciária competente, a apresentação do conteúdo do prontuário ou da ficha médica, o médico disponibilizará os documentos ao perito nomeado pelo juiz, para que neles seja realizada perícia restrita aos fatos em questionamento.”.

No mesmo terreno, agora especificamente no que tange à atividade profissional do médico, nos transmite o Código Penal pátrio sob o título “Violação do Segredo Profissional”, em seu artigo 154: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:”. Atente-se, que a norma jurídica especifica: “possa causar dano a outrem”, assim, a simples possibilidade de a quebra do sigilo médico causar dano a outrem é caracterizadora do tipo penal – fato típico penal – ocasionando o enquadramento do violador do sigilo médico no ilícito penal tipificado na norma, com as repercussões legais cabíveis ao evento.

Há casos em que o médico é liberado do dever de sigilo profissional. Sobre isto nos diz a Lei das Contravenções Penais (Lei nº3.688/1941), em seu Capítulo VIII, DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, no inciso II, do seu artigo 66, in verbis:

“Omissão de comunicação de crime

Art. 66. Deixar de comunicar à autoridade competente:

(…)

II – crime de ação pública, de que teve conhecimento no exercício da medicina ou de outra profissão sanitária, desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal:”.

Com isto estabelece o artigo 66, da Lei das Contravenções Penais, que o médico tem que comunicar “à autoridade competente”, os crimes sujeitos à ação penal pública incondicionada, desde que não exponha o paciente, seu cliente, à procedimento criminal.

No escólio de Paulo José da Costa Júnior (CURSO DE DIREITO PENAL. Parte Geral. v. 1, 3.ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 219): “A ação penal é pública, quando promovida e movimentada pelo Ministério Público, que é o dominus litis. A ação penal pública é incondicionada quando, para promovê-la, o Ministério Público independe de qualquer manifestação de vontade.

A regra é esta: a ação penal pública é incondicionada. Em se tratando de ação pública condicionada, haverá menção expressa na Parte Especial.”.

Portanto, para a ação penal ser pública condicionada, na Parte Especial do Código Penal brasileiro, no artigo que tipifica uma infração penal deve estar expresso se depende de representação (“solicitação, intenção”) do ofendido – “vítima” – para ser impetrada a devida ação penal pública por parte do Ministério Público contra o agente – “autor” – do fato típico penal.

Tudo isto nos termos do artigo 5°, caput, incisos I e II, e §4°, do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I – de officio;

II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

(…)

§4° O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”.

Mas, como nos diz Fernando da Costa Tourinho Filho (PROCESSO PENAL. V. 1, 20. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 332): “A ação penal pública dependente de representação, também chamada secundária, é uma exceção, por isso que a regra é a ação penal pública plena.”. Assim a ação penal pública incondicionada, é a regra, salvo determinação expressa, em contrário, no Código Penal brasileiro.

Pode-se citar como exemplo de ação penal pública incondiconada, nas quais o sigilo médico deve ser violado, aquela em que o delito penal em julgamento é omissão de socorro, previsto no artigo 135, caput, do Código Penal, in verbis: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos o socorro da autoridade pública:”. Também no caso de julgamento – ação penal pública incondicionada – do médico por omissão de notificação de doença, previsto no artigo 269, do nosso Código Penal, in verbis: “Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:”, a quebra do sigilo é permitida. A doutrina e a jurisprudência brasileiras, nestas duas situações, omissão de socorro e omissão de notificação de doença cuja notificação é obrigatória, têm entendimento maciço no mesmo sentido do aqui exposto.

Há situações, previstas no artigo 23, caput e incisos, do Código Penal brasileiro (“Não há crime quando o agente pratica o crime: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.), nas quais o médico é liberado do dever de sigilo quanto aos dados de seu paciente, como quando no exercício regular de direito, que é o caso dos médicos peritos, médicos legistas, médicos militares e sanitaristas. O estado de necessidade, que se caracteriza por ser necessário, naquele momento, defender interesse próprio ou de outrem, exclui a antijuricidade – afasta a ilicitude – do ato do médico de violação do sigilo, bem como o mesmo ocorre em situações de legítima defesa de um direito (próprio ou de outrem). No artigo 269 do Código Penal brasileiro (“Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:”) encontramos expressa outra situação: a necessidade de comunicação aos órgãos competentes das doenças de notificação compulsória, nas quais se incluem, em determinadas circunstâncias, doenças profissionais), ou seja, o médico estaria no estrito cumprimento do dever legal.

