Forma e aparência nos títulos de crèdito

Se nos perguntassem qual a contribuição do Direito Comercial na formação da economia moderna, outra não poderíamos, talvez, apontar que mais, tipicamente, tenha influído nessa economia do que o instituto dos títulos de crédito. (Ascarelli)

1. Forma e aparência

O étimo da palavra é rico: do grego aristóteles éidos (que em latim significa forma, idéia) e do grego morthé (forma).

A forma é, comumente, a configuração exterior, a aparência das coisas.  Na Psicologia, mais precisamente na Gestáltica, forma é a percepção do todo (e não de seus elementos), é a visão do comportamento.

Em Platão, a forma é a plenitude, na qual cada objeto imagem não pode recortar senão alguns traços. O fluxo do devenir as coisas sensíveis uma com as outras, enquanto que a forma de permanece e que realmente é, Platão via na forma real em si, daí porque ensinava, antes, a duvidar das coisas sensíveis, que a conhecer as formas.  Em um de seus Diálogos (Fedão), o filósofo afirma que reconhecemos as coisas como sendo somente imagem.[1]

Na linha idealista de Locke, Berkeley acreditou que “não existem os corpos, não existe a matéria em si. Toda sua existência cifra-se em ser percebida.“ [2]

Abordamos os seres determinados, mediante uma de suas manifestações é o conhecimento primário, puramente sensorial, é a impressão imediata que satisfaz o senso comum.

Em Aristóteles a transformação da potência em ato se dá no domínio das formas.  O ser se realiza na forma, sendo a matéria aquilo com que se faz algo, e a forma aquilo que determina a matéria para ser algo[3], A forma é, pois, princípio da especificação e unidade dos corpos.

Para Hegel, forma é “totalidade das determinações“[4]. Já para Kant é a “universalidade do objeto”[5]. Só no mundo moderno (séc. XVIII) é que a Filosofia reconhece, explicitamente, o caráter real da aparência. Hobbes talvez seja o primeiro a realizar esse reconhecimento, que inaugura o empirismo moderno: a aparência real é o ponto de partida da indagação que concerne às coisas não criadas pelo homem (assim como as definições são pontos de partida para a indagação das coisas criadas pelo homem).Os fenômenos ou aparições são, segundo Leibnitz, todos os dados de que dispõe o sujeito pensante. Vai, assim, desaparecendo a conotação enganosa do conceito aparência, na medida em que a Filosofia moderna reafirma o caráter absoluto do conhecimento humano.

Na Estética Transcendental (sensação/percepção) de Kant, temos a distinção entre o fenômeno (sensação) e a coisa em si (número) que, aliás, segundo Schopenhauer, é o grande mérito do mestre de Königsberg. Henri Lefebvre [6] assegura que a aparência é reflexo da essência (coisa em si).  Com o positivismo, propôs-se um ater-se ao fenômenos (phainomenon: o que tem aspecto de aparente), ao ultrapassá-los, busca-se o impossível, o insensato [7].

Segundo Hegel não há realidade tão recôndita que, de algum modo, não se manifeste e apareça.  Na Filosofia contemporânea esse ponto de vista encontrou a sua melhor expressão na obra de Heidegger[8].

Kant, expondo, em carta a um amigo, o cerne de sua Crítica da Razão Pura, escreveu: “Objetos sensíveis, nós só os conhecemos como eles nos aparecem e não como eles são em si mesmos, objetos supra-sensíveis não constituem para nós, matéria de conhecimento”[9]. Eis a refutação eloqüente da metafísica como ciência, não, porém, da metafísica como natural disposição do espírito.

Conhecer o que está acima dos sentidos é, então, entrar no reino das impossibilidades, é, na esplêndida lição de Tobias Barreto, “tatear nas trevas”[10].

