A sentença penal condenatória e a reparação de danos causados pela infração – Direito Intertemporal

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1. Introdução

No ano de
2008 foi promulgada e publicada a Lei
nº. 11.719/2008, alterando o inciso IV do art. 387 do Código
de Processo Penal,
determinando que o Juiz, na sentença condenatória, fixe valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos
pelo ofendido. Esta lei, que entrou em vigor no dia 24 de agosto de 2008[1], originou-se do Projeto de Lei nº. 4.207/01 e passou a estabelecer
novas regras
relativas à suspensão do processo, emendatio
libelli
, mutatio libelli e aos
procedimentos.

O então Ministro
da Justiça, Dr. José Carlos Dias, ao assumir o Ministério, editou o Aviso nº. 1.151/99, convidando o Instituto Brasileiro de Direito Processual a apresentar
uma proposta de reforma do nosso Código de
Processo Penal.
Este mesmo
Ministro, agora
por via da Portaria nº. 61/00 constituiu uma Comissão
para o trabalho de
reforma, tendo como membros
os juristas Ada Pellegrini Grinover (Presidente), Petrônio Calmon Filho
(Secretário), Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes,
Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão,
René Ariel Dotti (que mais tarde
saiu, sendo substituído por Rui Stoco),
Rogério Lauria Tucci e Sidnei Beneti.

Com a inesperada e lamentável
saída do Ministro
Dias, o novo titular da Pasta, Dr.
José Gregori, pela Portaria
nº. 371/00 confirmou a Comissão anteriormente formada. Ao final
dos trabalhos, a Comissão
de juristas entregou ao Ministério da Justiça,
no dia 06 de dezembro
de 2000, sete anteprojetos
que, por
sua vez,
originaram os seguintes projetos de lei:

1º.) Projeto de lei
nº. 4.209/01: investigação criminal;

2º.) Projeto de lei
nº. 4.207/01: procedimentos;

3º.) Projeto de lei
nº. 4.205/01: provas;

4º.) Projeto de lei
nº. 4.204/01: interrogatório;

5º.) Projeto de lei
nº. 4.208/01: medidas cautelares;

6º.) Projeto de lei
nº. 4.203/01: júri;

7º.) Projeto de lei
nº. 4.206/01: recursos e ações de impugnação.

Dois
destes projetos continuam em tramitação no Congresso
Nacional; outros
já foram sancionados, entre os quais
os que tratavam dos procedimentos, provas, interrogatório, Júri, medidas cautelares e
prisão.

2. O Código de Processo Penal

Como
se sabe, o nosso Código
de Processo Penal
é do ano de 1941 e ao longo desse período poucas
alterações sofreu em que pese serem evidentes
as mudanças sociais ocorridas no País e tendo em
vista a nova
ordem constitucional
vigente.

O seu surgimento,
em pleno
Estado-Novo[2], traduziu de certa
forma a ideologia
de então, mesmo
porque “las leyes son e deben ser la expresión más exacta de las necesidades actuales del
pueblo, habida consideración del conjunto
de las contingencias históricas, en medio de las cuales fueron promulgadas

(grifo nosso).[3]

À
época tínhamos em
cada Estado
da Federação um
Código de Processo
Penal, pois desde a Constituição
Republicana a unidade do sistema processual penal
brasileiro fora
cindida, cabendo a cada Estado da Federação
a competência para
legislar sobre
processo, civil
e penal, além
da sua organização
judiciária.

Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “a questão é tentar quase o impossível: compatibilizar
a Constituição da República,
que impõe um
Sistema Acusatório,
com o Direito
Processual Penal brasileiro
atual e sua
maior referência
legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita
do Codice Rocco de 30, da Itália,
marcado pelo princípio
inquisitivo nas duas fases da persecutio
criminis
, logo, um
processo penal
regido pelo Sistema
Inquisitório.
(…) , como é do conhecimento
geral, ninguém
duvida que o advogado
de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia
nera
desde sempre,
foi quem escreveu o projeto
do Codice com
a cara do regime
(…)
[4]

Como notara o mestre Frederico Marques, “o golpe
dado na unidade
processual não trouxe vantagem alguma para nossas
instituições jurídicas; ao contrário, essa fragmentação
contribuiu para que
se estabelecesse acentuada diversidade
de sistemas, o que,
sem dúvida
alguma, prejudicou a aplicação da lei penal.
[5]

Até que em 03 de outubro de 1941 promulgou-se o Decreto-Lei
nº. 3.689, que entraria em vigor a partir
de 1º. de janeiro do ano seguinte; para resolver principalmente questões
de natureza de direito
intertemporal, promulgou-se, também, o Decreto-Lei nº. 3.931/41, a Lei
de Introdução ao Código
de Processo Penal.

