Juízo de prelibação no direito

Resumo: Juízo de admissibilidade ou prelibação ocorre quando o juízo a quo verifica, após a interposição do recurso, se este deve ser ou não recebida e processado.

Palavras-chave: processo penal – direito penal – fundamentos processuais – recursos

Introdução

O Juízo de Prelibação é uma fase processual anterior ao recebimento da ação, onde há uma defesa do réu e uma análise do Poder Judiciário antes do próprio recebimento da ação, ou seja, antes do processo começar. O rito comum, tanto no processo Civil como Penal, não contempla essa fase: o autor entra com ação, o juiz analisa alguns pontos e recebe ou não a ação.

Faz – se análise da presença ou ausência dos pressupostos objetivos e subjetivos, assim positiva, o recurso será conhecido. Se essa análise for negativa, não será conhecido o recurso.

O Juízo de Prelibação existe nas ações penais movidas contra funcionário público, conforme previsão dos artigos 514, 515, 516 do Código de Processo Penal brasileiro. Esse tipo de fase também foi introduzida na ação civil pela prática de atos de improbidade, o que se deu pela medida provisória nº 2.225-45 de 2001 – elas alteram o artigo 17 da Lei de Improbidade, estando vigentes nos  §§ 7º, 8º e 9º, do artigo 17, da Lei n] 8.429/92. Essa situação dificulta muito o andamento das ações de improbidade e por conseguinte, o combate à corrupção, pois é como se existissem dois processos.

Não existe recursos em fase dos despachos de mero expedientes. Em síntese são quatro os pressupostos objetivos dos recursos: cabimento, adequação, tempestividade, fatos impeditivos e extintivos.

Ao cabimento ou autorização legal é a imperiosa necessidade da Lei Processual expressamente prever a existência do mesmo, bem como sua pertinência no caso concreto.

Nas decisões interlocutórias simples para as quais não existem recursos, são chamadas de decisões irrecorríveis. Também não cabem recursos os despachos de mero expediente. À adequação corresponde ao que a Lei indica precipuamente para cada decisão qual o recurso cabível.

Pelo princípio da fungibilidade (artigo 579 do Código de Processo Penal brasileiro) permite que seja recebido o recurso mesmo que incorreto em sua nomenclatura, desde que obediente ao devido procedimento previsto em Lei processual, do contrário, caracterizaria má fé.

 Pelo princípio da conversão permite que o recurso seja interposto embora com endereçamento distinto do que devia, sendo encaminhado ao órgão competente para conhecê-lo. Tal recurso igualmente será recebido se for obedecido os procedimentos e a tempestividade. Cada recurso possui um prazo legal adequado para sua interposição e que é de obrigatória, quando o Código de processual Penal propõe o prazo de interposição recursal de cinco dias, mas há também outros prazos.

O Superior Tribunal Federal adiantou na Súmula 310 in verbis. “Quando a intimação tiver lugar na sexta – feira, ou a publicação,com efeito, de intimidação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda – feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará a correr no primeiro dia útil que se seguir”.

Sendo o recurso um ônus processual, a parte interessada que permanece inerte não interpondo tempestivamente o remédio processual, a decisão adquire os efeitos da imutabilidade, onde o direito não atende aos que dormen. “Dormientibus non sucurrit jus”.

Tal pressuposto é verificado quando da entrega da petição de recurso em cartório com recibo, em tempo hábil.

A regularidade do procedimento consiste na estrita observância de todas as formalidades legais conforme o artigo 578 do Código Processual Penal quando o recurso seja interposto por petição ou termos nos autos.

A desistência ao recurso consiste na manifestação de vontade de retirar o recurso já interposto, o querelante, o acusado e o querelado podem desistir. Alguns doutrinadores admitem a interposição recursal por fax ou telex apenas quando do oferecimento das razões, salvo no caso da Lei 9.099/95 em que apelação deverá vir acompanhada das respectivas razões (artigo 82, I parágrafo).

