Inquérito policial sigilo irrestrito. Impossibilidade

O “Estado Democrático de Direito” apoia-se em conceitos básicos e vitais. O primeiro deles é o “devido processo legal”, que evita arbitrariedades ou a fixação de regras novas durante o processamento. Já o “princípio da inocência até prova em contrário” coíbe perseguições pelos detentores de momento do poder. E há também o “princípio do contraditório”, que garante à parte o prévio conhecimento do que se alega a seu respeito, para permitir a resposta articulada aos elementos de que dispõe.. Quem é encarregado da aplicação destes princípios? Os operadores do Direito. Juizes, Promotores Públicos e Advogados (Luiz Eduardo Lopes da Silva e Lais A. Rezende de Andrade, em artigo publicado no site Migalhas, sob o título Cidadania ameaçada).

I – EM MEMÓRIA.[1]

Artigo de doutrina em memória de Daniel Barros, Advogado Militante, Coordenador de Edição do site www.viajuridica.com.br e mantenedor do Informativo Jurídico Blogs Direito, membro da Comissão de Informática e Comunicação da OAB/SE, com Especialização em Direito Civil (Unicap/PE), Extensão em Direito das Telecomunicações (Unb/DF), Curso de Direito Processual do Trabalho (IOB). Palestrante de eventos promovidos pelo Sistema Telebrás e Ministério das Comunicações, além de Professor da UNIT, falecido em novembro de 2005, na cidade de Aracaju-SE.

II – O INQUÉRITO POLICIAL.

Em 1988 entrou em vigência a Constituição Cidadã, assim denominada por Ulisses Guimarães, sepultando a ordem jurídica da Carta de 1967 e sua EC nº. 01/1969, restabelecendo-se a plenitude do Estado Democrático Brasileiro. Foi que pensamos. Sob que pese as cláusulas pétreas do art. 5º e outras garantias, nos últimos tempos, testemunhamos práticas até então reservadas aos regimes ditatoriais, como da Alemanha Nazista, a Itália Fascista, ditaduras militares na África e na América do Sul nas décadas 60 e 70 do Século passado. Trato dos Inquéritos Sigilosos onde se veda o acesso aos autos por parte do indiciado e seu respectivo Advogado, e o mais lastimável, com a chancela de algumas Cortes de Justiça.

O CPP tratando do Inquérito Policial prevê: “Art. 4º.  A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.” Art. 6º.Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;”. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.” Art. 20 – A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Art. 70. A competência será, se regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.”

No art. 5º do mesmo CPP, quanto à iniciativa de sua instauração, nos crimes de ação de natureza pública, poderá ser de ofício, ou mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo, incisos I e II. No mesmo artigo ainda encontramos: § 4º. O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado. § 5º. Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Para Tourinho Filho (2), inquérito policial é o “conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.”

No dizer de Mirabete (3), o “Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria”. Fernando Capez (4) conceitua o inquérito policial como “procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial”.

III – O SIGILO NO INQUÉRITO POLICIAL.

O IP é regulamentado pelo CPP que data do ano de 1941, cujo ordenamento mantém a redação original até hoje. No art. 20 o legislador processual penal consignou: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Além do CPP, outros textos legais tratam do sigilo nas investigações policiais, como acontece com as Leis nºs.  6.368/76, 9.034, de 03.05.95, 9.296 e de 24.07.1996.

Em razão das disposições retro citadas, algumas autoridades policiais passaram a adotar investigações sigilosas de forma irrestrita, vedando o acesso aos autos do inquérito pelos indicados e seus respectivos advogados, especialmente, na apuração de crimes contra a ordem financeira, o que se constitui em grave violação do Estado de Direito.

Tourinho Filho (2) sobre o sigilo no inquérito policial esclarece:

“(…) Não se concebe investigação sem sigilação. Sem o sigilo, muitas e muitas vezes o indiciado procuraria criar obstáculos às investigações, escondendo produtos ou instrumentos do crime, afugentando testemunhas e, até, fugindo à ação policial. Embora não se trate de regra absoluta, como se entrevê da leitura do art. 20 deve a Autoridade Policial empreender as investigações sem alarde, em absoluto sigilo, para evitar que a divulgação do fato criminoso possa levar desassossego à comunidade. E assim deve proceder para que a investigação não seja prejudicada. Outras vezes o sigilo é mantido visando amparar e resguardar a sociedade, vale dizer, a paz social (5).”