2. Aparência e direito

O esforço do Direito consiste, precisamente, em criar um instrumento de ação social que satisfaça determinadas necessidades.  Esse instrumental molda (de forma à matéria-prima) os dados, os fenômenos sociais levantados pelas demais ciências, inclusive a jurídica. Assim, o Direito apropria-se das formas jurídicas, com a pretensão de submeter aqueles fenômenos sociais à sua regulação (coativa ou psicológica). A lógica jurídica é, pois, a lógica da persuasão social.

É pressuposto necessário ao Direito Positivo a liberdade para “deformar” (dar forma outra) aos fenômenos da realidade social. Emílio Betti diz que: “a elaborado do Direito Positivo pressupõe e faz necessário uma liberdade para deformar e transfigurar os fenômenos da realidade social.”[11]

É neste sentido que se diz que a criação do Direito é trabalho plástico, que “con-forma” a realidade fenomenal à realidade Jurídica, por critérios axiológicos.

Na verdade, as teorias do Direito, como, aliás, as demais ciências humanas, além de ligadas a um dado momento histórico-cultural, são, sobretudo, de extrema variabilidade, no que, de certo, diferem dos outros modelos científicos.  As teorias do Direito são, pois, na lição do jurisfilósofo germânico Viehweg[12], “teorias com função social” que, na busca de solução para os conflitos, tomam por premissas certas fórmulas preexistentes (bem comum dar a cada um o que é seu, indubio proreo e etc.), cuja evidência é aceita pela maioria (na lógica aristotélica: endoxa).  Destarte, essas máximas constituem eficientes “fórmulas de procura” de composição social.

Eis, então, o Direito Positivo como instrumento apto a dominar e reger os fatos constitutivos do ambiente social e mais, o “Direito Positivo divorciado da verdade não morre: freqüentemente este divórcio é a única possibilidade de sobrevivência do Direito”. É a astuta observação de Alfredo A. Becker[13]. “0 direito não é um fim em si mesmo, mas um meio ou, mais precisamente, uma técnica social específica de realização de fins determinados pela Política.” É a insuspeita conclusão de Kelsen[14].  Aliás, nada há menos geral que os ditos “princípios gerais do Direito”, e mais certo que a incientificidade da chamada Ciência do Direito, vez que seus princípios não possuem validez universal, que caracteriza toda ciência.

Com efeito, não é de causar espanto essa tendência do Direito pela aparência, pela ficção (p. ex. as presunções), de vez que colimando resguardar a conveniente convivência social, não poderia estar preso a prius (verdade absoluta, coisa em si) que não correspondessem à capacidade média de cognição dos homens. É, pois, condição de praticabilidade do Direito esse artificialismo jurídico.  Aliás, a certeza imposta pelo Direito deriva do determinismo artificial deste próprio Direito.

É certo que a vida e o espírito postulam um direito justo, um direito em harmonia com o ideal de justiça, todavia a imperfeição do homem e do resto de suas obras, só lhe permite alcançar a justiça do possível ou a possível justiça.  Daí o coeficiente inevitável de injustiça, inerente a todo Direito; este é justo no ideal que incorpora, mas, às vezes, injusto na maneira imperfeita por que o realiza.  Seria obra vã e supérflua criar regra jurídica, visando à confirmação dos fenômenos naturais e espontâneos ou, ainda, buscar a verdade absoluta (que, em que ser desejável, é inalcançável). A lei natural (científica) traduz, por si, um determinismo real, enquanto que a lei jurídica impõe um determinismo necessariamente artificial.

No Direito a aparência (percepção da forma) tem vasta aplicação.  A ficção, tão comum no Direito, não é outra coisa senão a aparência do real.  Amaral Santos leciona a respeito: “a ficção é a aparência havida corno verdadeira, mesmo que não seja verdade.”[15]

É o Direito como sistema que requer tal artifício, é, por assim dizer, a adequação do sistema jurídico (obra humana) à incapacidade de cognição total do homem.  A verdade absoluta é relevante, porém, quando inatingível, se satisfaz o Direito com o mero ficcionismo (as presunções p. ex.), tudo com vistas a não vulnerar o sistema e cumprir o desiderato da praticabilidade (possibilidade de fato) do Direito.

