Jurisdição, ação e processo à luz da processualística moderna

1-
Introdução

A
complexidade da vida moderna se faz sentir em todos os campos da atividade
humana. O Direto, mecanismo de viabilização da vida em sociedade, é campo em
que, como em nenhum outro, se fazem sentir as mudanças no contexto da
sociedade. Nada mais natural: ex facto oritur ius e ubi
societas, ubi ius. Com efeito, há entre o Direito  e o fato
um mecanismo de feed back.
O Direito regula o fato e é por ele influenciado. Ressalte-se de antemão que só
o fato social tem importância para o Direito, que sem sociedade, cairia no vazo.Pois se o direito como um todo sofre influência
decisiva do contexto social, com muito mais intensidade operam essas mutações
no campo processual. Basta lembrarmos que o nosso Código Civil data de 1917, e
desde então não recebeu, em vista dos seus 1.800 artigos, grandes mudanças, em
que pese as alterações da legislação extravagante. O
Direito Processual, ao revés, experimentou duas codificações nacionais e
inúmeras leis de alteração.

Fruto
do aumento logarítmico da complexidade da vida moderna é a especialização cada
vez mais exasperada, que traz como conseqüência a perda da visão do todo.
Registramos, por esta razão, um fenômeno cada vez mais visível em nossos dias
que se consubstancia na desvalorização da base principiológica
em detrimento da especialidade. O fato é que os juristas, de um modo geral,
perderam de vista a perspectiva histórico evolutiva dos institutos, em especial
no mutante direito processual, o que representa uma concreta dificuldade à
correta interpretação e compreensão dos institutos .

Com
a perda dessa perspectiva, com o desleixo em relação à cultura jurídica
clássica e de base que hoje verificamos na cátedra, deixamos de nos valer de
fundamental instrumento de produção de uma ordem jurídica justa. Cremos nós que
a análise de qualquer instituto de direito processual perpassa pelo resgate
dessa dimensão histórica, hoje considera reles “perfumaria jurídica”
Tantos quantos se enveredem pelos tortuosos caminhos do processo prescindindo
de tal suporte, por certo encontrarão, ao fim e ao cabo de sua jornada, um
resultado parcial e equívoco. Por isso nos propomos a lançar luzes sobre as
bases do processo moderno, que está alicerçado sobre três institutos básicos: A
jurisdição, a ação e o processo. Procuraremos analisar cada qual desses
institutos, realizando um breve escorço histórico e após tentaremos dar uma
visão geral dos principais aspectos de cada um, para que, ao fim desta tratativa, possamos ter uma idéia segura de para onde
caminha o processo moderno.

2-
Teoria Geral do Processo.

É
à luz de uma Teoria Geral do Processo que hoje devemos compreender os
institutos processuais. Conforme adiante se verá, na medida em que o processo(o instrumento) se desliga dogmaticamente do direito
material(fim e objeto do processo) e se torna uma disciplina autônoma e
independente, embora instrumentalmente conexa ao direito material, surgem as
bases para uma teoria geral do processo, que passa a tratar dos fundamentos e
princípios do processo indepedentemente do ramo do
direito material a que instrumentaliza. 