As hipóteses de recursos necessários são os seguintes no sistema processual brasileiro: das decisões que concedem habeas corpus (artigo 574, I); das sentenças de absolvição sumária no júri (artigos 574, II e 411); das sentenças absolutórias no caso dos crimes contra economia popular (artigo 7, da Lei 1.521/51). Não se pode considerar o recurso necessário como recurso, e nem mesmo se exige fundamentação. Há jurisprudência principalmente no Sul do Brasil e Minas Gerais que entendem que o artigo 129, I da Constituição Federativa do Brasil a revogação do recurso ex oficio (RT690/305), pois a ação penal pública, é privada do Ministério público, não cabe ao juiz praticar qualquer ato de parte, como, o de recorrer de decisão absolutória, sob pena de perder a imparcialidade e de quebrar fatalmente o princípio da inércia da jurisdição.

Para Tourinho Filho, não ocorreu revogação alguma, pois o dispositivo trata de ação e recurso oficial não é propriamente ação no que é acompanhado.

Fernando Capez também entende que não ocorreu revogação, e sim, uma não recepção do disposto legal pela ordem constitucional, é simples caso em que a lei exige o reexame da decisão pelo tribunal.

Juízo de admissibilidade ou prelibação ocorre quando o juízo a quo verifica, após a interposição do recurso, se este deve ser ou não recebido e processado. Analisa a presença dos pressupostos processuais objetivos e subjetivos.

A deliberação, o julgamento do mérito recursal, só será possível quando efetuado e satisfatório o juízo de prelibação ou admissibilidade. A decisão do juízo a quo não vincula a do juízo ad quem, que poderá também apreciar de forma independente admissibilidade recursal, do acordo com os pressupostos processuais.

Há recursos em que o reexame da matéria é devolvido ao próprio órgão prolator da sentença recorrida, caso dos embargos de declaração. Tais recursos são chamados de iterativos.

Os recursos mistos, a questão é reexaminada pelo próprio órgão recorrido e também pelo órgão de superior instância, como é caso do recurso em sentido estrito e agravo em execução. No caso de haver somente recurso exclusivo do réu, o Tribunal não poderá modificar a sentença ou decisão para prejudicá-lo. Implica em só devolver a matéria que foi objeto do pedido nele contido um inédito pedido ou postulação. O recurso funciona como condição suspensiva da eficácia da decisão recorrida, que não pode ser executada até que ocorra o final julgamento, que em caso de silêncio da lei, o recurso não obterá efeito suspensivo, é indispensável que o juiz declare em quais efeitos recebe o recurso.

A apelação da sentença absolutória não possui efeito suspensivo, a da sentença condenatória somente produziria efeito se o réu for primário e possuidor de bons antecedentes.

O recurso em sentido estrito da sentença de prenuncia suspende a realização do júri, mas não impede a prisão provisória, se o réu for reincidente ou tiver maus antecedentes. O efeito extensivo dos recursos em direito Processual Penal está previsto no artigo 580 do Código de Processo Penal brasileiro que em concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos de caráter não pessoal, aproveitará aos demais.

O efeito extensivo do recurso é aplicável aos recursos em geral. Além dos pressupostos recursais objetivos já retro – mencionados, pode-se acrescentar, a parte não pode fazer uso de mais de um recurso para combater a mesma decisão. Cada tipo de decisão, só pode ser afrontada por um determinado tipo de recurso, que chamamos de unirecorribilidade (artigo 593, parágrafo 4º do Código Processual Penal brasileiro). No entanto, existem exceções:   

VIABILIZAÇÃO DO EQUILÍBRIO SÓCIO – ECONÔMICO – CONSTITUCIONAL

Quando há ocorrência de um caso concreto, pode-se declarar lei inconstitucional se lhe aplica neste momento, tratando-se de uma decisão que terá efeitos ex tunc e partis, não anulando ou revogando a lei. Já na hipótese de ser a decisão definitiva do Superior Tribunal Federal e ocorrer conseqüente suspensão da execução da lei pelo Senado Federal, o efeito será ex nunc e erga omnes. Somente neste caso a lei deixa de estar em vigor, tornando-se ineficaz e inaplicável.

