Inviabilidade de competição para contratação de profissional da área jurídica

Resumo: Este artigo tem como objetivo demonstrar que a contratação direta de advogado não significa inobservância aos princípios básicos que orientam a atuação administrativa, nem se caracteriza como uma livre atuação do administrador, mas sim uma forma eficiente de se alcançar o interesse público primário, se observados os princípios que norteiam a administração pública, de acordo com requisitos a serem observados (notória especialização e objeto singular).

Palavras-chaves: Licitação; contratação direta; advogado; inexigibilidade.

Na conceituação de José dos Santos Carvalho Filho, licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio da qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados, selecionam a melhor proposta entre as oferecidas por vários interessados, os seguintes objetivos: celebrar contrato ou obter o melhor trabalho técnico, artístico ou científico.[1]

Como proposta mais vantajosa deve-se entender aquela que atenda melhor o interesse público.[2] Sendo a licitação um procedimento administrativo, aplicam-se os princípios gerais norteadores do direito administrativo, tais como legalidade, impessoalidade, supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

Há também alguns princípios específicos previstos na Lei de Licitações. O artigo 3º da Lei 8.666/93 veicula um conjunto de princípios e regras, sintetizando o espírito da Lei, no âmbito da licitação.

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)[3]

O intérprete deve sempre se pautar de acordo com este dispositivo, devendo optar sempre pela solução que concretize com maior intensidade os princípios norteadores da licitação e dos contratos públicos.[4]

O princípio da legalidade é o princípio basilar de toda atividade administrativa, visto que o administrador deve atuar nos limites da lei, sendo princípio indispensável para a existência de um Estado de Direito.

Na esfera administrativa, o princípio da legalidade adota o critério da subordinação à lei, o que difere da sua aplicação na esfera privada, que adota o critério da não contradição à lei. Essa imposição da estrita legalidade no Direito Administrativo é o que garante aos indivíduos uma conduta do Estado voltada para a realização do interesse público primário e evita abusos de condutas e desvios de objetivos.[5]

Na licitação, o princípio da legalidade impõe que o administrador observe as regras contidas na Lei 8.666/93, por exemplo, a escolha da modalidade de licitação adequada, observância dos requisitos de habilitação dos candidatos, deixar de realizar licitação apenas nos casos previstos em lei etc.

A contratação direta não exclui um procedimento licitatório, conforme bem ensinou o eminente professor Marçal Justen Filho[6]:

“Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para a seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação.”

A fase interna, ou preliminar, deve ser realizada para se saber se trata-se de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, para então identificar qual será a próxima etapa (fase externa) em que se estabeleceria a competição ou não.

Voltando ao tema proposto, esses “serviços técnicos” estão enumerados no art. 13 da Lei n°. 8.666/93 e são os seguintes:

“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”

Conforme o dispositivo acima transcrito, o serviço pretendido deve estar elencado no art. 13 da Lei nº 8.666/93 e deve ser de natureza técnica.

Em distinção conceitual, Hely Lopes Meirelles[7], com muita clareza asseriu:

“Serviços técnicos profissionais são os que exigem habilitação legal para sua execução. Essa habilitação varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartição competente até o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o serviço técnico é a privatividade de sua execução por profissional habilitado, seja ele um mero artífice, um técnico de grau médio ou um diplomado em escola superior.”

Por seu turno, os serviços técnicos profissionais especializados:

“são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós graduação ou de estágios de aperfeiçoamento.”

De acordo com J. U. Jacoby Fernandes[8] o art. 13 da Lei nº 8.666/93, após elencar diversos tipos de serviços técnicos profissionais especializados, estabelece que, quando não se tratar de inexigibilidade de licitação, sejam os profissionais contratados preferencialmente mediante concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

É o que nos ensina o professor Adilson Abreu Dallari[9]:

“Nem todo serviço técnico especializado torna de forma pura e simples a licitação inexigível. Existem serviços que, não obstante requeiram acentuada habilitação técnica, podem ser realizados por uma pluralidade de profissionais ou empresas especializadas, indistintamente. A inexigibilidade de licitação só poderá ocorrer quando um serviço técnico se tornar singular, ou seja, quando o fator determinante da contratação for o seu executante, isto é, quando não for indiferente ou irrelevante a pessoa, o grupo de pessoas ou a empresa executante”