Este Código, elaborado, portanto,
sob a égide e
os influxos autoritários
do Estado Novo
”,
decididamente não
é, como já
não era
um estatuto
moderno, à altura
das reais necessidades
de nossa Justiça
Criminal
”, como dizia Frederico
Marques. Segundo o mestre
paulista, “continuamos presos, na esfera
do processo penal,
aos arcaicos princípios
procedimentalistas do sistema escrito
(…) O resultado
de trabalho legislativo
tão defeituoso e arcaico
está na crise tremenda
por que
atravessa hoje a Justiça
Criminal, em todos
os Estados Brasileiros.
(…) A exemplo do que se fizera na Itália fascista,
esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas
procedimentais no processo penal
e, sob o pretexto
de por cobro a formalismos
prejudiciais, estruturou as nulidades sob princípios não condizentes com
as garantias necessárias ao acusado, além de o ter feito com um lamentável
confusionismo e absoluta falta de técnica
.”[6]

Assim, se o velho Código de
Processo Penal
teve a vantagem de proporcionar
a homogeneidade do processo
penal brasileiro,
trouxe consigo, até
por questões
históricas, o ranço de um regime totalitário e
contaminado pelo fascismo,
ao contrário do que
escreveu na exposição de motivos
o Dr. Francisco Campos, in
verbis:
Se ele (o Código) não
transige com as sistemáticas
restrições ao poder
público, não
o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo
do Estado ou
de uma sistemática prevenção
contra os direitos
e garantias individuais
.”

É
bem verdade que ao longo
dos seus 60 anos
de existência, algumas mudanças pontuais foram marcantes
e alvissareiras como, por exemplo, o fim da prisão preventiva obrigatória com
a edição das Leis
de nºs. 5.349/67, 8.884/94, 6.416/77 e 5.349/67; a impossibilidade de julgamento do réu revel citado por
edital que
não constituiu advogado
(Lei nº. 9.271/96); a revogação do seu
art. 35, segundo o qual
a mulher casada
não poderia
exercer o direito
de queixa sem
o consentimento do marido,
salvo quando
estivesse separada dele ou quando a queixa
contra ele
se dirigisse (Lei nº. 9.520/97);
modificações no que concerne à prova pericial (Lei
nº. 8.862/94); a possibilidade de apelar sem a necessidade
de recolhimento prévio
à prisão (Lei
nº. 5.941/73); a revogação dos artigos atinentes
ao recurso extraordinário
(Lei nº. 3.396/58), além das alterações
acima referidas.

Por outro lado, leis extravagantes
procuraram aperfeiçoar o nosso
sistema processual penal,
podendo citar as que
instituíram os Juizados Especiais Criminais (Leis
nºs. 9.099/95 e 10.259/01), e que
constituem, indiscutivelmente, o maior avanço já produzido em nosso sistema jurídico
processual, desde a edição
do Código de 1941. Há, ainda, a que
disciplinou a identificação criminal (Lei nº. 12.037/09); a proteção
a vítimas e testemunhas
ameaçadas (Lei nº. 9.807/99); a que possibilitou a utilização
de sistema de transmissão
de dados para
a prática de atos
processuais (Lei nº. 9.800/99); a lei de interceptações
telefônicas (Lei nº. 9.296/96); a Lei nº 8.038/90, que
disciplina os procedimentos nos Tribunais,
e tantas outras, algumas das quais, é
bem verdade, de duvidosa constitucionalidade.

3. A Reforma do Código de Processo Penal

Pois bem.
Este é o quadro
atual. Além
de algumas alterações pontuais, seja no próprio texto
consolidado, seja por intermédio de leis
esparsas, nada mais
foi feito para
modernizar o nosso
diploma processual penal,
mesmo após a nova ordem constitucional consagrada pela
promulgação da Carta Política de 1988.

E,
assim, o “atual” código
continua com os vícios
de 60 anos atrás,
maculando em muitos
dos seus dispositivos
o sistema acusatório,
não tutelando satisfatoriamente direitos e garantias
fundamentais do acusado, refém de um excessivo formalismo
(que chega
a lembrar o velho
procedimentalismo), assistemático e confuso em
alguns dos seus
títulos e capítulos, bastando citar
a disciplina das nulidades.[7]

