Exceção de pré-executividade: origem, fundamentos e cabimento no processo tributário

Resumo: Este artigo tem como finalidade precípua demonstrar a aplicabilidade da Exceção de Pré-Executividade na seara do Processo Tributário. Para uma análise cuidadosa do instituto, fora descriminado algumas nuances acerca do Processo de Execução, meio processual utilizado pelo Fisco para compelir o Executado a cumprir uma obrigação que não fora efetivada de forma voluntária. Cabe aqui ressaltar que o processo de execução dispensa a fase de conhecimento, o que lhe oferta uma celeridade processual eficaz. Fora descrito de forma cuidadosa, os detalhes do instituto da Exceção de Pré-Executividade, como sua origem, fundamentos e matérias arguíveis. Restará consignado, como elemento de extrema importância para a efetiva análise do instituto defensivo da Exceção de Pré-Executividade, que não são apenas as matérias de ordem pública que podem arguidas, mas também aquelas essenciais para o desenvolvimento válido do processo. O trabalho se encarregou de demonstrar os detalhes da aplicação dessa forma de defesa no processo tributário e o seu benefício frente ao Executado.

Palavras-chave: Exceção de Pré-Executividade. Meio de Defesa. Executado. Cabimento.

Abstract: This article aims primarily to demonstrate the applicability of the Dismissal of Enforcement in the aspect of Tax Proceedings. After carefully analyzing the institution, there have been some nuances surrounding the Enforcement Procedure, the procedural means used by the Tax Authorities to compel the Accused to comply with an obligation that has not been voluntarily effected. It is worth stressing that the enforcement procedure dismisses the acquaintance stage, which offers an effective procedural celerity. The origin of the details of the Dismissal of Enforcement institution were carefully described as fundamentals and arguable principles. It should also be noted that although this is a highly important element for the effective analysis of the Dismissal of Enforcement defense institution, it is not only the subjects of public order that may be argued, but also those essential for the proceedings valid development. This paper has taken charge of demonstrating the application details of this means of defense in the tax proceedings and its benefits for the Accused

Keywords: Dismissal of Enforcement. Means of Defense. Accused. Admissibility.

Sumário: Introdução. 1. Processo de Execução. 1.1.Existência, conceito e normatização do processo de Execução. 2. Exceção de Pré-Executividade. 2.1. Origem. 2.2. Fundamentos. 2.3. Matérias arguíveis. 3. Exceção de Pré-Executividade no Processo Tributário. Conclusão. Referências.

Introdução

O processo de execução é o meio jurídico utilizado pelo sujeito ativo para fazer valer o seu direito quando possui um título executivo judicial ou extrajudicial, que não é cumprido voluntariamente pelo sujeito passivo.

Frente o não cumprimento da obrigação pelo sujeito passivo, surge para o sujeito ativo o direito de recorrer ao Poder Judiciário para chamar o Estado-Juiz a solucionar a lide, que não prescinde de processo de conhecimento, vez que, o título líquido, certo e exigível, agregado às demais especificidades do processo, já é o suficiente para dar origem a uma execução direta.

As noções introdutórias acerca do processo da execução se mostram necessárias, uma vez, que o objetivo é analisar uma das formas de defesa no processo de execução, qual seja, a Exceção de Pré-Executividade, na seara do Processo Tributário.

É cediço que não há normatização específica sobre essa forma de defesa no arcabouço jurídico vigente, mas também é verdade que as fontes do direito, especificamente doutrina e jurisprudência, criaram essa forma de defesa em favor do Executado e os tribunais aceitam com frequência as teses jurídicas expostas.

Imperioso destacar que o presente artigo foi elaborado tomando por base a doutrina vigente que trata de forma precisa a respeito do tema.

1. Processo de execução

1.1. Existência, conceito e normatização do processo de execução

A existência do processo se justifica, preponderantemente, na organização da sociedade, de modo que aos cidadãos não é lícito interferir na esfera privada do outro.

Na acepção genérica do termo, justifica-se no ideário de que ao direito cabe organizar a vida em sociedade. A sociedade humana como civilização, não sobreviveria sem a existência do direito para dirimir os interesses conflitantes. Desta forma, constata-se a hierarquização dos interesses, conforme cargas valorativas a estes conferidas pelo legislador.

Nessa linha de raciocínio, é possível concluir que o objetivo do processo é a composição do litígio, isto é, a busca pela pacificação do conflito de interesses sobre um bem da vida.