 Na interpretação de Fauzi Hassan Choukr (16), apud de Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo (6), “ o sigilo não deve abranger as partes do processo, pois, desta forma, além de desequilibrar a relação entre as partes, acabar-se-á por incorrer em uma inconstitucionalidade, qual seja, a de admitir que o processo penal brasileiro, inclusive o inquérito, é orientado pelo sistema inquisitório e não pelo sistema acusatório estabelecido expressamente pela Constituição (CF, art. 129, inciso I), onde uma das partes não participa da realização da prova e a outra, no caso o Ministério Público, pode livremente participar.”

O sigilo que se trata no art. 20 do CPP tem dupla finalidade. A primeira visa o resultado prático de futuras diligências por parte da Autoridade competente na apuração dos fatos, e a segunda, o resguardo das garantias constitucionais do art. 5º, X, da CF., em favor do cidadão.  Quanto ao sigilo absoluto, entendendo-se como tal, aquele que impede o acesso aos autos do inquérito por parte do indiciado ou seu Advogado, não tem lugar na sociedade democrática, falta amparo legal, afronta a ordem jurídica e violenta as prerrogativas profissionais dos advogados, não passando de resquícios do totalitarismo.

Legislação aplicável ao instrumento investigativo e ao processo:

CF. Art. 5º:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Art. 93.

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

CPP

Art. 792 – As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.

§ 1º – Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

CPC Art. 155.  Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:

I – em que o exigir o interesse público;

Il – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

A Lei 6.368/76 no seu art. 26 prescreveu: “Os registros, documentos ou peças de informação, bem como os autos de prisão em flagrante e os de inquérito policial para a apuração dos crimes definidos nesta lei serão mantidos sob sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuação profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministério Público, da autoridade policial e do advogado na forma da legislação específica.”. Como se vê, a lei prevê o sigilo de forma restrita..

Fernando Capez (4) sobre o sigilo do inquérito assim se pronuncia:

“O sigilo não se estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária. No caso do advogado, pode consultar os autos de inquérito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo na investigação, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais (Lei n. 8.906/94, art. 7º, XIII a XV, e § 1º – Estatuto da OAB). Não é demais afirmar, ainda, que o sigilo no inquérito policial deverá ser observado como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se, assim, seu estado de inocência.”

Luiz Flávio Gomes, em artigo de doutrina (1), quanto ao inquérito policial e o sigilo, em comento a decisão sobre o caso do Paraná, diz o seguinte:

“O inquérito policial, elaborado pela Polícia Judiciária para a apuração de crimes e suas respectivas autorias, diferentemente do que ocorre com o processo penal, tem caráter inquisitivo e sigiloso (CPP, art. 20). Mas esse sigilo, evidentemente, não é absoluto. Ele não vale para o juiz do caso, para o promotor que nele atua, nem para os advogados em geral. Qualquer advogado, por sinal, pode examinar os autos de um inquérito policial. É direito assegurado pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94, art. 7.º, incisos XIII a XV). Aliás, para isso, nem sequer necessita, em princípio, de procuração.

Com a onda de violência que assola nosso país, todos os direitos dos suspeitos, indiciados e acusados vêm sendo restringidos pelos legisladores e alguns setores do judiciário. Sempre que um suspeito ou acusado é enfocado como inimigo e não como cidadão dotado de direitos e garantias fundamentais (nesse sentido, assumindo claramente a postura do inimigo cf. JAKOBS, em Derecho penal del enemigo, JAKOBS-CANCIO MELIÁ, Madrid: Thomson-Civitas, 2003), a tendência é a adoção de medidas de “guerra” ou de “exceção”.

A normalidade constitucional acaba sendo violada, para se atender reclamos populares e midiáticos de endurecimento penal (punitivismo). O culpado tem que morrer como inimigo, não como cidadão (Rousseau). Todo delinqüente é um inimigo (Fichte): ou convive comigo na comunidade-legal ou perde a vizinhança (isto é, deve ir para o cárcere) (Kant).”