Atualmente
tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei do Senado nº. 156/09, que
pretende uma reforma total do Código de Processo Penal. A Comissão instituída para
propor este novo Código de Processo Penal, presidida pelo Ministro do Superior
Tribunal de Justiça Hamilton Carvalhido, teve como um dos principais objetivos
dar maior celeridade à Justiça. Um das medidas seria o fim da participação dos
juízes na tramitação do inquérito policial, o qual ficaria a cargo da
autoridade policial e do Ministério Público. A diligência policial não exigiria
mais autorização judicial, apenas do Ministério Público.  O Ministro Carvalhido defendeu a criação da
figura do juiz de garantia, a quem caberia exercer o controle sobre a
legalidade da investigação, inclusive quanto à autorização para interceptações
telefônicas, solicitadas pela autoridade policial. Tal juiz sairia da causa a
partir do oferecimento da denúncia, dando lugar a outro magistrado, que teria
maior independência para avaliar a validade das provas colhidas no inquérito.
Um dos pontos do projeto, que deve despertar maior polêmica, é o fim da prisão
especial para pessoas com diploma de nível superior, que ficaria restrita
apenas a algumas autoridades. As prisões preventivas devem ter prazo máximo
delimitado. “É preciso continuar essa
mudança de mentalidade de ver na [prisão]
preventiva uma antecipação da sanção penal, embora não haja ainda julgamento
definitivo, que possa criar a certeza da aplicação da pena
”, afirmou
Carvalhido. O Ministro considera positiva a decisão do Supremo Tribunal
Federal, que garante a liberdade do acusado até que não haja condenação em
última instância, com sentença transitada em julgado. Tal entendimento, segundo
ele, reforça o princípio de que a prisão cautelar é de natureza excepcional. “É necessário que os direitos das pessoas sob
investigação sejam respeitados, o que não significa dizer que não se pode
prender cautelarmente
”, ressalvou Carvalhido. Além
do Ministro Carvalhido, integram a comissão, o Juiz Federal Antônio Corrêa; o
advogado e professor da Universidade de São Paulo (USP) Antônio Magalhães Gomes
Filho; o Procurador Regional da República Eugenio Pacelli; o consultor
legislativo do Senado Fabiano Augusto Martins Silveira; o advogado e
ex-secretário de Justiça do estado do Amazonas Félix Valois Coelho Júnior; o
advogado e professor da Universidade Federal do Paraná (UFPR) Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho; o delegado federal e presidente da Associação Nacional dos
Delegados da Polícia Federal Sandro Torres Avelar; e o Promotor de Justiça Tito
de Souza Amaral (Fonte: Agência Brasil). O texto do relator, o Procurador da
República Eugênio Pacelli de Oliveira, deve propor a extinção da prisão
especial para pessoas com diploma de nível superior, a limitação do prazo
máximo para as prisões preventivas, bem como as circunstâncias em que ela pode
ser utilizada. Como um texto que visa substituir integralmente o atual CPP, o
projeto também propõe a instituição do juiz de garantias, que participaria
apenas da fase de investigação, não sendo responsável pela sentença. Segundo o
consultor legislativo do Senado para as áreas de Direito e Processo Penal
Fabiano Silveira, foram muitas as fontes consultadas, do Brasil e do exterior,
até a comissão chegar a um anteprojeto final. Ele revelou que as recentes
alterações no CPP, como as três leis sancionadas em 2008, foram preservadas
naquilo que não se chocassem com a concepção de processo penal adotado pela
comissão. Pela abordagem adotada, a comissão buscou delimitar o papel de cada
uma das autoridades envolvidas no processo penal: o juiz, o representante do
Ministério Público e o da polícia judiciária. – Estivemos sempre muito atentos para esses papéis e sua preservação, sem
interferências de parte a parte. Buscamos moderar o protagonismo judicial na
fase de investigação e também na iniciativa probatória na fase processual. Com
essa compreensão se encaixam as propostas desenvolvidas
– explicou Fabiano
Silveira, adiantando ainda que o anteprojeto estimula uma aproximação entre a
polícia e o Ministério Público, desburocratizando a fase do inquérito. Outra
necessidade identificada pela comissão, afirma o consultor, é a de retirar
resquícios autoritários do processo penal brasileiro, adequando-o ao caráter
democrático e liberal da Constituição de 1988, ao mesmo tempo limitando o
instituto da prisão provisória e ampliando o poder e as alternativas cautelares
do magistrado. Para Fabiano Silveira, as medidas podem diminuir no país o
número de prisões antes da sentença final, trazendo-o para "níveis mais aceitáveis" (Fonte: Agência Senado).

Destarte, podemos apontar como finalidades precípuas desta reforma a modernização do velho código e
a sua adaptação
ao sistema acusatório
(objetivo, aliás, ainda não inteiramente
alcançado
), com os seus consectários lógicos,
tais como
a distinção nítida
entre o julgador,
o acusador e o acusado, a publicidade, a oralidade,
a ampla defesa,
o contraditório, etc.

Sobre o sistema acusatório,
assim escreveu Vitu:

Ce
système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations
méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers
la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans
la procédure féodale
. “Ce système, qui ne distingue pás
la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par
des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré.
 “Dans
l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité
entre l’accusation et la défense
.”[8]

Ademais, a reforma está mais ou menos consentânea com
os princípios estabelecidos pelo Projeto de Código Processual Penal-Tipo para
Ibero América. Neste Código-Modelo há alguns princípios
básicos, a saber:

1) “O julgamento e decisão das causas
penais será feito
por juízes imparciais
e independentes dos poderes
do Estado, apenas
sujeitos à lei
.”
(art. 2º.).

2)  “O imputado ou
acusado deve ser tratado
como inocente
durante o procedimento, até que uma sentença irrecorrível
lhe imponha uma pena
ou uma medida
de segurança
.” (art. 3º.).

3) “A
dúvida favorece o imputado
”. (idem).

4) “É
inviolável a defesa
no procedimento
.” (art. 5º.).