Quando o Direito regula as relações sociais que estima dignas de regramento, leva em conta, ao lado de outros valores, o da garantia da paz social.  Com efeito, a segurança constitui um dos fins do Direito.  Daí porque, às vezes, o Direito adota uma solução de segurança, sacrificando uma solução de justiça.  No mais das vezes não há oposição substancial entre segurança e justiça: senão entre justiça (que não desconhece o valor social dos fatos e das aparências) e regras técnico-jurídicas (fórmulas oriundas de imperativos lógicos), neste mesmo sentido, leciona o Professor da Universidade de Bilbao, Angel Yágües[16]:

“La teoria de la aparencia requiere una situación por ai cual, quien la confiado razonablemente en una determinada manifestación jurídica y se ha conduzido conforme a ella, tiene derecho a contar con tal manifestación aunque no se corresponda a la realidad.”

Eis a magistral sentença prolatada em 1942, pela Corte di Cesazione de Roma[17].

A forma historicamente manifestou-se como um movimento natural do homem, procurando, por diversos meios, dar imagem aos fenômenos psicológicos e abstratos.

Forma é termo polissêmico que, rio entanto, pode-se dizer, está no plano dos significantes, opondo-se, então, ao plano dos significados (conteúdo, substância).  Em Direito por forma entende-se tanto o modo de proceder, segundo certas regras (procedimento), quanto a exteriorização de determinado sentido relevante para o Direito. “Todos os fatos jurídicos têm conteúdo e forma, mas só a dos atos jurídicos é relevante para o direito”, ensina Pontes de Miranda[18]. A tendência ao privilégio da forma, em detrimento do conteúdo é o que se tem chamado formalismo jurídico. É na vertente da exteriorização de determinado sentido (aparência) que a forma nos interessa.

As formas romanas garantiram a liberdade e, na medida em que elas decresciam em importância, avultava-se o arbítrio do soberano. lhering, a propósito, conclui: “inimiga jurada de arbítrio, a forma é irmã gêmea da liberdade[19].” Com o tempo, o formalismo do negócio jurídico foi passando por contínua e lenta transformação até atingir a medida estritamente necessária ao seu escopo, conciliando sempre a segurança com a economia de tempo e de atividade[20].

A forma é, pois, a aparência das coisas, a maneira pela qual se manifestam e se tornam sensíveis.  Assim, como o pensamento se objetiva pela linguagem, que é sua forma, o Direito se objetiva pela norma, que é, sua forma.  Então o Direito é formalista exatamente porque sua destinação é “con-formar” a conduta humana e institucionalizá-la.  Logo, esse formalismo é condição de controle social em bases isonômicas.  A preterição da forma redunda no arbítrio e o ato arbitrário jamais se “con-forma” às pautas do Direito.  Modernamente, as formas estão mais para a representação da manifestação da vontade, que para a feição da norma jurídica,

Com efeito, forma em Direito se exprime fundamentalmente como conjunto de solenidades, que devem ser observadas, para que a manifestação da vontade (conteúdo) tenha eficiência jurídica.  Podem ser essenciais (ou solenes), quando exigidas, como se fossem da substância do ato, ou consensuais (ou não solenes, livres), quando não guardam aquela relação com a substância do ato, apenas se prestam como meio de prova (de existência no mundo físico) ou como mero veículo sensível do próprio ato.