No que tange ao conflito de interesses, basta apenas a presença de duas pessoas em face de um bem, sendo dispensada qualquer atitude hostil, discussão ou controvérsia. Desse conflito originário surge a lide, que pode ser defina como a pretensão de um interessado e a resistência do outro.

Diante de um conflito de interesses e a concretização da lide, busca o jurisdicionado a ação Estatal para ver o Estado-Juiz interferir diretamente no imbróglio e solucionar a celeuma. No ato do sujeito ativo que provoca o Estado, está a efetivação do direito de ação constitucionalmente garantido.

Derradeiramente, em sendo provocada a atividade jurisdicional, o Estado-Juiz atuará na solução do conflito de interesses. Esta atuação do Estado desenvolve-se gradativamente por meio dos inúmeros atos processuais concatenados que culminam na sentença.

Do pedido realizado pelo sujeito ativo, poderá haver cinco hipóteses de sentenças, quais sejam, declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva.

Nesse cenário, o processo de execução surge como as demais modalidades de processo, não possui um fim em si mesmo. Contrariamente, trata-se de uma instituição teleológica. Com efeito, para compreendê-lo em plenitude torna-se mister seja explicitado o fim a que se destina.

Há de ficar claro que o processo executivo é uma ação independente, que não está atrelada a demais ações, é em verdade, a constituição de uma nova lide. Acerca do tema, é posicionamento de Araken de Assis (2007, p. 126):

“a independência da função executiva, que avulta nos domínios da estrutura designada “processo” de execução, implica admitir a sua respectiva autonomia, quer dizer, o aparecimento de uma outra relação processual, totalmente diversa daquela pretérita, existente “no processo” de cognição”.  

Nota-se, por conseguinte, que o processo executivo visa solucionar o conflito existente quando o conteúdo do título executivo não é cumprido voluntariamente.

Neste diapasão preleciona Hugo de Brito Machado (2011, p. 476):

“No processo de execução não ocorre a composição do litígio, porque este não existiu ou já foi composto em precedente processo de conhecimento. Por isto mesmo, a propositura do processo de execução só é possível quando se dispõe de um título, cuja formação pode ser judicial, como é o caso da sentença proferida em um processo de conhecimento, ou extrajudicial, um documento ao qual a lei atribui essa qualidade, como é o caso da certidão de inscrição da dívida ativa tributária. Quem promove um processo de execução, portanto, já dispõe de um título executivo. Isto quer dizer que não vai a juízo questionar o seu direito. Vai pedir providências ao juiz para fazê-lo valer. Não pede decisão sobre uma controvérsia. Pede providências concretas para que seu direito se torne efetivo”.

A função do processo executivo é realizar concretamente, sobre o patrimônio do devedor, a sanção definida e ordenada pela sentença (título judicial) ou formalizada em um título extrajudicial. Condenar, na linguagem processual, significa aplicar a vontade sancionatória, tornando adequada a via processual da execução para atuação do direito individualizado na sentença.

Nesse ponto, importante é o posicionamento do i. Costa Machado (2012, p. 835), segundo o qual:

“Processo de Execução é o processo disciplinado pela lei cujo escopo é a entrega pelo Estado de um provimento jurisdicional que satisfaça concretamente o direito já reconhecido num título executivo extrajudicial, em regra. Por meio dele não se busca a declaração de direitos, mas a realização efetiva e material desses, o que se dá pela invasão do patrimônio jurídico do devedor, em seu mais amplo sentido, pelo Estado”.

O modo de operação efetiva do processo de execução está disciplinado nos artigos 771 e seguintes do Código de Processo Civil, onde constam os pressupostos e requisitos de admissibilidade da ação executória. O processo em comento se caracteriza, fundamental e primordialmente, pela presença de um título executivo (judicial ou extrajudicial) certo, líquido e exigível.

Portanto, a função do processo executivo, é a realização, independentemente ou mesmo contra a vontade do devedor, de prestação constante em título executivo.

2. Exceção de pré-executividade

2.1. Origem

O primeiro jurista a tratar do tema Exceção de Pré Executividade no cenário jurídico brasileiro foi o autor Pontes de Miranda, em razão de uma consulta feita ao mestre pela Companhia de Siderúrgica Mannesmann. (Moreira, 2010).

A principal tese defensiva proposta pelo eminente jurisculto se baseava na nulidade dos títulos que deram origem a Execução Judicial, pois, se tratavam de documentos falsos, com assinatura falsa dos diretores da empresa. (Moreira, 2010).