Tais idéias serviram também
de base para
outras reformas feitas (ou por serem
realizadas) em outros
países, como
a Argentina, Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Chile,
Venezuela, Bolívia, Paraguai, Honduras, Equador,
Itália e Portugal.[9]

Aliás, “el Derecho procesal penal
de los países latinoamericanos, observado como
conjunto, ingresó, a partir
de la década del’80, en un período de reformas totales,
que, para el
lector europeo, puede compararse con la transformación que
sufrió el Derecho procesal penal de
Europa continental durante
el siglo XIX. No se trata, así, de
modificaciones parciales a un sistema ya adquirido y vigente, sino,
por lo contrario, de una modificación del sistema
según otra concepción del proceso penal.
Descrito sintéticamente, se puede decir que este
proceso de reformas consiste en derogar los códigos
antiguos, todavía tributarios de los últimos
ejemplos de la Inquisición – recibida con la conquista
y la colonización del continente -, para sancionar, en más o en menos, leyes procesales penales
conformes al Estado
de Derecho, con la aspiración de recibir en ellas la elaboración cumplida en la
materia durante el siglo XX.
[10]

Pode-se,
portanto, inferir
que as reformas processuais penais já
levadas a cabo em
vários países
da América Latina e por
virem em tantos
outros, são
frutos, na verdade,
de modificações no sistema político destes países
que foram, paulatinamente,
saindo de períodos autoritários
para regimes democráticos. É como
se a redemocratização impulsionasse o sistema
processual do tipo inquisitivo
para o sistema
acusatório. Aliás,
é inquestionável a estreita
ligação entre
o sistema processual penal de um país e o seu sistema político.
Um país
democrático[11] evidentemente deve possuir,
até porque
a sua Constituição
assim o obriga, um
Código de Processo
Penal que
adote o sistema acusatório,
eminentemente garantidor.
Ao contrário, em
um sistema
autoritário, o processo
penal, a serviço
do Poder, olvida
os direitos e garantias
individuais básicos,
privilegiando o sistema inquisitivo, caracterizado,
como genialmente
escreveu Ferrajoli, por “una confianza tendencialmente ilimitada en
la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la
verdad
”. O sistema
inquisitivo, portanto,
confía no sólo la verdad sino
también la tutela del inocente a las presuntas virtudes
del poder que
juzga
”.[12]

Assim, a “uniformidade
legislativa latino-americana
– na verdade compreendendo agora
a comunidade cultural de fala luso-espanhola – apoiada em
bases comuns
e sem prejuízo
das características próprias de cada região, é
uma velha aspiração
de muitos juristas
do nosso continente.
Além disso, ela
foi o sonho de alguns
grandes homens,
fundadores de nossos
países ou
de nossas sociedades políticas.
(…)

Em nossos
países, geralmente,
a justiça penal
tem funcionado como uma ‘caixa-preta’, afastada do controle
popular e da transparência
democrática. O apego
aos rituais antigos;
As fórmulas inquisitivas, que na cultura universal já
constituem curiosidades históricas; a falta de respeito
à dignidade humana;
a delegação das funções
judiciais; o segredo;
a falta de imediação;
enfim, um
atraso político
e cultural já insuportável,
tornam imperioso começar
um profundo
movimento de reforma em todo o continente
.”[13]

Este movimento reformista não
se limita à América Latina. Na Europa também se encontram em
franco desenvolvimento
reformas no sistema processual penal. A título de exemplo,
podemos referir a Alemanha, onde
también el Derecho procesal penal há
sido modificado en varias ocasiones entre
1997-2000”
[14], a Itália[15] e a Polônia,
país que
desde hace 12 años se
realizan reformas en la legislación, relacionadas con el cambio de régimen político, económico y social,
que tuvo lugar
en 1989 y también con la necesidad de adaptar las
soluciones jurídicas polacas a las soluciones aceptadas en la Unión Europea.
(…)
Las reformas de la legislación penal
e procesal penal constituyen una parte
esencial del ‘movimiento legislativo reformador’
, segundo
nos informa a Drª. Barbara
Kunicka-Michalska, do Instituto de Ciências Jurídicas da Academia
de Ciências da Polônia,
em Varsóvia.[16]

4. A Sentença Condenatória e a Fixação de
Valor Mínimo a Título de Indenização

Na reforma de 2008,
uma das grandes novidades foi a possibilidade de na própria sentença
condenatória penal o juiz fixar “valor
mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os
prejuízos sofridos pelo ofendido
” (art. 387, IV). Assim, além de aplicar a
sanção penal, o Juiz criminal deverá também estabelecer a sanção civil
correspondente ao dano causado pelo delito, algo semelhante ao que ocorre em
alguns países, como no México onde, na lição de
Bustamante, se “establece que la reparación del daño forma parte integrante
de la pena y que debe reclamarse de oficio por el órgano encargado de promover
la acción (o sea, que es parte integrante de la acción penal), aun cuando no la
demande el ofendido
.”[17]

Também “na Itália, a vítima pode ingressar no
processo penal como parte privata, formando um litisconsórcio com o MP, com o
fim de obter a reparação de dano. Em Portugal, o próprio MP pode requerer a
reparação, nos autos do processo penal
.”[18].
Conferir também, na Espanha, o art. 108 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, in verbis:

La acción civil ha de entablarse juntamente
con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador
particular; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de
restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a
pedir el castigo de los culpables
.”