O sigilo no procedimento policial-criminal embora previsto na lei, não pode ser entendido como de forma irrestrita, desde ser ele restrito em relação ao indiciado e seu advogado, mesmo por que, é inconcebível na sociedade democrática, que o cidadão esteja sendo investigado e não possa saber as imputações que lhe estão sendo feita, quando em seu favor milita a presunção de inocência, art. 5º, LVII, da CF.”

Quanto ao aspecto inqusitório-discricionário do inquérito policial, sofreu ele modificação com o advento da Lei 10.792, de 02 de dezembro de 2003. Segundo o CPP, art.6º, V, no interrogatório, a autoridade policial seguirá as mesmas disposições aplicáveis ao interrogatório perante a autoridade judiciária, e aí, o contraditório se apresenta, por se oportunizar a defesa o direito de formular perguntas ao interrogando, art. 188 do CPP, quando, anteriormente, na redação original do CPP, o ato era apenas entre o juiz e o acusado. O dispositivo processual penal tem agora a seguinte redação:

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação da Lei No 10.792/1º.12.2003).

§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor.” (Redação da LEI No 10.792/1º.12.2003).

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.” (Redação da LEI No 10.792/1º.12.2003).

Marcus Camargo de Lacerda (5), Professor de Direito Penal da UNIP, em artigo de doutrina, sobre o inquérito policial após a Lei 10.792, manifesta o seguinte:

Dentre as inovações, a nova lei exige a presença de advogado, constituído ou nomeado, no interrogatório do réu (que poderá ser realizado até em estabelecimento prisional), como forma de assegurar maior amplitude de defesa (art. 185). Portanto, o ato não subsiste como inquisitivo do juiz, é contraditório. Não bastasse, ampliando e assegurando os meios de defesa, garante o direito de entrevista reservada do acusado com o advogado, ocasião em que poderá receber orientação técnica (art. 185, § 2º). Há a possibilidade de admitir perguntas do defensor e do promotor (art. 188). E, em adequação ao novo Código Civil, já não há necessidade de nomeação de curador ao réu menor de 21 anos (art. 194 foi revogado).”

IV – PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DO ADVOGADO.

Em episódios recentes, foi negado o direito ao acesso aos autos pelo advogado, ferindo frontalmente o EOAB. O sigilo tratado pela CF, pelo CPP, leis extravagantes e pelo CPC, não alcança o advogado da parte.

A CF no art. 133 declara que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. O EOAB – Lei nº. 8.906, 04 de julho de 1994. Sobre os direitos e as prerrogativas profissionais do advogado  assegura:

Art. 7º.  São direitos do advogado:

I – Exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional;

VI – Ingressar livremente:

b) Nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) Em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

XI – Reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento.

XIII – Examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópia, podendo tomar apontamentos;

XIV – Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; “

O CPC, art. 155, ao tratar do sigilo dos atos processuais, exclui da vedação, o advogado da parte, ou seja, aquele com instrumento procuratório nos autos.

Marcus Camargo de Lacerda (5), ainda sobre as prerrogativas profissionais do advogado, em seu texto, revela:

“Certa divergência é verificada no âmbito laborativo do advogado. Doutrina e jurisprudência (14) prevalecentes, baseando-se no artigo 7º, incisos XIII e XIV, da Lei n.º 8.906/94 (15), consideram tal direito do causídico irrestrito, podendo-se ter acesso aos autos de inquérito, copiar peças ou tomar apontamentos, mesmo sem procuração. Julio Fabbrini Mirabete, por sua vez, leciona que somente o advogado com legitimatio ad procedimentum tem acesso aos autos de inquérito e, caso se tenha decretado o sigilo, mesmo assim não poderá acompanhar a realização dos atos procedimentais, face ao princípio da inquisitoriedade (16)..”

O direito ao acesso aos autos de inquérito policial pelo advogado com mandato procuratório, é irrestrito, e a inobservância desse direito por parte de autoridade administrativa ou judicial, ofende a ordem jurídica, trinca as instituições, atenta e ameaça o pleno exercício do direito de cidadania. Não há em qualquer texto legal do direito positivado brasileiro, qualquer norma que autorize ao juiz, ou a autoridade policial, vedar o acesso do advogado a qualquer ato processual ou de investigação. Ao contrário, toda norma vigente garante o acesso.

V – INTERPRETAÇÃO DO STF.