Nessa linha de raciocínio temos Marçal Justen Filho[10]:

“Os requisitos subjetivos do contratado decorrem diretamente da causa motivadora da inexigibilidade da licitação. Não se aplica o procedimento formal da licitação porque o serviço técnico-científico apresenta peculiaridades que o tornam específico, singular e inconfundível. Logo, somente particulares habilitados e capacitados poderão desenvolver o serviço de modo satisfatório. Se qualquer particular estivesse capacitado a desempenhar satisfatoriamente o serviço, não se caracterizaria ele como especializado, singular e inconfundível.”

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[11]: “É imperioso, contudo, que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados”.

Ressalte-se que dentre os serviços técnicos especializados inseridos no art. 13 transcrito, o inciso V traz a contratação de serviços técnicos de advocacia, porém, apesar de saber que a licitação poderá não ser exigida, paira a dúvida quanto a possibilidade de ser contratados quaisquer serviços advocatícios por inexigibilidade, já que todo serviço prestado por advogado é especializado.

Para responder a tal indagação, imprescindível que se analise o significado plausível para: inviabilidade de competição (art. 25, caput), singularidade do serviço pretendido e notória especialização (art. 25, II).

A inviabilidade de competição ocorre quando ela for inviável, que se caracteriza pela ausência de alternativas para a Administração Pública, quando só existir um profissional em condições de atender à necessidade Estatal, não se justificando realizar a licitação (fase externa), que seria um desperdício de tempo e recursos públicos.

Sobre a inviabilidade de competição, o Tribunal de Contas da União sumulou[12]:

“A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.”

Para a contratação de advogado por inviabilidade de competição, a hipótese está prevista no inciso II, do art. 25 da Lei 8.666/93, quando o profissional for notoriamente especializado e o serviço pretendido pela Administração for de natureza singular.

A definição de notória especialização para a Lei de Licitação e Contratos, art. 25, §1.º, é:

“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Para Marçal Justen Filho[13], notória especialização é assim definida:

“A notória especialização não é um pressuposto da inviabilidade de competição. A causa da inexigibilidade de licitação não é a notória especialização do sujeito. Trata-se de uma decorrência da singularidade do objeto. A lei adotou presunção absoluta no sentido de que a satisfação de uma necessidade diferenciada e incomum, que caracteriza o serviço de objeto singular, apenas pode ser obtida por meio dos préstimos de um profissional dotado de notória especialização. Essa ponderação é indispensável para evitar que contratações de objeto não singular sejam promovidas sem licitação mediante a mera invocação de que o contratado era dotado de notória especialização. Em outras palavras, a notória especialização não justificará a contratação direta quando for desnecessária para a satisfação da necessidade estatal. O art. 25, § 1º, contém uma definição até complexa de notória especialização. Deve-se reputar que a notória especialização deriva da existência de elementos objetivos de que o sujeito é titular de habilidades diferenciadas e extraordinárias para a execução do objeto, o que gera uma reputação profissional de elevado conceito.”

Portanto, não resta dúvida de que notória especialização é o reconhecimento público da capacidade do profissional acerca de determinada matéria, ou seja, aquele que desfrute de prestígio e reconhecimento no campo de sua atividade.

Pode-se afirmar, nesse diapasão, que, para a contratação por inexigibilidade de advogado, faz-se necessária a notória especialização, mas esta, isoladamente, sem a presença dos demais requisitos do inciso II do art. 25 da Lei n. 8.666/93, não basta.

Afirma-se, também, que a contratação de advogado somente pode ser efetuada com fundamento no inciso II do dispositivo já mencionado, pois, embora possam existir outros casos de inviabilidade de competição para a contratação de profissional especializado, no caso do profissional da advocacia, a hipótese está prevista expressamente no inciso II do 25 da Lei n. 8.666/93.

Por seu turno, para a contratação de advogado pela Administração Pública, a doutrina não é uníssona quanto aos requisitos exigidos para tanto, já que o Professor Marçal Filho entende que todo trabalho produzido por advogado é técnico e se o profissional tiver notória especialização, a licitação poderá deixar de ser exigida, ao passo que diversos doutrinadores têm posição diversa, entendendo que, embora o serviço prestado por advogado seja técnico e o advogado possua notória especialização, a licitação somente deixará de ser exigida se o objeto do serviço a ser contratado for singular, único, ou seja, havendo mais de um profissional em condições de prestar o serviço pretendido pela Administração, a licitação se impõe obrigatória.