Jorge
de Figueiredo Dias afirma que “a natureza
da reparação arbitrada em processo penal não deverá suscitar – e não tem
efectivamente suscitado –fundadas dúvidas: trata-se ali de uma verdadeira e
própria indemnização de perdas e danos, com natureza exclusivamente civil
.”[19]

Disposição
semelhante já tem em nosso ordenamento jurídico-penal, mais especificamente no
art. 630 do Código de Processo Penal, quando se estabelece que na revisão
criminal o “Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o
direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos
”, caso em que o
acórdão constituir-se-á título judicial executório a ser liquidado na ação
civil respectiva, para se definir o quantum debeatur. Na Lei nº.
9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), o art. 20 já estabelece que a “sentença
penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação
dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido ou pelo meio ambiente
.”

Trata-se,
evidentemente, de um julgamento extra
petita
autorizado (e mesmo imposto) pela lei, pois a decisão refere-se a
algo que não foi pedido pelo autor na peça vestibular. Não cremos ser
necessário ao acusador requerer nada neste sentido ao Juiz (ele o fará de
ofício). Os elementos da peça acusatória continuam a ser aqueles do art. 41 do
Código de Processo Penal.

É possível que o
responsável civil não seja o réu na ação penal (por exemplo, um homicídio
culposo no trânsito, praticado pelo empregado de uma empresa); neste caso,
entendemos que o civilmente responsável pela futura indenização deve ser
chamado ao processo, preservando-se o contraditório. Na Espanha, o art. 652 da Ley de Enjuiciamiento Criminal
estabelece que, além dos acusados, deverão ser comunicados acerca do processo
as “terceras personas civilmente
responsables
.”

Aqui,
observa-se, mais uma vez, após a edição da Lei nº. 9.099/95, a preocupação em
se resguardar os interesses da vítima no processo penal.  Nota-se, com Ada, Scarance, Luiz Flávio e
Gomes Filho que esta lei insere-se “no
generoso e atualíssimo filão que advoga a revisão dos esquemas processuais de
modo a dar resposta concreta à maior preocupação com o ofendido
.”[20]

García-Pablos,
por exemplo,
informa que “o abandono
da vítima do delito
é um fato
incontestável que
se manifesta em
todos os âmbitos

(…). O Direito Penal
contemporâneo – advertem diversos
autores – acha-se unilateralmente
voltado para a pessoa do infrator, relegando a vítima
a uma posição marginal,
ao âmbito da previsão
social e do Direito
Civil material
e processual
”.[21]

     A própria
legislação processual penal relega a vítima
a um plano
desimportante, inclusive pela
falta de mención de disposiciones
expressas en los respectivos
ordenamientos que provean medidas para salvaguardar
aquellos valores ultrajados
”.[22]

Esta
atenção com a vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de
inúmeros trabalhos doutrinários, como observou o jurista argentino Alberto
Bovino:

Después de
varios siglos de exclusión y olvido, la víctima reaparece, en la actualidad, en
el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de la política
criminal. Prueba de este interés resultan la gran variedad de trabajos
publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero;
” (…)
mesmo porque “se señala que com
frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una
pena sino, en cambio, en ‘una reparación por las lesiones o los daños causados
por el delito’
[23]
Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes.[24]

Dois
juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, também anotaram: “Il recupero della dimensione umana della
vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi
in quanto oscurata da quella cosí clamorosa ed eclatante del criminale,
soddisfa l’intento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una
situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del
crimine e l’indifferenza della società.
[25]

Agora,
por força do novo dispositivo, acrescentou-se um parágrafo único ao art. 63,
nos seguintes termos: “Transitada em
julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor
fixado nos termos do inciso IV do caput
do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do
dano efetivamente sofrido.

Na verdade, é fato inconteste que
a vítima não
ocupa na ciência criminal um papel de relevo, ao contrário
do que ocorreu no início
da civilização quando
teve relevante papel
na punição dos autores
de crimes
”.[26] O que ocorre é que
a “lide penal”[27]
se consubstancia, basicamente, no conflito
entre a pretensão
punitiva do Estado
e a pretensão à liberdade
do acusado (status libertatis).
Neste contexto, a vítima
não é considerada como
um sujeito de
direitos, mas
como mero
objeto ou
pretexto da investigação
.[28]

É bem verdade que
entre nós,
com o surgimento
da Lei nº. 9.099/95 privilegiou-se o sujeito passivo do crime, dando-se extrema
importância à reparação
civil dos danos
(arts. 72 e 89, § 1º., I), chegando a se eleger como um dos objetivos da lei
a reparação dos danos
sofridos pela vítima

(art. 62, in fine).

De toda forma, ainda há um grande caminho
a percorrer quando
se trata de se estabelecer
exatamente o papel
da vítima no processo
penal. Como
dizem os italianos Michele Correra e Danilo Riponti, “la storia della
giustizia penale quasi coincide con il progressivo
declino dell’influenza della vittima sulla reazione sociale allá criminalità
”.[29]

5. O Direito intertemporal

A questão reside em saber se em relação aos autores de crimes praticados
anteriormente à vigência do art. 387, IV pode o Juiz de Direito fixar o valor
mínimo para a reparação dos danos.