V. a. CASO FLÁVIO MALUF.

Em decisões recentes, ROMS nº. 15.167 – PR, e HC 51209, a primeira do ano de 2002, e a 2ª de 22.12.205, o STJ entendeu não haver ilegalidade nas decisões judiciais impeditivas do acesso as autos de Inquéritos Policiais por parte dos indiciados e seus advogados. Em ambos os casos, felizmente, o STF decidiu de modo contrário, restabelecendo a ordem legal violada. O caso do Paraná será apreciado após o caso Flávio Maluf.

No caso Flávio Maluf, por meio de seus procuradores, requereu vista dos autos do inquérito policial nº 2000.61.81.004245-0, ao Juiz da 6ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, não obtendo êxito. Contra a decisão do juízo de 1ª instância, foi impetrado o MS, nº. 85926-2, TRF respectivo, onde também foi negada a medida liminar. Houve recurso ao STJ, relatado pelo Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, de nº. 51209, onde foi negada a pretensão formulada.

Em razão da decisão do STJ, os advogados José Roberto Batochio, Guilherme Octávio Batochio e Ricardo Toledo Santos Filho, impetraram HC perante o STF, de nº. 86.864-9 – SP, onde o Min. Nelson Jobim, Presidente da Corte, em despacho de consideração, concedeu a ordem determinando:

“Defiro a liminar requerida, para garantir ao paciente, por meio de seus procuradores, regularmente constituídos, vista dos autos do inquérito policial nº 2000.61.81.004245-0, onde quer que se encontre.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 6ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, ao TRF da 3ª Região, ao Diretor-Geral da DPF — Superintendência Regional no Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça.”

Na concessão da liminar a Flávio Maluf, foi transcrita a ementa do ac. no caso do Paraná, HC, autos de nº. 82354, relatado pelo Min. Sepúlveda Pertence, com remissão a decisões outras, HC nº 84.009, BRITTO e HC nº 86.059, CELSO.

V. b. CASO DO PARANÁ

No caso Paraná, os advogados Maurício de Oliveira Campos Júnior e outros, recorreram da decisão do juiz Roberto Kravitz, da 2ª Vara Federal de Foz do Iguaçu, que negou o direito de acesso aos autos de inquérito policial federal em curso contra seus clientes. No recurso, os ilustres advogados paranaense argumentaram:

“que estavam impedidos de exercer suas funções, pois não sabiam o motivo pelo qual seus clientes estavam sendo investigados. Para eles, era inaceitável a decisão do juiz de limitar a atuação de uma profissão, defendida como essencial, inclusive, pela Constituição. O impedimento seria uma agressão ao princípio da ampla defesa.”

Submetida ao STJ a providência pedida contra a decisão hostilizada, ROMS nº. 15.167 – PR, a eminente Minª. Eliana Calmon, relatora do voto, manifestou que o desenvolvimento das investigações em caráter sigiloso não agride o princípio do devido processo legal e da ampla defesa, pois o “O inquérito é uma peça informativa e não se desenvolve sob o crivo do contraditório”, assinalou. No julgamento, os Ministros Franciulli Netto e Castro Meira acompanharam a tese da Ministra. Para o relator Min. Peçanha Martins, voto vencido, é incabível uma pessoa ser investigada sem saber porque está sendo investigada. Também ficou vencido o ministro João Otávio de Noronha.

Contra a decisão do STJ, recorreram os advogados ao STF, HC, autos de nº. 82354, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, obtendo êxito, conforme ementa transcrita pelo Min. Nelson Jobim, Presidente do STF, quando da concessão da liminar deferida em favor de Flávio Maluf – HC 87.619 (9):

“EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado — como tal, questionável mediante mandando de segurança — e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado — por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores. II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. I. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado — interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art 7º, XIV), da qual — ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas — não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indicado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição…………………………” ………………………..” (HC nº 82.354, PERTENCE, DJ 24.9.2004).”

No caso do Paraná, após o julgamento, por e-mail, manifestei ao Presidente do STJ desconforto com a decisão e a violência dela resultante, os riscos para as Instituições, o Estado de Direito e o pleno exercício da cidadania.  Solicitei que fosse dado conhecimento dos demais Ministros da Casa. No dia imediato, com a elegância que lhe é peculiar, recebi da Minª. Eliana Calmon, cópia do voto.