O procedimento de decisão definitiva tomada pelo Superior Tribunal Federal é comunicá-la ao Senado Federal para que ocorra a suspensão da execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional, segundo o artigo 52, X da Constituição Federativa do Brasil.

O controle de constitucionalidade por ação ocorre quando se acredita não corresponder ou não se adequar determinada lei ou ato normativo aos ditames estabelecidos na Constituição Federativa do Brasil.

A Constituição Federativa do Brasil de 1988 não disciplinou, o efeito da declaração de inconstitucionalidade, concluindo-se que se deve pautar pelas regras processuais ordinárias, isto é, pela eficácia e autoridade da sentença. Ficando a sentença com efeito de eliminar a eficácia e aplicabilidade da lei. Esta não é mais executável, sob pena de afrontar a eficácia da coisa julgada, dessa forma, não é necessário que o Senado suspenda a execução da lei, como no controle difuso, uma vez que a própria sentença incumbe dessa tarefa.

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão busca por fim à ausência de medidas para tornar efetiva determinada norma constitucional. Por medida deve-se compreender omissões legislativas, de atos administrativos ou mesmo no cumprimento de disposições constitucionais por falta de vontade política do governo, como em relação aos Direitos Sociais.

O efeito da declaração de inconstitucionalidade, no caso de omissão no cumprimento de normas constitucionais, por falta de vontade política, constitui no fato de que do reconhecimento da omissão pelo governo, dado pelo Superior Tribunal Federal, pode-se demonstrar que o Presidente não está agindo no sentido de consecução dos objetivos constitucionais. Tal atitude configura atentado ao exercício dos Direitos Sociais, fato que importa em crime de responsabilidade, nos termos do artigo 85, III da Constituição Federativa do Brasil. Embora não esteja na competência do Poder Judiciário julgar esse tipo de crime, uma decisão do Tribunal Supremo, com certeza, maior fundamentação e substância daria a parte.

No artigo 103, § 2º da Constituição Federativa do Brasil, encontra-se o efeito da declaração de inconstitucionalidade por omissão, qual seja, o de dar ciência ao Poder competente, que não é apenas o Legislativo, podendo tratar de argüição de expedição normativa necessária para o cumprimento de determinado preceito constitucional na adoção das providências devidas. Em órgão administrativo, deve fazê-lo em trinta dias.

O objetivo desta garantia processual é, no caso direta de inconstitucionalidade, omissão, o suprimento de carência na regulamentação de leis constitucionais em se tratando da ação direta de inconstitucionalidade por ação, é a suspensão da eficácia e aplicabilidade de lei ou ato normativo.

A legitimidade ativa nesta ação encontra-se referida no artigo 103, I a VIII da Constituição Federativa do Brasil assim podem impetrá-la o presidente da República, as Mesas do Senado Federal e Assembléia Legislativa, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, entre outros.

A legitimidade passiva pertence ao órgão legislativo ou executivo que tenha deixado de tomar qualquer medida que lhe cabia no sentido de regulamentar normas constitucionais.

A diferença de ação direta inconstitucional por omissão e mandado de injunção se faz em três pontos, conforme expõe Randolpho Gomes em seus anais:

“O objeto do mandado de injunção é o suprimento da ausência de norma regulamentadora, com o fim de se obter o pronto exercício do direito, efeito inter partes. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, apesar também de objetivar o suprimento de ausência de norma regulamentadora, visa à construção da norma ausente pelo órgão ou poder competente, tendo a decisão judicial efeito erga omnes;

A legitimidade ativa no mandado de injunção pertence a qualquer pessoa titular de direito, ao passo em que, na ação direta de inconstitucionalidade somente a detém as pessoas e instituições no artigo 103 da Constituição Federativa do Brasil discriminadas;

Por fim, quando à legitimidade passiva, no mandado de injunção a possui quem deve conceder concretamente o direito, podendo mesmo ser uma empresa privada. Em relação à ação direta de inconstitucionalidade, somente será sujeito passivo a pessoa ou entidade responsável pela elaboração da norma.  