Para que se manifeste um
entendimento correto,
urge que procuremos definir
a natureza jurídica
da norma ora
revogada: seria ela de natureza puramente
processual ou, tão-somente, penal; ou híbrida (penal
e processual)? Admitindo-se a natureza puramente processual, obviamente não
há falar-se em irretroatividade ou ultra-atividade; porém,
se aceitarmos que são
normas processuais penais
materiais (ou
híbridas), a ultra-atividade do artigo alterado e a irretroatividade da nova lei
impõem-se, pois, indiscutivelmente, sendo disposição mais
gravosa deve excepcionar o princípio
da aplicação imediata
da lei processual penal.

Pois
bem.

A
Constituição Federal estabelece no art. 5º., XLV que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido
.”

Esta
matéria também é tratada no art. 91 do Código Penal, nestes termos: “São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de
indenizar o dano causado pelo crime
.” Outrossim, no Código Civil temos os
seguintes dispositivos, todos igualmente pertinentes a esta questão:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito
.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.
186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo
. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar
o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem
.

Art. 932. São também
responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que
estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador,
pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de
hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro,
mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os
que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente
quantia
.”

Ora, nada obstante o caráter
eminentemente processual de um dispositivo legal que estabeleça o conteúdo de
uma sentença condenatória, entendemos que o fato da lei também prescrever que
dentre os requisitos integrantes da decisão está a questão da reparação do dano
(que é induvidosamente de Direito Material, como demonstrado acima com a
transcrição do texto constitucional e do Código Civil), torna-o uma norma
processual penal material.

É norma jurídica de Direito
Processual, pois trata da decisão final a ser proferida em um processo, sem, no
entanto, deixar de ser uma norma de Direito Material, visto que também trata de
matéria atinente a Direito Civil e ao próprio Direito Constitucional.
Nestas condições,
ditas normas não
são puramente
processuais (ou formais,
técnicas), mas
processuais penais materiais.

O jurista lusitano
e Professor da Faculdade
de Direito do Porto,
Taipa de Carvalho,
após afirmar que “está em crescendo
uma corrente que
acolhe uma criteriosa perspectiva material
– que distingue, dentro
do direito processual penal, as normas
processuais penais materiais
das normas processuais formais
”, adverte que
dentro de uma visão
de “hermenêutica teleológico-material determine-se que à sucessão
de leis processuais penais
materiais sejam aplicados o princípio da irretroactividade da lei
desfavorável e o da retroactividade da lei favorável
.”[30]

Taipa de Carvalho explica que
tais normas
de natureza mista
(designação também usada por ele), “embora processuais, são
também plenamente
materiais ou
substantivas
.” Para ele,
constituem exemplos de normas processuais penais
materiais, dentre
outras, as que estabelecem “graus de recurso”,
sendo a lei aplicável aquela vigente
no tempus
delicti
, isto é, no momento da prática da conduta, independentemente
do momento em
que o resultado
se produza
.”[31] (grifo nosso).

Informa,
ainda, o mestre
português que
o alemão Klaus Tiedemann “destaca a exigência metodológica
e a importância prática
da distinção das normas
processuais em normas
processuais meramente formais ou técnicas e normas
processuais substancialmente materiais
”, o mesmo
ocorrendo com o francês
Georges Levasseur.[32]

Feitas tais considerações, lembra-se que
la individualización de la ley penal más benigna
deba hacerse en cada caso concreto
,
tal como
ensina Eugenio Raul Zaffaroni.[33]

A propósito, veja-se a lição
de Carlos Maximiliano:

Quanto aos institutos
jurídicos de caráter
misto, observam-se as regras atinentes
ao critério indicado em espécie determinada. Sirva de exemplo
a querela: direito
de queixa é substantivo;
processo da queixa
é adjetivo; segundo
uma e outra hipótese
orienta-se a aplicação do Direito
Intertemporal. O preceito sobre
observância imediata
refere-se a normas processuais no sentido próprio; não abrange casos
de diplomas que,
embora tenham feição
formal, apresentam, entretanto,
prevalentes os caracteres do Direito Penal Substantivo; nesta hipótese,
predominam os postulados do Direito Transitório
Material
.”[34]

Comentando
a respeito das normas
de caráter misto,
assim já
se pronunciou Rogério Lauria Tucci:

Daí
porque deverão ser
aplicadas, a propósito, consoante
várias vezes também
frisamos, e em face
da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas,
as disposições legais
mais favoráveis
ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras
de direito transitório,
– estas excepcionais por natureza
.”[35]

Outra não é a opinião
de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho:

Se a norma
processual contém dispositivo que, de alguma forma,
limita direitos fundamentais
do cidadão, materialmente
assegurados, já não
se pode defini-la como norma puramente
processual, mas como
norma processual com
conteúdo material
ou norma
mista. Sendo assim,
a ela se aplica a regra
de direito intertemporal penal e não
processual.
[36]