Como estrito cumprimento do dever legal, justificando a violação do segredo médico, pode-se exemplificar com o disposto na Lei nº9.263, de 1996, que em seu artigo 16, determina, in verbis: “Deixar o médico de notificar à autoridade sanitária as esterilizações cirúrgicas que realizar.”, assim como, serve de exemplo o expresso no artigo 13, da Lei nº9.434, de 1997 (“Lei de Transplantes”), que diz: “É obrigatório para todos os estabelecimentos de saúde notificar, às centrais de notificação, captação e distribuição de órgãos da unidade federada onde ocorrer, o diagnóstico de morte encefálica feito em pacientes por eles atendidos.”.

Também o consentimento do paciente libera o médico para informar sobre os dados do paciente. É unânime este entendimento, tanto do ponto de vista doutrinário como jurisprudencial, em nosso ordenamento jurídico. E, referendada esta violação, em caso de consentimento do paciente, pelo Código de Ética Médica, in verbis: “É vedado ao médico:

– Artigo 102: Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente”, bem como pelo artigo 1º da Resolução nº1605/2000, do Conselho Federal de Medicina, in verbis:

“Art. 1º – O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica.”.

Mesmo em juízo, não precisa, nem pode o médico abrir mão do segredo profissional, o sigilo médico, salvo se amparado pelo artigo 207, do Código de Processo Penal brasileiro (“São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.”), resolver testemunhar, pois o paciente abriu mão do segredo. Mas, mesmo que o paciente de cujos dados tenha que fazer guarda pelo sigilo o libere, o médico só prestará as informações se assim o quiser.

Também impõe o sigilo profissional o Código Civil brasileiro, que determina em seu artigo 229, no inciso I, que diz:

“Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;”.

Pelo mesmo diapasão vai o Código de Processo Civil – CPC – quando trata do tema. Primeiro, dispõe em seu artigo 347:

“A parte não é obrigada a depor de fatos:

(…)

II – a cujo respeito, por estado ou profissão deva guardar sigilo.”.

Em segundo lugar, em seu artigo 363, o CPC determina:

“A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

(…)

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;”.

E, em terceiro lugar, no seu artigo 406, 0 CPC nos diz:

“A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

(…)

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo”.

Portanto, no processo civil, tanto as partes – litigantes – , testemunhas, como terceiros, por, no caso do médico, “profissão”, estão desobrigados de testemunhar revelando dados do paciente, ou seja, violando o segredo médico.

Inclusive, reforçando esta liberação, acentue-se, é desobrigado o médico, da exibição de documentos como prontuários, exames e outros se isto lhe representar, ou ao paciente, “perigo de ação penal”, como se lê no artigo 363 do Código de Processo Civil brasileiro, em seu inciso III, in fine: “A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

(…)

III – se a publicidade do documento (…) lhes representar perigo de ação penal;”.

Ou mesmo, não testemunhar caso isto lhe acarrete “grave dano”, como diz o artigo 406, do mesmo Código de Processo Civil, no inciso I, in limine: “A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I – que lhe acarretem grave dano, (…);”.

É viável, mas dependente do estudo de cada episódio concreto, caso seja necessário, indispensável, a apresentação de determinado documento, ou fornecimento de informação, geralmente administrativa, ser este exibido, ou ser ela fornecida em juízo (sem caracterizar-se esta necessidade de apresentação, ou fornecimento, uma regra geral), assim entendendo um magistrado que deva ser feito, e não havendo outros impedimentos legais, desde que não haja divulgação de outro dado confidencial do paciente que deva ser protegido pelo sigilo médico. A apresentação de um documento ou informação específicos, via de regra não relacionados aos dados clínicos privados – íntimos – do paciente, poderá, dependendo da interpretação de cada julgador, analisadas as características – circunstâncias, peculiaridades – do caso real, não caracterizar a violação do sigilo médico profissional, desde que respeitado, rigorosamente, o sigilo no tocante aos demais dados pessoais do paciente. As restrições à violação do sigilo médico existentes, legalmente, tanto no campo ético, como civil e penal, sempre serão um obstáculo intransponível à divulgação de um documento ou informação protegidos pelo sigilo profissional do médico.

O Código de Ética Médica (Resolução nº1.246/1988, do CFM – Conselho Federal de Medicina) é farto em comandos legais na mesma direção. Diz ele no seu Artigo 11: “O médico deve manter sigilo quanto às informações confidenciais de que tiver conhecimento no desempenho de suas funções. O mesmo se aplica ao trabalho em empresas, exceto nos casos em que seu silêncio prejudique ou ponha em risco a saúde do trabalhador ou da comunidade”.