Em consequência da decisão da Corte Superior de Justiça, provoquei pronunciamento do Conselho Federal da OAB-DF, acolhido. O então Presidente Nacional da OAB, Dr. Rubens Approbato Machado, me encaminhou o Of. COP/102/2002-GOC, de 16.10.2002, informando que a Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas do Conselho da OAB propôs, com acolhimento da Presidência, o encaminhamento do Processo nº. 015/2002/CNDP ao Conselho Pleno, tendo em vista análise de matéria análoga na proposição nº. 33/2002/CPP. Na mesma comunicação, me foi inteirado que o Conselho Federal, por intermédio do eminente Conselheiro Federal José Murilo Procópio (MG), pleiteou sua admissão como assistente no processo referido (caso Paraná).

O lastimável é que os nobres colegas do Paraná somente obtiveram o reconhecimento judicial de suas prerrogativas, art. 7º, XIII, XIV e X, EOAB, quando bateram as portas da Corte Maior , trilhando um longo e penoso caminho. Percorreram duas Cortes de Justiça, TRF e STJ, sem êxito.  Uma situação que não se deve admitir que se repita, embora, repetida, no caso Maluf, e em tantos outros casos anônimos.

Advogados Paulistas, em Manifesto de oposição, Revista Consultor Jurídico, 07.10.2005, expressaram:

“Banaliza-se a negativa de vista dos autos fora de cartório, vulgariza-se a afronta aos advogados nas audiências, alastram-se as portarias, regulamentos e atos normativos que geram obstáculos à desimpedida execução da função pública, exercida em ministério privado, que é a Advocacia.”

Sob que pese as decisões acima mencionadas, o mesmo STF, por decisão monocrática do Vice-Presidente, Min. Sálvio de Figueiredo, negou medida liminar, HC  45637, onde se pretendia acesso a autos de inquérito policial, por entender não reunidos os requisitos para concessão da liminar requerida. O HC fora requerido pelo presidente e o vice-presidente do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários de Veículos (Sindican).

Deve o advogado ser intransigente na defesa de suas prerrogativas previstas no art. 7º do EOAB, especialmente, os criminalistas, nas prerrogativas dos incisos XIII e XIV. Quando seu direito for violado, não deve se inibir ou acovardar-se com a afronta, promovendo as medidas legais e reclamando a intervenção da OAB Local, Estadual ou Nacional, conforme cada caso, de forma a nunca ceder e nem transigir com as prerrogativas profissionais.

No EOAB ainda encontramos: art. 6º.  “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Parágrafo único. As autoridades, os serviços públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho. Art.7º. São direitos do advogado: I – Exercer, com liberdade, a profissão em todo território nacional.”

Marcelo Di Rezende Bernardes, em artigo publicado no Jornal Jurid Digital, sob o título O alvo, agora, são os advogados, sobre os episódios das invasões aos escritórios de Advogados, se posicionou:

“Nos últimos meses e, mais recentemente, na semana passada, a comunidade advocatícia como um todo, assistiu uma vez mais, perplexa e com grande indignação e repúdio, frise-se, aos atos do Poder Judiciário que tem autorizado procedimentos e ações policiais em execuções de mandados de busca e apreensão, que indevidamente vem permitindo a invasão literal de vários escritórios de Advocacia, obrigando advogados a entregarem todos os documentos de clientes que estavam sob sua guarda, vasculhando arquivos, pastas e bancos de dados em computadores.

……………..

Diante dessa grave situação, que emerge já na expedição de ordens de busca e apreensão genéricas solicitadas em termos vagos e desprovidos de clareza e fundamentação, aliados, posteriormente, à não limitação da ação policial que permite os atos teatrais costumeiros, sempre acompanhados de equipes de televisão, comprometendo, destarte, sua credibilidade, resta indubitavelmente caracterizada, a mais pura violação às prerrogativas da Advocacia e que deve ser efetivamente criminalizada. Não deve ser mais aceito essa forma violenta, truculenta, fascista e antidemocrática de se tratar a banca de um advogado.”

