Inconstitucionalidade da cobrança do ICMS dos estados nordestinos no comércio à distância

Com a evolução tecnológica, a vida perpassa por um envolvimento mais citadino com a internet, inclusive no que se refere a compras e vendas. E essa realidade desperta a atenção do Direito Tributário, em que o grande desafio é saber se a cobrança do ICMS, pelos Estados do destino do bem, em caso de comprador de Estado diverso do de origem do produto, é constitucional.[1]

O que ocorre atualmente é que essa comercialização está gerando lucros significantes para os Estados de origem das mercadorias e diante desse aumento de circulação de bens e de rendas, os Estados em que estão situados os contribuintes do ICMS estão se sentindo prejudicados por não estarem recebendo nenhuma gratificação em decorrência dessa comercialização.

Foi nesse sentido, que Bahia afirma ter deixado de arrecadar R$ 85 (oitenta e cinco) milhões em ICMS no ano passado sobre vendas eletrônicas. Diante disso, a intenção dos Estados menos favorecidos é dividir os lucros referentes ao ICMS por meio de convênio no Conselho Nacional de política Fazendária – CONFAZ. A Bahia já estipulou que cobrará 10% sobre produtos vendidos pela internet para consumidores localizados em seu território. Por exemplo, a mercadoria que vier de São Paulo e do Rio de Janeiro deverá comprovar o recolhimento do imposto para entrar na Bahia e “caso faça sua inscrição na Fazenda da Bahia, a loja poderá ter um prazo maior para o recolhimento do imposto.” Afirma ainda que será cobrada alíquota de 7% nas vendas interestaduais quando o produto parte do Sudeste com destino ao Nordeste. [2]

Nessa esteira, o estado de São Paulo interveio como amigo da corte (amicus curiae) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº. 4628, em que debatem o tema aqui abordado. Referida ação foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) em face ao protocolo ICMS 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), esta que, por sua vez, defende o pagamento do ICMS para o ente Estatal de destino da operação, incluindo as hipóteses em que o consumidor não seja contribuinte do imposto.[3]

Diante disso, a Confederação Nacional de Comercio de Bens, Serviços e Turismo, entende que o posicionamento do Conselho Nacional de Política Fazendária viola o artigo 155, parágrafo 2º da Constituição Federal, posto que presente a bitributação mediante o recolhimento do imposto também no estado de origem. Ademais, segundo o Ministro Luiz Fux, São Paulo é um dos Estados que está sendo prejudicado pelo protocolo da CONFAZ.[4]

Observa-se que juntamente com São Paulo e Bahia, encontram-se como amigos da corte na ação supra: Acre, Alagoas, Amapá, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe.[5]

No caso em tela, correto se faz afirmar que é inconstitucional a cobrança do ICMS por meio de convênio entre os Estados Nordestinos e os demais, uma vez que esse ato vai totalmente contra a norma constitucional. É o que se verifica quando se lê o artigo 150, I, da CF/88 cujo teor diz que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça e concomitantemente o artigo 155, § 2º, I da CF/88.

Juntamente com a Carta Magna deve ser analisado o artigo 114 do CTN que dispõe que fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. Em outras palavras, o tributo só pode ser cobrado quando existir antecedente normativo, conhecido como hipótese de incidência, sendo, portanto, o fato gerador a sua realização no mundo empírico, não ensejando cobrança de tributo a hipótese que ainda não está definida em lei.

Cumpre destacar também a Lei Complementar nº. 87, de 13 de Setembro de 1996, que define expressamente em seu artigo 11, I, ‘a’ que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, em se tratando de mercadoria ou bem, é a do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho diz que a tipicidade tributária significa a exata adequação do fato à norma, e, por isso mesmo, o surgimento da obrigação se condicionará ao evento da subsunção, que é a plena correspondência entre o fato jurídico tributário e a hipótese de incidência, fazendo surgir a obrigação correspondente, nos exatos termos previstos em lei. Não se verificando o perfeito quadramento do fato à norma, inexistirá obrigação tributária.[6]

Segundo Leandro Paulsen a legalidade tributária constitui garantia fundamental do contribuinte, sendo, portanto, cláusula pétrea. A garantia da legalidade em matéria tributária surgiu com a insurgência dos contribuintes contra o árbitro do soberano, ao qual restou imposta a necessidade de ouvir previamente os representantes dos contribuintes de maneira que só fosse exigido aquilo que restasse expressamente aceito por estes.[7]

     Logo, chega-se à conclusão de que a atitude dos Estados Nordestinos fere tanto a Constituição quanto as normas infralegais, se contrapondo perante todo o ordenamento jurídico por não respeitar normas expressas bem como princípios norteadores do direito tributário como a legalidade, a segurança jurídica, a igualdade, a isonomia, entre outros.

Informações Sobre o Autor

Renata Costa Rodrigues Martins

Bacharel em Direito pela Universidade Positivo – Pós Graduanda em Direito Tributário no IBET