No sentido do texto, vejamos dois julgados do
Tribunal Federal de Recursos da 1ª. Região[37]:

Em
observância ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa (art. 5º,
XL, da CF/88), inviável a incidência do regramento do art. 387, IV, do CPP (que
possui nítido caráter material), ao caso concreto, pois que os fatos delitivos
ocorreram no período compreendido entre julho/2004 à set/2004 e a Lei
11.719/2008, que deu nova redação ao mencionado artigo, conferindo a
possibilidade de o julgador, na esfera criminal, fixar valor mínimo para
reparação de danos, passou a vigorar no ano de 2008, de modo que dito preceito
não pode alcançar os processos em andamento, como na hipótese. 6. Apelação
parcialmente provida, apenas para reduzir a pena imposta à acusada e afastar a
fixação do valor mínimo de indenização em favor do INSS
.” (ACR
200638000115549, Juiz Tourinho Neto – 14/05/2010).

 “Exclusão da condenação por reparação do
dano, com base no art. 387, IV, do CPP, introduzido pela Lei 11.719, de
20/06/2008, eis que, na data do fato – 29/07/2008 – ainda não tinha eficácia a
Lei 11.719, de 20/06/2008, publicada no DOU de 23/06/2008, que só entrou em
vigor 60 dias após sua publicação, consoante o seu art. 2º, não podendo tal
disposição retroagir, para prejudicar o réu-apelante.
” (ACR
200841000075895, Juíza Federal Assusete Magalhães, 14/01/2011).

6. Conclusão

Assim, considerando “que a natureza processual de uma lei não
depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo
próprio
[38],
entendemos que o inciso IV do art. 387
do Código de Processo Penal terá incidência
apenas em relação
àqueles agentes
que praticaram a infração
penal posteriormente à entrada em vigor da nova lei, atentando-se para o disposto nos arts. 2º. e 4º., ambos do Código Penal.[39]

Não é apenas o fato de uma norma
está contida em um Código de Processo Penal que a sua natureza será
estritamente processual (e dever ser aplicada a regra do tempus regit actum). Como afirmava Vicenzo Manzini, “estar uma norma comprendida en el Código de
procedimiento penal o en el Código penal no basta para calificarla,
respectivamente, como norma de derecho procesal o de derecho material.
[40]

Enfrentando
esta questão, o Supremo
Tribunal Federal
decidiu que, tratando-se “de normas
de natureza processual, a exceção estabelecida por
lei à regra
geral contida no art. 2º. do CPP não padece de vício
de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito
penal que
tenham conteúdo mais
benéfico aos réus
devem retroagir para
beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição
federal.
” (STF – ADI 1.719-9 – rel.
Joaquim Barbosa – j. 18.06.2007 – DJU
28.08.2007, p. 01).

 

Notas:


[1] A lei foi
publicada no Diário Oficial
da União do dia
23 de junho de 2008, entrando em vigor 60 dias depois de oficialmente publicada, na forma
do art. 2º. da mesma lei. Segundo o
art. 8º. da Lei Complementar nº. 95, “A vigência
da lei será indicada de forma
expressa e de modo
a contemplar prazo
razoável para que dela se tenha amplo
conhecimento, reservada
a cláusula "entra em vigor na data de sua
publicação" para as leis
de pequena repercussão
.” Pelo seu § 1º. “a contagem
do prazo para
entrada em
vigor das leis
que estabeleçam período
de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último
dia do prazo,
entrando em vigor
no dia subseqüente
à sua consumação
integral
.” (Grifo
nosso).

[2]
Período que
abrange parte do governo
de Getúlio Vargas (1937 – 1945) que
encomendou ao jurista Francisco Campos uma nova
Constituição, extra-parlamentar,
revogando a então Constituição
legitimamente outorgada ao País por uma Assembléia
Nacional Constituinte
(1934).

[3]
FIORE, Pascuale. De la Irretroactividad e
Interpretación de las Leyes.
Madri: Reus, 1927, p. 579 (tradução do italiano para o
espanhol de Enrique Aguilera de Paz).

[4]
O Núcleo do Problema
no Sistema Processual Penal Brasileiro. Boletim do Instituto
Brasileiro de Ciências
Criminais, São Paulo, nº. 175, jun.
2007, p. 11.

[5]
José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. Campinas:
Bookseller, 1998. v. I, p. 104.

[6] José Frederico Marques, op. cit., p. 108.

[7]
Comentando a respeito do Título que trata das nulidades no processo
penal, Frederico Marques adverte que “não
primou pela clareza
o legislador pátrio,
ao disciplinar o problema
das nulidades processuais penais, pois os respectivos artigos estão prenhes
de incongruências, repetições
e regras obscuras, que
tornam difícil a sistematização coerente de tão
importante instituto.

(…) Ainda aqui, dá-nos mostra
o CPP dos grandes defeitos
de técnica e falta
de sistematização que pululam em todos os seus diversos preceitos e normas,
tornando bem patente
a sua tremenda
mediocridade como diploma
legislativo
” (MARQUES, José
Frederico. Elementos de Direito
Processual Penal.
Campinas: Bookseller, 1998. v. II, p. 366-367).