INCONSTITUCIONALIDADE DA M. P. Nº 2.225-45.         A EXECUÇÃO VIRA REGRA E PROCRASTINA O COMBATE À CORRUPÇÃO NO PAÍS.

A Medida Provisória nº 2.225-45, de 04/09/2001que instituiu o Juízo de Prelibação nas ações civis públicas de responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa por sua flagrante inconstitucionalidade, não se coaduna com o propalado fortalecimento dos mecanismos de combate aos atos de corrupção praticados contra o patrimônio público.

A Medida Provisória em referência, dentre outras matérias, ratificou a instituição do referido juízo de prelibação nas ações civis públicas de responsabilidade pela prática de ato de improbidade administrativa, acrescentando dispositivos à Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). A sua edição, e seguidas reedições, tendo surgido quase 10 (dez) anos após a promulgação desta lei e, revelam claramente a não observância dos indispensáveis requisitos constitucionais (art. 62, caput, Constituição Federativa do Brasil).

 Já com o advento da Emenda Constitucional n.º 32, de 11/09/2001, restou vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito processual civil (art. 62, § 1.º, “b”, da Constituição Federativa do Brasil), não se harmonizando com o atual sistema constitucional a manutenção da Medida Provisória n.º 2.225-45, de 04/09/2001, pois, ao regulamentar regras daquela província do direito, desbordou do âmbito próprio a elas reservado.

Como a Medida Provisória n.º 2.225-45, de 04/09/2001, está em vigor há mais de dois anos, o referido ato do Poder Executivo, até por força da omissão da Emenda Constitucional n.º 32, assume caráter permanente, fugindo completamente do escopo das medidas provisórias, que se destinam a regulamentar situações provisórias, relevantes e urgentes.

Não bastasse, esse caráter permanente, viola também a nova sistemática procedimental prevista pelo constituinte derivado, ou seja, as medidas provisórias anteriores à Emenda Constitucional n.º 32 que, inicialmente, teriam eficácia por 30 dias e, agora com a nova redação, por 60 dias (art. 62, § 3.º, da Constituição Federal), passam a produzir efeitos independentemente de prazo.

Fosse insuficiente, a produção de efeitos “sem prazo certo”, também viola a nova sistemática na medida em que a reforma constitucional pretendeu restringir o número reedições (art. 62, § 7.º, da Constituição Federativa do Brasil) e, conseqüentemente, o prazo das medidas provisórias.

Ademais, a ausência de prazo para apreciação das medidas provisórias em vigor quando da edição da Emenda Constitucional n.º 32, constitui inaceitável inconstitucionalidade, por afronta à tripartição dos Poderes (art. 2.º da Constituição Federativa do Brasil) e à regra de que o “Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional” (art. 44 da Constituição Federativa do Brasil).

Antes de ser instituído o “juízo de prelibação”, o Ministério Público ingressava em Juízo com a ação civil visando coibir ato de improbidade administrativa e o Juiz desde logo recebia a petição inicial e determinava a citação do requerido.

A partir do malfadado “juízo de prelibação”, instituído pela Medida Provisória, o Juiz ao invés de receber a inicial e determinar a citação, ordena inicialmente apenas a notificação do requerido para oferecer manifestação por escrito. Não há prazo para que se efetive a tal notificação.   Assim sendo, enquanto o requerido não é localizado a ação fica sobrestada indefinidamente, muitas vezes, por período superior a um ano, até que se efetive a notificação.   Nesse interregno, o prazo prescricional de cinco anos, continua a fluir, pois só será interrompido com o despacho do Juiz que ordenar a citação (art.202, inc. I do Código Civil brasileiro).

Sem dúvida é um estímulo gritante e inadmissível à impunidade no País, uma vez que o Brasil é signatário da Convenção Interamericana contra a Corrupção e conforme divulgação do relatório Índice de Percepção da Corrupção de 2003, da ONG Transparência Internacional, o Brasil recebeu classificação 3,9 (foi 4,0 em 2002 e 2001; 3,9 em 2000; 4,1 em 1999 e 4,0 em 1998), indicando “que o país não tem piorado ao longo do tempo na percepção internacional sobre o grau de corrupção vigente – mas, também, assinala que não tem melhorado”.