No que se refere ao “trabalho em empresas” ´e válido citar, já que motivo de violação do sigilo médico, o artigo 169, da Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T., in verbis: “Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições específicas de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.”. Aqui cabe, também, citar, para reflexão sobre a mesma, a, assim denominada, “Lei de Acidentes do Trabalho”, Decreto-lei nº7.036 (“Reforma da Lei de Acidentes do Trabalho”), de 10 de novembro de 1944, portanto lei federal em vigência no território nacional, já que nunca foi revogada, que em seu artigo 15 determina, in verbis: “Todo médico que tiver a seus cuidados profissionais um acidentado do trabalho fica obrigado a fornecer, sempre que lhe for solicitado, dentro das setenta e duas (72) horas que se seguirem ao início do tratamento, um atestado em que declarará a natureza do mal verificado, sua causa, evolução e incapacidade para o trabalho dele resultante; e ao suspender o referido tratamento, seja por alta ou qualquer outro motivo, a entregar ao acidentado outro atestado em que mencionará pormenorizadamente o estado em que o deixa, inclusive no que se relacione com a sua capacidade laborativa.

Parágrafo único. Sempre que o médico tiver sido indicado pelo empregador, a este deverá fazer entrega de uma segunda via dos atestados referidos neste artigo.”.

Os próximos três artigos, do Código de Ética Médica que impõem o segredo médico, pertencem ao seu Capítulo IX, que trata do “SIGILO MÉDICO” e determinam:

“É vedado ao médico:

– Artigo 102: Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.

Parágrafo único: Permanece essa proibição:

a. Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido.

b. Quando do depoimento como testemunha. Nesta hipótese o médico comparecerá perante a autoridade e declarará o seu impedimento.

(…).

– Artigo 107: Deixar de orientar seus auxiliares e de zelar para que respeitem o segredo profissional a que estão obrigados por lei.

– Artigo 108: Facilitar manuseio e conhecimento dos prontuários, papeletas e demais folhas de observações médicas sujeitas ao segredo profissional, por pessoas não obrigadas ao mesmo compromisso”.

As mesmas determinações expressa o Conselho Federal de Medicina também em sua Resolução nº1605/2000, inclusive acentuando a cogência legal que possui o Código de Ética Médica em nosso ordenamento jurídico, in verbis: “CONSIDERANDO a força de lei que possuem os artigos 11 e 102 do Código de Ética Médica, que vedam ao médico a revelação de fato de que venha a ter conhecimento em virtude da profissão, salvo justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente;”. A força de lei dos artigos 11 e 102, do Código de Ética Médica, deriva do fato de, os tribunais superiores brasileiros, entenderem ter, o referido Código, efeitos jurídicos com autoridade de lei federal especial.
E, após diversos elucidativos “Considerandos”, na mesma Resolução nº1605/2000, resolve o Conselho Federal de Medicina, in verbis:

“Art. 1º – O médico não pode, sem o consentimento do paciente, revelar o conteúdo do prontuário ou ficha médica.

Art. 3º – Na investigação da hipótese de cometimento de crime o médico está impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo criminal.

Art. 4º – Se na instrução de processo criminal for requisitada, por autoridade judiciária competente, a apresentação do conteúdo do prontuário ou da ficha médica, o médico disponibilizará os documentos ao perito nomeado pelo juiz, para que neles seja realizada perícia restrita aos fatos em questionamento

Art. 5º – Se houver autorização expressa do paciente, tanto na solicitação como em documento diverso, o médico poderá encaminhar a ficha ou prontuário médico diretamente à autoridade requisitante.

Art. 6º – O médico deverá fornecer cópia da ficha ou do prontuário médico desde que solicitado pelo paciente ou requisitado pelos Conselhos Federal ou Regional de Medicina.

Art. 7º – Para sua defesa judicial, o médico poderá apresentar a ficha ou prontuário médico à autoridade competente, solicitando que a matéria seja mantida em segredo de justiça.

Art. 8º – Nos casos não previstos nesta resolução e sempre que houver conflito no tocante à remessa ou não dos documentos à autoridade requisitante, o médico deverá consultar o Conselho de Medicina, onde mantém sua inscrição, quanto ao procedimento a ser adotado.”.