A aparência (forma percebida) viceja no Direito com foros de verdade decisiva, – embora ainda se ressinta da falta de uma teoria unitária -, tal é sua importância para a certeza e eficácia do sistema jurídico.  Não podendo recompor as “coisas em si” (como ocorre no plano do real absoluto), dada a incapacidade humana para tanto, recorre-se à realidade meramente apurada (possível).  Nem mesmo a norma jurídica é apropriada e aplicada em sua essência.  O que se aplica como norma jurídica, não é mais que sua interpretação, o entendimento doutrinário ou mesmo do próprio julgador,

Mesmo que clara a norma é sempre interpretada, aliás é desse mister que aflora a clareza, assim é sempre a aparência da norma (mais ou menos aprofundada pelo mergulho interpretativo) que é aplicada.  Daí a variedade de entendimento acerca da mesma norma (às vezes dita clara) e ainda a necessária uniformização de julgados, pela via recursória (inclusive extraordinária).

Andou bem o realismo norte-americano, que enxergou cedo a impossibilidade da verdade absoluta e consagrou dos fatos, apenas a versão apurada.  Para usar da lição de Tobias Barreto, ficou-se apenas no reino das possibilidades.

3. Aparência e títulos de créditos

O culto da aparência no Direito ergue-se como fundamento para diversos institutos e teorias: a posse (aparência do exercício de um direito), a coisa julgada (aparência da verdade), a sociedade em conta de participação (aparência de real sociedade), a pessoa jurídica (aparência de pessoa real), o casamento putativo (aparência de ser o que realmente não é), o concubinato, more uxore (aparência de casamento).  As ficções e as presunções jurídicas, da mesma forma, dimanam de artifícios aparenciais.  Há tantas outras aplicações jurídicas da aparência que não caberiam num breve ensaio como o presente.

Contudo, é no tocante aos títulos de crédito que a aparência nos interessa.  Antes porém, é conveniente conceituarmos tais títulos.Duas conceituações nos parecem de precisão – inexcedível, a de Vivante: “documento necessário para exercitar o direito literal e autônomo que ali é mencionado”[21] e a de Whitaker: “documento capaz de realizar, imediatamente, o valor que representa”[22].

Todavia, no rigor terminológico, a expressão título de crédito é inexata e insuficiente, advirta-se com lastro em Pontes de Miranda[23]. Inexata, porque, ainda, quando se promete dinheiro, ou por outro qualquer modo, o subscritor (o criador) declare que pagará, crédito só haverá a partir do contrato com o alter digno.  Inexatidão puramente dogmática que, de per si, não justifica prescrever-se essa designação usual.  Insuficiente e portanto inexata, também, porque havendo, como há, conteúdo que não é, nem será, de crédito, a expressão se propõe abranger coisas que, em verdade, não abrange (v.g. títulos representativos de mercadoria).

A função prática destes títulos é a circulação (que se tornou plena após a cláusula à ordem) rápida e segura de direitos. Com delimitação rigorosa do direito no título e, valendo esse direito tal qual formalizado no documento.

Assim, o direito declarado no título adquire autonomia e passa a ser regulado, exclusivamente, pelo teor da cártula (expressão originária de chartula, do baixo latim, muito utilizada por Boneli[24], desprendendo-se em razão da propriedade da abstração (astrattezza dos italianos), do complexo de relações havidas anteriormente, isto é, extra-título (extracartacea, na Espanha), objetivando-se, desta forma, o direito (permita-se a expressão) que, assim, pode circular como coisas móveis.  Título e direito, por assim dizer, andam Conjugados, ou como querem os autores espanhóis, incorporados, porém, para os italianos, tal fenômeno não passa de simples “imagem plástica”[25].

No entanto, frise-se, não há negócio jurídico que não tenha causa; o que ocorre e que não se confundem, essa causa (dos negócios de primeiro grau ou relação fundamental ou, ainda, originária) com a causa (negócio de segundo grau) da criação ou emissão do título que, por sua vez, decorre da chamada convenção executiva, que, aliás, determinará a função dos títulos emitidos (função de garantia de pagamento, de declaração e de crédito). Daí a possibilidade processual de impugnações de ordem causal, quando circunspecta às duas partes (ou a terceiro, ciente do vício do negócio fundamental), originárias de ambos os negócios (o fundamental e a convenção executiva).