O parecer elaborado por Pontes de Miranda se subdividiu em três partes, sendo: a) os fatos, onde relato a situação concreta da consulente relativamente as execuções; b) os princípios, com base nos quais o parecista fundamentará as respostas da consulta; c) a consulta propriamente dita e as respostas.

Pontes de Miranda partiu da premissa basilar de que não existe execução sem título executivo apto, sendo este, requisito básico para a propositura desse modelo de ação. Em seguida, tratou dos efeitos da falta de executoriedade dos títulos na ação, analisando a viabilidade do contraditório no processo executivo. E por fim, sustentou a hipótese de exceções nos processo de execução.

Vislumbrou o mestre, em verdade, uma hipótese de defesa do Executado sem a necessidade de garantir o juízo, como ocorre com os Embargos a Execução e, o principal, uma oportunidade de se discutir a veracidade do título e bloquear o curso da execução enquanto pairassem dúvidas sobre o título em si.

Cabe aqui ressaltar, que segundo Pontes de Miranda, o prazo para interpor a peça defensiva Exceção de Pré-Executividade era aquele fixado para oposição das exceções em geral. Àquela época, o Código Vigente (Código de Processo Civil de 1939) dispunha ser este o prazo de três dias.

Segundo Lenice Silveira Moreira (2010, p. 51),

“Pontes de Miranda partiu da premissa básica do título executivo como requisito para toda e qualquer execução. Posteriormente, tratou dos efeitos que a arguição da falta de executoriedade do título causaria no processo, analisando a viabilidade do contraditório no processo executivo. E por fim sustentou a existência das exceções no processo de execução”.

É possível concluir, que para o direito pátrio, a Exceção de Pré-Executividade fora inserida no ordenamento jurídico pelo renomado jurisconsulto Pontes de Miranda, pois, foi quem se posicionou de forma contundente sobre o tema e a partir de então começou a surgir novas concepções dessa forma de defesa do Executado.

2.2. Fundamentos

Precipuamente, a Exceção de Pré-Executividade não possui nenhuma regularização pelo sistema normativo vigente em nosso Estado, motivo pelo qual, se encarregou a doutrina e a jurisprudência de permearem o cenário fático possível para apresentação desta peça defensiva.

Na Constituição da República Federativa do Brasil é possível encontrar um resquício de direito ali incorporado como fundamento jurídico para a defesa do Executado por meio da Exceção de Pré-Executividade, está ali descrito no art. 5º, incisos XXXIV e XXXV os tão consagrados princípios constitucionais do direito de petição e do devido processo legal.

Normas de garantia Constitucional servem atualmente como base jurídica para sustentar a Exceção de Pré-Executividade, até mesmo porque, são consagradas como direitos e garantias individuais, interpretadas como cláusula pétrea.

A Exceção de Pré-Executividade tem suas principais teses jurídicas fundamentadas na doutrina e jurisprudência, sendo essas, legais eficazes fontes do direito.

Nesse contexto, é possível concluir que a Exceção de Pré-Executividade tem seu fundamento jurídico normativo pautado pelos princípios constitucionais acima aduzidos, bem como, pela doutrina e jurisprudência que se encarregaram de dar maior ênfase e efetividade a essa forma de defesa.

2.3. Matérias arguíveis

A validade do processo de execução, como de qualquer outro processo, está condicionada a determinados requisitos legais. O preenchimento de determinados requisitos deve ser verificado, ex officio, pelo juiz, sem os quais não poderá dar início ou prosseguimento a execução.

Dessa forma, manda a lei, que quando o juiz receba a petição inicial da ação executiva, observe atentamente a presença de todos os requisitos processuais e condições da ação para o seu prosseguimento, além dos requisitos específicos desse modelo de ação.

Não rara às vezes, a ausência de algum dos pressupostos processuais ou das condições da ação executiva não é percebida pelo juiz, o qual acaba por omitir-se diante de tais matérias, não as conhecendo de ofício.

Em tal hipótese, pode e deve ser dada ciência ao juiz, pelo Executado, da ausência dos pressupostos legais.

Esses requisitos, entretanto, por condicionarem o exercício da atividade jurisdicional, dizem respeito ao direito processual civil, sendo matéria de ordem pública. O defeito decorrente de sua ausência gera nulidade absoluta do processo, que poderá, a qualquer tempo, ser declarada pelo juiz.