Chega de tentativas de excluir a representação do advogado nas Cortes de Justiça, de identificar o defensor criminal com o agente do delito, de invasões de escritórios para obtenção de documentos do cliente em poder do advogado e de revistas quando do ingresso nos Fóruns. O advogado não busca imunidade ou prerrogativas para cometer delito. Busca a plenitude do exercício do amplo direito de defesa de seu cliente. Se o inscrito na OAB cometer um delito, será tratado como todo cidadão, investigado, ou acusado, mas esse não é advogado. O Advogado deve sempre fazer questão de dizer que é um advogado. Detentor de prerrogativas, independente, compromissado com as instituições democráticas, a liberdade e o Estado de Direito. As prerrogativas profissionais do advogado são conquistas, e não concessões.   Esse é libelo contra a arrogância, a arbitrariedade, a prepotência e a tirania.

V. c. OUTRAS DECISÕES

No Estado de Mato Grosso, a cliente do advogado Eduardo Mahon (8), foi convocada para prestar esclarecimento. Dois promotores públicos impediram o advogado de ter acesso aos documentos do inquérito alegando que poderia causar danos ou prejuízo à investigação. Violado o direito, o causídico impetrou mandado de segurança contra ato dos promotores de justiça do Estado argumentando:

“A defesa de investigações secretas, às escondidas, tem sabor de autoritarismo, traz lembrança de época em que todos queremos esquecer. Doutrinas de ‘segurança nacional’, ‘lei e ordem’, ‘janelas quebradas’ e quejandos, não se coadunam com a Democracia: o homem há de ser não mero objeto, mas o sujeito de sua história.”

Na decisão concessiva da liminar, o Des. Orlando de Almeida Perri, autos de nº. 47932/2005 — classe II — 11 — Capital, se pronunciou na seguinte forma:

“De há muito tempo livrou-se o ordenamento jurídico pátrio das investigações de porão, feitas ao arrepio da garantia constitucional de amplo acesso dos investigados em procedimento judicial ou administrativo ao contraditório e a ampla defesa.

Não se está dizendo que nos procedimentos investigativos deve-se ter toda a parafernália jurídica de garantia do devido processo legal; tal conclusão retiraria toda a utilidade da investigação, que por sua natureza é mesmo sigilosa.

Todavia, sigilo não significa surpresa, tocaia, onde o órgão investigador oculta seus atos e suas práticas, como a querer tomar de assalto as emoções do investigado, que se vê como uma marionete do procedimento a que está submetido.

Franz Kafka já há tempos satirizava a figura do “processo” como algo abstraído da realidade, onde mais se importa a forma e os meios do que a finalidade do ato.

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Assim, não havendo qualquer demonstração de prejuízo ou periculosidade do acesso da investigada aos termos do procedimento que lhe é movido, defiro a liminar vindicada, apenas para garantir-lhe o direito de acesso aos termos da investigação, naquilo que lhe diga respeito, antes da realização da audiência em que será ouvida, sem carga dos autos nem cópias do inquérito.

“Defiro nesses termos.”

Sob que pese o Exmo. Des. reconhecer o não cabimento de investigações de exceção na plenitude do Estado Democrático, cabe duas anotações sobre o julgado. Em nenhuma hipótese o acesso do investigado ao inquérito poderá resultar prejuízo ou possibilidade de risco, posto que o faz através de advogado com mandato. Quanto à proibição de carga do inquérito, nada em contrário, porém, impedir que se extraia cópia das peças investigativas, viola o art. 7º, XIII e XIV, do EOAB. No caso, não houve reconhecimento restritivo das prerrogativas, o que aparenta  apenas concessão, quando o Advogado é titular de prerrogativas profissionais.

A Desª. Suzana Camargo, TRF 3ª Região, relatando mandado de segurança impetrado pelo proprietário de um hotel paulista que pedia segredo de justiça sobre atos investigatórios, entendeu pelo descabimento do pedido, pois, segundo o que foi consignado no voto, “o que prevalece como regra geral, é o princípio da publicidade dos autos. Só cabe sigilo em processos que invadam a intimidade das partes, conforme estabelecido em lei.” A denegação da segurança se deu com base nos arts. 5º, LX, e 93, X, da CF, 792, § 1º do CPP, e 155 do CPC.