De tal sorte, por serem os títulos de crédito constitutivos de um direito, incomumente, distinto da sua própria causa, por não serem iguais aos quirógrafos, mera prova do crédito (documento e direito de crédito têm existência própria) é que os Títulos de Créditos carecem de normas especiais, muitas vezes derrogantes do direito comum.  Tudo em razão da segurança e certeza na circulação (tradição e endosso) destes papéis-direito, o que não ocorre com os direitos de crédito representado (não incorporado) por outros documentos, uma vez que nestes domínios impera a forma clássica da cessão, cuja grande inconveniência à moderna economia reside no fato de que com ela (cessão) se adquire o risco das exceções pessoais e das decorrentes do próprio negócio subjacente (ou relação extracartular). É assim, no dizer de Ascarelli, uma “caixa de surpresas”[26].

Com efeito, a circulação do título e a cessão de direito, claramente, se contrapõem: a segunda tem por objeto o próprio direito; enquanto que a primeira ostenta como objeto o título em si, então, da aquisição do título deriva a aquisição do direito.

É a literalidade (o rigor do formalismo) que dá aos títulos de crédito (abstratos e causais) a certeza do conteúdo, da extensão e da modalidade do direito, expresso no documento, é o seu teor exclusivo (a compiutezza dos italianos) regulador do direito nele expresso. Indiscutivelmente o princípio da literalidade visa proteger terceiros que confiam no teor do título. A “executividade do processo”[27] funda-se, exatamente, neste rigor formal, que protege a aparência que, por sua vez, exterioriza a verdade jurídica.

Assim, na lição de Pontes de Miranda, “não há prova contra a aparência, a favor do que concorreu para essa”[28].  Na mesma obra (pág. 8) o festejado mestre ensina que “sem a forma não surge a obrigação cambiaria”.

A refutação, aliás, breve e um tanto difusa, de Ascarelli[29] acerca da importância da aparência em matéria de títulos de crédito é atualmente inconsistente, máxime quando o mestre de Bolonha arrima-se rio contrato literal romano.A literalidade certamente tem como escopo a aparência que confere confiabilidade social aos títulos de crédito. As regras que regulam tais títulos se formaram a partir das necessidades pragmáticas da prática mercantil, que buscava apenas bons resultados e indiferentes às abstrações dos juristas clássicos. É neste sentido que Ripert assegura que os mecanismos jurídicos modernos, em comparação com os contratos clássicos, são como máquinas aperfeiçoadas da atualidade, em relação aos instrumentos rudimentares e primitivos[30].

Com a introdução do endosso (já na fase francesa da evolução cambial – século XVII), as cambiais tornam-se circulantes (instrumentos de pagamento).  Já no século XVIII, Eineccius[31] propunha o princípio de que a obrigação cambial deriva do escrito (literalidade).

Nas teorias contratualistas, reinantes em nosso Código Comercial, ainda vinculadas à stipulatio romana, a forma já constituía a causa da obrigação cambial.  Essas teorias não conseguiram explicar a autonomia dos sucessivos possuidores da cambial, nem mesmo Savigny – com a tese do contrato com pessoa incerta – foi convincente.

A teoria da criação (de Kuntze, Bonelli, Navarrini)[32] e suas variantes, já na fase alemã (rio século passado), por sua vez, via na redação da cambial (vontade unilateral do subscritor) a fonte da obrigação (cujo credor é inicialmente incerto), independente de qualquer encontro de vontades (teoria contratualista).  Essa, aliás, foi a doutrina defendida pelo pioneiro Saraiva, in Direito Cambial Brasileiro, em 1905, que logo fê-la consagrada na primorosa lei cambial brasileira (Lei nº 2.044, de 31-12-1908).  Apenas exigindo a boa-fé na aquisição do título (já então um real título de crédito), a teoria da boa-fé (de Grünhut) segue de perto a da criação.  Porém, essa diferença, na prática, é inexistente, já que, na teoria da criação, o subscritor pode opor-se ao possuidor de má-fé.