Celso Antônio Bandeira de Mello[14], pontualmente se posiciona sobre a celeuma, in verbis:

“Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular?

Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente aos serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse, inexistiria razão para a lei haver mencionado 'de natureza singular', logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. 13.

Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por 'A' ou por 'B', não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido. Veja-se: o patrocínio de uma causa está arrolado entre os serviços técnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples executivos fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratar – e diretamente – um profissional de notória especialização.”

O profissional da advocacia será sempre um técnico-especializado em decorrência de sua graduação, mas não necessariamente deterá a notoriedade. Além do mais, para o reconhecimento da inexigibilidade de licitação, não basta que o serviço seja técnico e que o profissional seja notoriamente especializado, faz-se necessário algo mais: que o objeto do contrato (o serviço a ser prestado) seja de natureza singular, ou seja, não poderá ser qualquer serviço.

Tem-se, portanto, que serviço técnico profissional especializado de advocacia suficiente para dispensar qualquer tipo de licitação é somente aquele de caráter singular, que exija de seu executante conhecimentos extraordinários, acima e além dos exigidos para o regular e normal exercício da profissão.

Pontua-se, inclusive, que somente se poderá contratar a elaboração de um parecer jurídico, com dispensa de qualquer modalidade de licitação, com quem, além de ser bacharel em direito, tenha uma formação acadêmica superior ao simples grau de bacharel em direito, seja dotado de especial titulação acadêmica ou tenha exercido funções públicas de hierarquia superior na área jurídica; não é possível escolher subjetivamente e contratar diretamente um simples bacharel em direito para promover execuções fiscais.

Essa questão já foi objeto de decisão no Supremo Tribunal Federal. Ao relatar o RHC nº 72.830-8-RO (Acórdão publicado no Boletim Licitações e Contratos – BLC, Curitiba, nº 10, 1996, p. 521), o eminente Ministro Carlos Velloso, em seu ilustrado voto, acolhido por unanimidade, negando a existência de crime na contratação de advogado para a defesa de interesses do Estado junto aos Tribunais Superiores, fez a seguinte notável ponderação:

“Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para a contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem por missão a defesa da res publica”.

Ressalta-se, sobre a questão, que a importância especial dos interesses a serem defendidos não se coaduna com uma escolha automática, formal, impessoal. Nesse sentido, repita-se, deve a Administração buscar o concurso do melhor profissional, daquele que se apresente como mais habilitado para a execução daquela específica tarefa, que tanto pode ser a elaboração de um parecer, quanto a propositura de uma ação judicial, ou a defesa do interesse público em uma ação judicial proposta por terceiros, ou, ainda, a prestação de serviços de consultoria por tempo determinado.

Conclui-se, portanto, que a singularidade do objeto a ser contratado indica que os serviços revestem de uma atividade personalíssima, é a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador, que inviabilize a comparação de modo objetivo, ou seja, o serviço pretendido pela Administração é que deve ser singular, não o executor do serviço, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.

Como se observa, trata-se de um tema bastante complexo, que requer muita prudência por parte do maior interessado: o Poder Público.

CONCLUSÃO

A contração direta é meio lançado para a Administração Pública exaltar a eficiência nas contratações públicas, contudo permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes, observando sempre o princípio da legalidade e proporcionalidade visando satisfazer o interesse da coletividade.

Quanto a contratação direta do profissional da área jurídica, objeto do estudo realizado, com fundamento na doutrina e jurisprudência majoritárias, tem-se que a Administração Pública não pode promover a contratação direta de profissional ou empresa da área de advocacia para qualquer tipo de serviço pretendido pela Administração, mesmo que o advogado seja o mais “renomado” possível. A contratação direta somente poderá ser levada a efeito se o profissional ou a empresa forem notoriamente especializados e o objeto da contratação, isto é, os serviços a serem prestados, forem singulares, únicos, de tal forma que somente aquele profissional ou empresa possa prestá-lo.