As garantias constitucionais sim, são absolutas, não dando lugar a interpretações restritivas. As prerrogativas profissionais do Advogado são absolutas. O Inquérito sigiloso serve apenas para perseguir adversários do Poder e aos marqueteiros de plantão, seus feitores, que vendem informações as redes de televisão em troca de promoção pessoal, pousando como heróis perante uma sociedade descrente com as instituições. Como Macunaíma, herói sem caráter.

Informa-se que o Poder Executivo Federal tem a intenção de alterar a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, que trata sobre a quebra do sigilo telefônico, prevendo punição para os profissionais da imprensa que divulguem conversas gravadas por determinação judicial. Ora, a CF garante o direito de informação, pelo que não poderá o profissional ser penalizado por divulgar um fato noticioso que lhe foi passado por autoridade inescrupulosa.  A liberdade de informação está assegurada na CF, arts. 5º, IV, IX, e 220. É preciso punir os exercentes de cargos públicos que vendam, em proveito de pecúnia ou não, informações investigativas sigilosas.

Para Celso Ribeiro, Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/81-82, 1989, Saraiva, apud de Maria Fernanda Erdelyi (9):

“O acesso à informação ganha uma conotação particular quando é levado a efeito por profissionais, os jornalistas. Neste caso, a Constituição assegura o sigilo da fonte. Isto significa que nem a lei nem a administração nem os particulares podem compelir um jornalista a denunciar a pessoa ou o órgão de quem obteve a informação. Trata-se de medida conveniente para o bom desempenho da atividade de informar. Com o sigilo da fonte ampliam-se as possibilidades de recolhimento de material informativo.”

Em artigo de minha rubrica (10) sobre o ato de censura judicial de uma magistrada baiana ao site www.jeremoabohoje.com.br, tive a oportunidade de manifestar o seguinte:

“Com o término da Ditadura Militar e com o advento da Constituição Federal de 1988, foi extirpada a Censura Prévia entre nós, de forma que a ninguém é dado o direito de censurar ou limitar o direito de informação, seja por parte de autoridade administrativa ou judiciária. A Constituição Federal inclui o Direito de Informação dentre as chamadas Cláusulas Pétreas, todas constantes do seu art. 5º. Tamanha é a importância delas, que nenhuma garantia fundamental do cidadão poderá ser extinta ou modificada por Emenda Constitucional, à luz do art. 60, inciso IV. Nos arts. 5º. e 220 da CF, encontramos:

“Art. 5º. IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.”

VI – CONCLUSÃO.

a) A sociedade democrática não deverá tolerar práticas incompatíveis com os princípios constitucionais e nem poderá admitir a violação das garantias dos cidadãos, sob pena dela se transformar em sociedade sob regime de exceção;

b) A vedação do acesso ao indiciado e seu advogado a autos de inquérito policial, viola a ordem jurídica e as prerrogativas profissionais do advogado;

c) o sigilo será sempre restrito em relação ao advogado constituído pelo indiciado;

d) para controle dos atos e peças investigativas, a decretação do sigilo, obrigatoriamente, haveria de depender de decisão judicial, devidamente fundamentada, nos limites por ela estabelecida, vedado qualquer ato que impeça o pleno exercício das prerrogativas do advogado;

e) ocorrendo violação das prerrogativas profissionais do advogado, tem ele os remédios constitucionais do MS e do HC, CF, art. 5º, LXVIII e LXIX, a depender da violação e o momento processual do caso, devendo ainda solicitar a intervenção da OAB em seus diversos segmentos;

f) a imprensa não pode ser censurada em razão da divulgação de investigações sigilosas, devendo, contudo, haver punição para autoridade que quebrar o sigilo, diretamente ou indiretamente, de fatos sob investigação, aplicando-se, aos demais casos, o princípio da publicidade.

Informações Sobre o Autor

A. Fernando D. Montalvão

Titular do escritório Montalvão Advogados Associados, concluinte na Turma de 1975 da FD da UFBA, ex-Presidente da OAB.Subs. Paulo Afonso-BA, por três mandatos, ex-advogado credenciado no antigo BANEB e do INSS, consultor jurídico de empresas, Câmaras Municipais e Prefeituras, coloborador de diversos sites jurídicos como jusvi, jusnavigandi, escritorioonline, jurista.com, trinolex, e outros, além da revista Impressa Gazeta Juris