Harmonizando as teorias contratualistas e da criação, surge a da emissão (de Stobbe e Windscheid)[33] , não é suficiente a criação para essa teoria. É necessária a emissão voluntária do título (a vontade de fazer circular).  Na teoria da criação a prevalência é para a declaração cambial, desprezando- se a vontade (de entregá-lo à circulação); a obrigação, assim, surgiria da lei ou do risco assumido, voluntariamente, com a criação do título ou ainda da proteção da boa-fé no tráfico mercantil.

O nosso Código Civil (versando sobre matéria comercial) adotou, combinadamente, ambas as teorias (da criação – art. 1.506 e da emissão – art. 1.509). Podem-se, no entanto, reduzir a duas vertentes todas as teorias sobre os títulos de crédito: as contratualistas e as unilaterais.  O genial Vivante, a partir das duas correntes, estabeleceu a sua teoria mista, tida por muitos como a mais lógica. A obrigação teria dois fundamentos: o contrato, em relação ao primeiro tomador, e a vontade unilateral, em relação aos sucessivos possuidores. Peca, porém, tal teoria pela falta de sustentação da obrigação do subscritor (criador) para com os sucessivos possuidores.

Ainda, e de menor vulto doutrinário, a teoria da propriedade (de Valeri e outros)[34] sustenta que o proprietário do título e, presumidamente, até prova em contrário, o portador, basta que detenha o título com a aparência de portador. Assim, pois, a transferência do crédito cartular é dependente do transpasse da propriedade do título. Com efeito, parece-nos que essa doutrina influenciou, decisivamente, nossa anterior lei cambial (Decreto nº 2.044, de 1908), ao lado, é claro, da teoria da criação.

Pode-se perceber um traço comum a quase todas as teorias: a relevância da literalidade (formalismo) dos títulos de crédito e ainda, principalmente, a preocupação com a segurança e certeza do título em circulação (com a origem e natureza das obrigações).

É, indiscutivelmente, a terceiros, que confiam no teor do título, que as preocupações teóricas se voltam. É nos aspectos da segurança e certeza na circulação destes documentos que reside a maior parte das inquietudes, uma vez que para a utilização estática do crédito existem, doutrinariamente assentados, os velhos e revelhos quirógrafos (da remota fase italiana das letteras di câmbio e do câmbio trajectício), onde um credor tem um direito de crédito contra certo e determinado devedor. Já nos títulos destinados à circulação, o direito de crédito ultrapassa os limites da mera confiança pessoal e raia na moderna confiança documental (formal).

Assim o formalismo (segurança baseada na aparência) é fator preponderante para a existência válida dos títulos de crédito, eles só são eficazes na medida em que se subsumem (se “conformam”) na forma estereotipada da lei.  Não haverá força para os principais básicos: autonomia das obrigações, literalidade e abstração (nos não causais ou para a doutrina alemã Kausalass), sem a observância daqueles traços mínimos (requisitos essenciais) que a forma plena da lei impõe.  A lei, como que, fixa o modelo a ser seguido, para que o “fluxo do devenir” não provoque confusões que, em matéria de circulação de riquezas, seriam altamente danosas à economia moderna, cuja característica marcante é a extrema exigência de rapidez e segurança nos negócios.

Ressalte-se, no entanto, que o princípio da liberdade de emissão de títulos atípicos, conquanto raras sejam as opiniões, duas de indiscutível peso doutrinário confirmam aquela tendência: a de Carvalho de Mendonça[35] e a de Pontes de Miranda[36].  Assim também o Anteprojeto de Código Civil, na abalizada convicção de Mercado júnior[37], não se pautou pelo sistema do numerus causus, aliás, como convinha.