O sigilo profissional, imposto ao médico, no benefício e proteção do paciente, tem, pois, guarida legal ampla no Direito brasileiro, tanto do ponto de vista constitucional, com nos campos ético, civil e penal. Sua violação, porém, é admitida quando um valor social – interesse coletivo – mais relevante do que a manutenção do sigilo, ou mesmo uma disposição – norma – legal, assim o permita. Estas são as justas causas, no sentido amplo, que liberam o médico de manter o sigilo profissional. A justa causa, deve-se ter em mente, às vezes poderá ter caráter altamente subjetivo e, portanto, ser incerta a sua caracterização. Por isto, cabe aqui citar novamente o artigo 8º, da Resolução 1605/2000, do Conselho Federal de Medicina, que diz: “Nos casos não previstos nesta resolução e sempre que houver conflito no tocante à remessa ou não dos documentos à autoridade requisitante, o médico deverá consultar o Conselho Regional de Medicina, onde mantém a sua inscrição, quanto ao procedimento a ser adotado.”, pois, assim procedendo, estarão, desta maneira, resguardados, os aspectos éticos da atividade profissional do médico, e possa, também, o profissional, com esta consulta ao Conselho de Medicina, dispor de argumentação legal contra eventual imputação de ilícito na área civil e penal por violação de sigilo. Por didático, na compreensão da justa causa, transcreve-se o escólio de Leonardo Fabro, que nos diz: “Outra questão que se coloca é a da apresentação voluntária dos prontuários em juízo, por parte do médico-assistente, com o fim de constituir prova a seu favor. Se o médico for parte no processo e a apresentação do prontuário servir ao esclarecimento dos fatos, provocando o surgimento da verdade, indispensável à prestação da justiça, pode-se entender que há justa causa autorizadora. Ao contrário a exposição do prontuário em juízo, inútil à resolução da contenda, faz desaparecer a justa causa, qualificando o ato como quebra de sigilo profissional e passível, portanto de responsabilização ética e criminal; 4º) O art. 109 do CEM (Código de Ética Médica – nota do autor) proíbe a quebra do sigilo em razão de cobrança judicial ou extrajudicial de honorários.” (“Prontuários Médicos: Aspectos Éticos e Jurídicos”, Jornal do Conselho Federal de Medicina, Brasília – DF, março, 1998, p.9).

Fica claro, pois, que uma correta compreensão das determinações, nas diversas áreas legais do nosso ordenamento jurídico, permite tomar a conduta adequada quando da eventual necessidade de se manifestar sobre a situação clínica de um determinado paciente. O sigilo profissional do médico não é absoluto, é relativo. Mas, a regra, dir-se-ia até, rígida, é o sigilo ser mantido o mais rigorosamente possível, cabendo a medida jurídica do mandado de segurança, e até mesmo do habeas corpus, ao médico para abster-se de violar o sigilo profissional por solicitação ou determinação de alguma, qualquer que seja, autoridade administrativa ou judicária (o que não é uma justa causa, nem caracteriza uma norma legal – dever legal), face à esta extrema coação a que é submetido. Cabe mencionar que já há decisão, em sede de habeas corpus, do Supremo Tibunal Federal e, em Recurso Especial, do Superior Tribunal de Justiça, protegendo o sigilo médico.

Sendo submetida a avaliação da necessidade de violar o segredo profissional à apreciação jurídica dos julgadores, a tendência é os tribunais analisarem caso a caso, levando em consideração as peculiaridades da situação concreta. Frise-se que, nos tribunais brasileiros, não há consenso sobre o tema. Para determinado episódio de violação do sigilo a decisão do magistrado será uma, para outra com características diversas será outra. Cada juízo monocrático ou colegiado, pode decidir, em determinado momento, e num caso específico, de uma ou outra maneira – a mais adequada, dentro do seu entendimento, ao caso que estiver analisando. É possível, inclusive, haver diversidade de tratamento, até para casos que se assemelham, pelos diferentes julgadores.

Assim, reflexão e prudência devem nortear as decisões, avaliando as repercussões legais éticas, civis e penais de cada acontecimento real de quebra do sigilo médico antes de optar pela violação do segredo médico, pois cada situação, devido às suas particularidades, deve ter um manejo individualizado. Até porque a jurisprudência não é estática e, com o passar do tempo, uma situação dada pode passar a ser decidida pelos julgadores de maneira oposta ao que vinha sendo feito, devido à sociedade passar a encarar de maneira diversa a situação, ou mesmo a doutrina demonstrar que deve haver uma mudança na análise – julgamento – pelos tribunais de um determinado fato de violação de sigilo profissional do médico.