Em síntese, ao tempo em que se invocam, cada vez mais, medidas destinadas a combater a corrupção e a impunidade, buscando o resgate da seriedade com o trato da coisa pública, objetivando a probidade dos agentes públicos, a responsabilização dos funcionários descumpridores de seus deveres e dos respectivos beneficiários pela prática de atos de improbidade administrativa, a Medida Provisória n.º 2.225-45, de 04/09/2001, ao instituir o juízo de prelibação, aumentou consideravelmente o tempo de tramitação das respectivas ações civis públicas, pois, não raro, são necessários vários meses – ou até mesmo mais de ano – para que seja superada a malfadada fase preliminar e, somente então, ter início o processo, com o recebimento da petição inicial e a determinação para a citação do(s) réu(s), o que, lamentavelmente, contribui para o surgimento do instituto da prescrição.

Ressalta-se, em arremate, que a extinção do juízo de prelibação, em nenhum momento, afastará a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assegurados, como não poderia ser diferente, após o recebimento da petição inicial e ao longo de todo o processo.

Destarte, considerando os argumentos explanados, urge a adoção de providências no sentido de extirpar do ordenamento jurídico a Medida Provisória n.º 2.225-45, de 04/09/2001, através de sua imediata revogação pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, como demonstração concreta da seriedade com que pretende ver protegido o patrimônio público.

Caso não ocorra tal deliberação, é necessário que os membros do Congresso Nacional, agilizem a apreciação e votação da medida provisória, com a conseqüente rejeição, a fim de corrigir a situação excepcional que foi criada, e que permanece em vigor por mais de dois anos, à mercê do tempo e do estímulo à impunidade, encontrando-se, desde 04/10/2001, na Subsecretaria da Coordenação Legislativa do Congresso.

Por fim, como “ultima ratio”, se não for possível superar rapidamente o empecilho através do Poder Executivo ou do Poder Legislativo, espera-se que, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ser interposta pelos legitimados (art. 103, I, da Constituição Federativa do Brasil), o Poder Judiciário possa afastar do ordenamento jurídico tamanha afronta aos ditames da Carta Magna.

Oportuna a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “O Judiciário não sai de seu campo próprio nem invade discrição administrativa quando verifica se pressupostos normativamente estabelecidos para delimitar uma dada competência, existem ou não existem. Uma vez que a Constituição só admite medidas provisórias em face de situação relevante e urgente, segue-se que ambos são, cumulativamente, requisitos indispensáveis para a irrupção da aludida competência. É dizer: sem eles inexistirá poder para editá-las. Se a Carta Magna tolerasse edição de medidas de emergência fora destas hipóteses não haveria condicionado sua expedição à pré-ocorrência destes supostos normativos.” (Perfil Constitucional das Medidas Provisórias”.

CONCLUSÃO

A Medida provisória não é regra como a lei o é. É exceção, só em casos excepcionais desde que presente os requisitos da urgência é que se poderá configurar a utilização de instrumentos normativos.

A lei é a regra, enquanto a Medida Provisória é apenas uma exceção à normalidade.

O caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal brasileiro importa o reconhecimento de que somente há relevância social, não havendo outro como do direito, senão o Direito penal brasileiro, que possa oferecer uma solução adequada para reprovação do agente. Reflete no espectro da tipicidade material do delito, ou seja, uma vez reconhecida a ofensividade da conduta, ela é tida por materialmente atípica.

A gestão da prova no sentido de assegurar que suas funções sejam cumpridas, implica a observância do modelo garantista na atividade probatória, assim caso na atividade dos sujeitos processuais onde o direito é prova consistente no direito de busca e pré – constituição da prova, quando ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, constitui uma manifestação da garantia da formação da presunção da inocência no direito à prova.

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Mario Bezerra da Silva