A construção doutrinária concernente à Exceção de Pré-Executividade destinou-se a suprir as falhas no controle da admissibilidade do processo executivo, uma vez que superou o tabu da segurança do juízo e o mito dos embargos, vislumbrando a possibilidade de, por meio de simples petição, afastar a constrição dos bens do devedor em face do título inábil, ou em virtude de ação executiva carente de algum pressuposto processual indispensável.

Acerca da matéria, é o posicionamento do i. Peixoto Filho (2001, p. 84/85), segundo o qual, “as matérias arguíveis mediante exceção de pré-executividade são as de ordem pública, portanto, são passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz”.

É certo, que a matéria preponderante para ser questionada via Exceção de Pré-Executividade é a de ordem pública, que simplificadamente, pode ser considera aquela em que prevalece o direito geral sobre o pessoal, devendo, obrigatoriamente, serem conhecidas de ofício pelo juiz.

Segundo Pontes de Miranda, citado por Lenice Silveira (2010, p. 73) “conhecíveis de ofício são a arguição de inexistência, da invalidade ou da ineficácia da sentença e é alegável antes da expedição do mandado de penhora”.

Não é muito mencionar, que a doutrina e jurisprudência aceitam a arguição de outras matérias via Exceção de Pré-Executividade, sendo elas, basicamente, condições da ação, ilegitimidade passiva, crédito com exigibilidade suspensa, causas extintivas do crédito tributário, prescrição e decadência.

Lenice Silveira (2010, p. 75), citando Luiz Edmundo Appel Bojunga, afirma que:

“A alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais que tornam ineficaz o título executivo, judicial ou extrajudicial, devem ser suscitados através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado. A penhora e o depósito judicial já são medidas executivas e não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que embasa o processo executório”.

Conforme observado, a doutrina costuma delimitar a possibilidade de arguição de Exceção de Pré-Executividade às matérias de ordem pública, apreciáveis de ofício pelo juiz, desde que não demandem dilação probatória. Aliás, é este o fato que faz com que seja dispensável a segurança do juízo para oposição da Exceção de Pré-Executividade.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem ampliado tal concepção para abranger não somente as matérias de ordem pública, mas todos os fatos modificativos ou extintivos do direito do Exequente, como prescrição, decadência, excesso de execução, pagamento, dentre outras, desde que, comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Vejamos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. COISA JULGADA. SÚMULA 7/STJ. (…) As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas todos os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, mesmo a  prescrição, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes. 3. Firmada na instância ordinária a premissa de que os documentos trazidos com a exceção de pré-executividade não são capazes de comprovar a ocorrência de coisa julgada, a modificação do acórdão recorrido exige necessariamente o reexame fático-probatório. Aplicação da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido”. (REsp 1070740 / MG. RECURSO ESPECIAL 2008/0145565-4).

Ressalta-se que os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente devem ser comprovados mediante prova pré-constituída, sem que haja necessidade de ampla instrução probatória, pois, do contrário, não será cabível a exceção e a matéria de defesa deverá ser arguida nos embargos a execução.

3. Exceção de pré-executividade no Processo Tributário

O estudo dessa forma de defesa, dentro do cenário da Execução Fiscal, tratada pela Lei Federal 6.830/80, se faz de extrema importância, vez que, nessa norma legal temos apenas a forma de defesa do Executado via Embargos a Execução onde é extremamente necessário garantir o juízo e, sendo a Exceção de Pré-Executividade uma forma de defesa, quando presentes seus pressupostos, é uma opção viável de defesa sem a necessidade de garantia.

A Lei Federal acima mencionada, criada em 22 de setembro de 1.980, trata da dívida ativa da Fazenda Pública e traça de forma linear os parâmetros a serem seguidos no processo de Execução. No que tange ao Executado, essa norma apenas dispõe sobre a possibilidade de defesa via Embargos a Execução, que pela própria natureza, há necessidade de garantir a execução. Por oportuno, vejamos o art. 8º:

“Art. 8º – O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV – o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

§ 1º – O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

§ 2º – O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

Não é preciso grande esforço, para se concluir que o Executado ficava a mercê da legislação, posto que, mesmo tendo argumentos concretos da desobrigação de liquidar o crédito, havia necessidade de garantir o juízo, por meio da única forma de defesa, Embargos a Execução.”

Diante dessa falha legislativa, a doutrina e jurisprudência, aperfeiçoaram o instituto da Exceção de Pré-Executividade que possui o condão de proteger o Executado da constrição do seu patrimônio quando presentes requisitos de inviabilidade da Execução.