[8]
André Vitu, Procédure Pénale. Paris:
Presses Universitaires de France, 1957, p. 13-14.

[9]
Ada Pallegrini Grinover, “A reforma do Processo Penal. Disponível em: www.direitocriminal.com.br.
Acesso em:
15 jan. 2001.

[10] Julio B. J. Maier;  Struensee, Eberhard. Las Reformas Procesales Penales
en América Latina.
Buenos Aires:
Ad-Hoc, 2000, p. 17.

[11]
Norberto Bobbio assinala, muito a propósito, que “Direitos do homem,
democracia e paz
são três
momentos necessários
do mesmo movimento
histórico: sem
direitos do homem
reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem
democracia, não
existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em
outras palavras, a democracia
é a sociedade dos cidadãos,
e os súditos se tornam cidadãos quando
lhes são
reconhecidos alguns direitos
fundamentais
” (A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 1).

[12] Luigi FERRAJOLI, Derecho y
Razón. 3. ed. Madrid: Trotta, 1998,
p. 604.

[13]
Exposição de Motivos
do Projeto de Código
Processual Penal-Tipo para Ibero-América, com a colaboração
dos Professores Ada Pellegrini Grinover
e José Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo,
São Paulo,  n 61, 
1991, p. 111.

[14]
Tonio Walter, Professor da Universidade
de Friburgo. Revista Penal
“Sistemas Penales
Comparados”, Salamanca, 1997, p. 133.

[15] Segundo
Daniele Negri, da Universidade de
Ferrara, “quizá nunca como en estos últimos
cinco años había sufrido el procedimiento
penal italiano transformaciones tan
amplias, numerosas y frecuentes.
(…) La finalidad de dotar
de eficiencia a la Justicia se ha presentado como
la auténtica meta de las innovaciones
normativas que se han llevado a cabo en los últimos
años (1997-2001)
.” Revista
Penal-
“Sistemas Penales Comparados”, Salamanca, 1997,  p. 157.

[16] Revista Penal
“Sistemas
Penales Comparados”, Salamanca, 1997,
p. 164.

[17]
Apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 20ª.
ed., 1998, p. 9.

[18] Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003, p. 107 (em co-autoria com Geraldo Prado).

[19] Direito Processual Penal, 1ª. ed., 1974,
reimpressão pela Coimbra Editora, 2004, p. 543.

[20] 
Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 5ª. ed.,
2005, p. 110.

[21]
Antonio García-Pablos de Molina, Criminologia, São
Paulo: RT, 1992, p. 42, tradução de Luiz Flávio Gomes

[22] Juan H. Sproviero, La víctima
del delito y sus derechos, Buenos Aires:
Depalma, p. 24

[23]
Revista Brasileira
de Ciências Criminais, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais,
nº. 21, p. 422.

[24] O Papel da Vítima no Processo Criminal, Malheiros Editores,
1995. Indicamos também o trabalho intitulado “El papel de la víctima en el proceso
penal según el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación”, por Santiago Martínez (Fonte: www.eldial.com – 12/08/2005).

[25] La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale – Un Approccio
Criminologico, Padova, 1990, p. 144.

[26]
Antonio Scarance Fernandes, O papel da vítima no processo
criminal, São Paulo: Malheiros, 1995, p.
11

[27]
Advirta-se que a expressão
“lide” penal
é combatida por setores
da doutrina, preferindo alguns autores, como nós, falar
em controvérsia
penal
, causa
penal
ou
caso penal
(a respeito conferir
Jacinto Miranda Coutinho, A Lide e o Conteúdo
do Processo Penal,
Curitiba: Juruá, 1998 e Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo
Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do
Processo, 15ª. ed., São
Paulo: Malheiros,  1999, p. 132

[28] García-Pablos, ob. cit.,  p. 70

[29]
La Vittima
nel Sistema Italiano della Giustizia
Penale, Padova: CEDAM, 1990, p. 18

[30]  Sucessão de Leis Penais.
Coimbra: Coimbra, p. 219-220.

[31] 
CARVALHO, Taipa
de, op. cit., p. 220 e 240.

[32]
Idem.

[33]
Tratado de
Derecho Penal.
Parte
General.
Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463- 464.

[34]
Direito Intertemporal. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos,
1955, p. 314.

[35]
Direito Intertemporal e a Nova
Codificação Processual Penal.
São Paulo: José Bushatsky, 1975, p. 124.

[36]
O Processo Penal
em Face
da Constituição. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 137.

[37] Este artigo foi escrito graças a Vitor Soliano,
meu ex-aluno, que me enviou, via-e-mail, as duas decisões do Tribunal Regional
Federal da 1ª. Região, a partir das quais passei a refletir sobre o assunto. A
ele, o meu sincero agradecimento e a minha admiração.

[38] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis
Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36 (tradução de Gilda
Maciel Corrêa Meyer Russomano).

[39] Art.. – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer
o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado
.”

Art. 4º
Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado
.”

[40] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I,
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951, p. 108 (tradução do
italiano para o espanhol de Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín).



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