Temos, então e afinal, a teoria da aparência (de Jacobi)[38], que dentre todas é a que melhor se ajusta às necessidades atuais e que mais se aproxima do ideal há muito buscado: circulação rápida, com segurança e certeza da realização do valor que o título expressa.  Na Espanha, a simplicidade desta teoria parece ter atingido o auge na expressão de Uria:

“Quien subscribe un título de crédito hace una declaración unilateral que crea una aparência de derecho en el tenedor, ya la ley, velando por los ínterês y seguridad de la circulación, protege a éste obligando aquel a cumplir lo declarado.”[39]

A importância fundamental da segurança no Direito moderno (Demogue)[40] e, com efeito, mais ainda exigida na ordem econômica, como verdadeiro postulado que a lei há de consagrar positivamente. Quando concorrem de um lado o interesse do devedor (aparente), doutro o instituto da segurança (confiança documental) que na realidade é a força do progresso econômico, sempre se há, de lógica apurada, de optar pelo sacrifício do devedor, responsável que é pelo surgimento da aparência em que muitos confiaram. É o interesse da generalidade que prevalecerá, na medida exata de sua satisfação. É, pois, a aparência elemento material da circulação do direito creditício.

A predominância da declaração (forma) constante do título sobre a vontade real do declarante, repousa, inicialmente, na aparência da declaração ou do contrato emergente do título.  Evoluindo-se, logo, para a configuração, mais técnica, da criação da aparência, pois a declaração exige, no mínimo, a vontade de declarar, já a pura aparência é indiferente ao elemento volitivo.  Eis, então, a máxima segura para terceiros que confiam na legítima aparência do título.  A identificação entre subscrição (como criação da aparência) e declaração de vontade é, ainda que mais não seja, o auge da segurança de que o título realizará o valor nele expresso.

Assim, o ato que faz gerar um título de crédito é ato de extremo risco[41] de quem o gerou, de vez que tais títulos exigem plena certeza e máxima segurança, que pairam por sobre ocasionais incidentes de verdade absoluta. A obrigação de que, com sua firma, cria um título de crédito, emerge da própria lei, que a impõe (como risco calculado) no resguardo do interesse da generalidade.Sendo, portanto, obrigação inteiramente baseada na lei. Em boa parte, a convenção genebrina sobre cambiais consagrou esse postulado que, aliás, melhormente se presta ao ideal de unificação internacional deste ramo do direito comercial.

A aparência, deste modo, é elevada à realidade por obra exclusiva da lei. É uma verdade legal (formal) que ostenta uma situação objetiva – a obrigação do devedor – que pode até mesmo inexistir, no plano da absoluta verdade, mas em atenção ao princípio da legítima aparência, vale para o terceiro de boa-fé (que tem na forma do documento a única instância de confiabilidade) como realidade. É, pois, a justiça do possível, segundo a razoabilidade social que circunda o tema. Com efeito, para o Professor Mossa, da Universidade de Pizza, a aparência é o mais importante dogma da economia moderna[42].  Eis que é crescente a necessidade de segurança e celeridade na circulação de valores.

Com os títulos de crédito (os chamados próprios) o dinheiro em espécie é, pois, substituído e com vantagens (segurança e circulação célere).  Nos primórdios, apenas tinham funções de mero instrumento do contrato de câmbio trajectício (distantia loci): pecunia praensens, cum pecunia absens. Ao depois, despontam como representação de valores que podem, desde logo, ser realizadas (descontos e redescontos).

As excelências da sistemática dos títulos de crédito (celeridade e segurança) fizeram surgir os denominados títulos de créditos impróprios, isto é, títulos, cujo conteúdo não espelha uma verdadeira operação de crédito, mas que, revestidos de certos requisitos dos títulos de créditos próprios, circulam com as garantias que caracterizam esses papéis (títulos de legitimação: bilhetes de espetáculo público, títulos de participação: ações das sociedades anônimas).

Note-se que no sistema jurídico anglo-americano o formalismo não predomina tanto quanto no chamado sistema continental (da lei Uniforme de Genebra), porém, por meios outros (prestígio do precedente judicial, por exemplo) e em termos de resultados práticos não há grandes divergências entre ambos os sistemas, ou seja, a segurança e a rapidez na circulação destes títulos são sempre os alvos mirados pelos complexos econômico-jurídicos[43].