Para que se possa falar em Execução Fiscal é necessário que o crédito tributário seja dotado de presunção de certeza e liquidez, requisitos inerentes à certidão de dívida ativa, regularmente inscrita. Ocorre, porém, que o processo de execução pode deixar escapar vícios formais ou matérias que impedem a sua efetiva marcha.

Essas irregularidades surgem a partir do momento que a Fazenda Pública se descuida do seu dever de observar atentamente os cadastros dos contribuintes e insere na certidão de dívida ativa fatos que impedem a tramitação regular do processo e, que, por óbvio, são arguidos pelo Executado ou por terceiro em sede de defesa.

Não é incomum ocorrer que a Fazenda, ao perceber a inscrição e consequente cobrança, não se esforce para cogitar as supracitada realidade, ou pela falta de subsídios diante do cadastro desatualizado, ou ainda pelas mudanças sempre constantes em face da modernização que os negócios revelam.

Como decorrência disso, em determinadas ocasiões são ajuizadas ações de Execução Fiscal onde o crédito tributário foi pago, encontra-se prescrito, ou em circunstâncias em que o lançamento foi efetuado sem observância do prazo decadencial para tal. Há hipóteses de ajuizamento da ação executiva em que a inscrição na dívida ativa se deu contra pessoa que não se constitui no sujeito passivo, conforme as prescrições legais, o que acarreta a ilegitimidade passiva e, portanto, a nulidade do título por falta de condição da ação executiva. Por outro lado, há circunstâncias de defeitos formais no título, ou inobservância dos requisitos processuais da ação executiva, o que torna ilegal a ação de execução fiscal e, consequentemente, ilegítima a constrição do patrimônio daquele que, efetivamente, não é devedor do crédito tributário.

Em face de tal realidade, surge a possibilidade de arguição da Exceção de Pré-Executividade na ação de Execução Fiscal, colimando demonstrar a ausência de vínculo jurídico material entre o Fisco e o Contribuinte capaz de promover a válida relação processual em matéria tributária.

Nesse contexto, uma vez distribuída a Execução Fiscal, acompanhada das peças indispensáveis, e realizada a citação, o sujeito passivo tem o dever de pagar ou nomear bens, sob pena de ficar sujeito a constrição judicial. Entretanto, se a matéria, objeto da exceção, consubstancia-se na falta de legitimidade da Ação Executiva fundada em certidão de dívida ativa nula ou infundada, vê-se, portanto, o Executado desobrigado da respectiva garantia do juízo, pois, segundo princípio do devido processo legal, torna-se mister que o interessado faça seu pronunciamento quanto à referida matéria antes de se permitir a concretização da penhora.

Outrossim, de extrema importância destacar nesse ponto, que não há hipótese de realizar produção de provas por meio da Exceção de Pré-Executividade, de modo que, ao Contribuinte incumbe o dever de provar de imediato o alegado.

Assim, a arguição da Exceção impõe um conjunto de providências ao Juízo antes de ingressar no mérito da cobrança e, por mais dificultosa que seja a argumentação, cabe ao juiz a depuração segura do seu âmbito, de modo a oportunizar ao Fisco correção de eventuais vícios sanáveis da Certidão de Dívida Ativa, ou, na hipótese de serem insanáveis, compete-lhe a extinção do processo de Execução Fiscal.

Conclusão

No cenário processualista atual, ao Executado é oferecida a forma de defesa, via Exceção de Pré-Executividade, onde não há nenhum tipo de constrição em seu patrimônio.

Em matéria tributária, essa forma de defesa é muito utilizada, pois, após a Execução Fiscal, tratada pela Lei Federal 6.830/80, o Contribuinte- Sujeito Passivo pode se defender sem ter que realizar ou se submeter à constrição dos seus bens. Aqui cabe mencionar, que a lei ora citada, trata apenas da forma de defesa via Embargos a Execução, com a devida garantia do juízo, sem nada tecer a respeito da Exceção de Pré-Executividade.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma norma que disciplina a Exceção de Pré-Executividade, há apenas princípios constitucionais que servem como base normativa para interposição desse modelo defensivo.

Forçoso concluir que a Exceção de Pré-Executividade é uma forma importantíssima de defesa do Executado frente a uma Execução Fiscal, vez que, pode realizar sua defesa sem garantir o juízo, bem como, atualmente, possui uma gama de matérias a ser arguidas que melhor defendem o seu interesse.