Papel-moeda dos comerciantes, para Einert; ato formal, para Liebe; valor patrimonial, para Kuntze; promessa de quantia em dinheiro, para Thö[44].  Entremente, hoje, a doutrina relegou essas inúmeras formulações que, ao longo da evolução da Teoria Geral dos Títulos de Crédito, foram sendo propostas para fixar-se na teoria simples e eficaz da aparência, legalmente protegida, tal qual ocorre com a moeda, cujo curso repousa, acima de tudo, na confiança que sua aparência inspira.

4. Conclusão

Em uma estrutura econômica, como a atual, em que o tempo já se constitui em recursos econômicos inacumuláveis, como diz Linder: “não podemos fazer estoque de tempo como fazemos um estoque de capital”[45], a celeridade (racionamento de tempo) nas operações econômicas é impostergável.  O princípio é simples: quando a produtividade é baixa, o tempo custa relativamente pouco; quando a produtividade é elevada, o tempo torna-se relativamente caro. É que desenvolvimento econômico acarreta um aumento geral na escassez do tempo.

Assim, a circulabilidade, tão expedita quanto possível, a estandartização, a despersonalização do financiamento e a peculiaridade da propriedade fazem do título de crédito o mais interessante instrumento de mobilização de economias individuais e de sua conversão em capital produtivo.

Deste modo, o tratamento jurídico deste importante tema há de ter o arejamento das doutrinas mais aptas às exigências da economia contemporânea.  E, hoje, em meio a essa exigente estrutura econômica, onde o Estado compete com a iniciativa privada (são, entre nós, mais de uma dezena de títulos públicos federais, estaduais e municipais), na captação de recursos financeiros (no chamado open market e seus segmentos). É, pois, cada vez maior a necessidade de fortalecimento dos papéis-valores que carreiam capitais e “energias perdidas” (como diria Whitaker) para a empresa privada, sobretudo as pequenas e médias.

Na verdade, “existe uma ligação necessária, em cada época, entre as estruturas econômicas, o papel do Estado na sociedade e as instituições jurídicas”, como adverte Savy[46]. À economia natural (troca in natura) sucedeu a economia monetária (moeda como denominador comum de valores) e, modernamente, chegou-se à economia creditícia (ampliando-se a noção de troca).  Fruto da prática, sistematizada na doutrina, posteriormente normatizada, os títulos de crédito têm “contribuído mais que todas as minas do mundo para enriquecer as nações”, na entusiástica expressão de Whitaker[47].

E, com a conjuntural crise de liquidez que caracteriza nosso tempo, mais do que nunca a possibilidade de negociação de uma obrigação futura, para satisfazer necessidade atual (crédito), carece de expectativas que implementem o fluxo de capitais e do comércio e os títulos de crédito são os mais hábeis instrumentos dessa indispensável manutenção da atividade econômica.

Informações Sobre o Autor

Luiz Otávio de O. Amaral

advogado militante há mais de 27 anos e professor de Direito há mais 25 anos. Já lecionou na UnB e UDF. Ex-Diretor de Faculdade de Direito em Brasília. Atualmente leciona na Universidade Católica de Brasília-UCB. Foi assessor de Ministros da Justiça; do Min. da Desburocratizarão/P. Rep. Secret. Nacional de Dir. Consumidor. Autor de “Relações de Consumo” (04 v.); “O Cidadão e Consumidor” (co-autor); “Comentários ao Código Defesa do Consumidor, coord. Prof. Cretela Júnior (Ed.Forense) e “Legislação do Advogado”, MJ, 1985. Autor de “Lutando pelo Direito” (Consulex, 2002); e de “Direito e Segurança Pública – juridicidade operacional da Polícia” (Consulex, agosto/2003) e ainda de “Teoria Geral do Direito” (Forense, mai/04).