No
âmbito da Teoria Geral do Processo, iremos encontrar as bases dogmático- filosóficas do processo, quer civil, quer penal.
Neste espectro estão compreendidos os princípio
fundamentais sobre os quais se funda a moderna processualística. No moderno
Estado de Direito, surgido à partir da Revolução
Francesa e da Independência norte-americana, estes princípios ganham foros
constitucionais, obtendo um  reconhecimento e uma delimitação nas
Declarações de Direitos que passam a fazer parte dos textos
constitucionais.  Assim é que na Constituição encontramos as bases do
nosso processo e que devem ser respeitadas pelo arcabouço legislativo
infraconstitucional, pena de inconstitucionalidade. Exemplificativamente
encontramos no texto constitucional; 1)O Princípio da Isonomia
(Art. 5º caput e inc. I),cuja invocação resguarda tratamento igualitário entre
todos, afastadas quaisquer discriminações que não as previstas no próprio texto
da Magana Carta. Tal princípio tem larga aplicação no
direito processual, onde materializa a “paridadi
di armi”. 2)
Princípio da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV), base do direito de ação, garantindo que não
refugirão à égide do Poder Judiciário ameaça ou lesão
a qualquer direito. Cumpre observar que estamos aqui diante do que Couture denomina “direito constitucional de
ação”, ao qual se contrapõe o direito de ação strictu
sensu, de que mais adiante trataremos. A noção de um
direito de ação irrestrito mais se aproxima da configuração do direito de
petição, insculpido no artigo 5º, inc, XXXVI , pois a
concepção de ação em nosso direito não se baseia na Teoria do Direito Abstrato
de Ação. 3) O direito à ampla defesa e ao contraditório (Art. 5º, inc.
LIV). Aqui uma das pilastras sobre as quais se erige o processo do Estado de
Direito. Frente as valores que hoje embasam o
processo, sua legitimidade enquanto método de composição de litígios ou veículo
do exercício da jurisdição, está condicionada à observância de regras
procedimentais que assegurem a mais ampla defesa e o contraditório em todos os
incidentes processuais (nemo inauditus
damnari potest). Evita-se,
ou ao menos se dificulta, a existência de um processo suspedâneo
e parcial que já foi a regra.4)  O direito
ao devido processo legal (Art. 5º, inc. LV), corolário do primado da lei, que é
o fundamento do Estado de Direito. Em termos processuais, significa dizer que
as partes tem direito à regras previamente
estabelecidas em lei e à sua fiel observância, sem o que não há segurança
jurídica. Desde que as leis de um determinado Estado tenham conseguido
implantar em seu âmago os princípios processuais, transmutando-os em comandos
normativos, a observância do devido processo legal representará  garantias
para tantos quantos sejam os princípios agasalhados pelo direito positivo. 5) O princípio do juiz natural,(Art. 5º,inc. XXXVII) ou o direito a não existência
de tribunais de exceção. Trata-se de um princípio que resguarda a imparcalidade e garante, de forma indireta, a legitimidade
do exercício da jurisdição. Segundo esta regra, devem ser
obedecidas as normas de competência pelas quais previamente se
estabelece o juiz competente para cada espécie de causa, sendo vedada a
constituição de juízos de exceção a posteriori. 6) Direito à exclusão
das provas ilícitas e ilegítimas(Art. 5º, inc. LVI).O
direito à prova é amplo e é mesmo uma condição essencial à ampla defesa e à
busca da verdade real. No entanto, embora instrumento, o processo não 
pode admitir ilicitudes que são exatamente o que a ordem jurídica a que dá
aplicação o processo quer evitar.7) O direito a
intangibilidade da coisa julgada ( Art. 5º, inc. XXXVI), base imprescindível da
segurança, sem o que as lides se eternizariam e a atividade jurisdicional seria
transformada em letra morta. 8) O direito à fundamentação das decisões,
segundo nossa visão, princípio que deveria constar do artigo 5º, mas que está
no artigo 93, inc. IX. Sem decisões fundamentadas não há como controlar a
aplicação da lei e a observância dos demais princípios. Lastimável que o
legislador constituinte tenha se descurado da importância deste princípio,
pedra angular de todo o sistema.

Atentos a esta base constitucional, passaremos
a tratar do tripé que alicerça a moderna processualística: Jurisdição, ação e
processo, priorizando uma visão fundada sobre uma Teoria Geral do Processo,
que, não prescindindo da observância do direito material, nos possibilite uma
visão ampla daqueles institutos. É exatamente isto que se quer com uma Teoria
Geral do Processo, ou seja a unificação das diversas
formas de processo sob uma disciplina comum sem descurar do fato de que o
direito material invocado interfere na estrutura do processo. Há
indubitavelmente uma raiz comum nas diversas espécies de processo e esta raiz é
representada em primeira plana pelo conteúdo das garantias constitucionais
comuns a todos os processos. O limite desta unificação encontra-se no
“praticamente útil”, ou seja desde que a
aplicação da teoria geral seja capaz de trazer  soluções apreciáveis,
então se terá campo propício para sua  aplicação. O processo não existe
por si. Serve ao Direito, não só ao direito material, mas ao Direito como um
todo e a teoria geral é capaz de tornar isto mais
claro além de permitir uma permeabilidade maior à visão epistemiológica
que o moderno processo carece.

3-
A Jurisdição.   Jurisdição, ação e processo
constituem dimensões bem nítidas dentro da ciência processual. A jurisdição é
uma função estatal que, grosso modo, faz atuar o direito. A ação é  o modo
de provocação desta atividade. O processo é o instrumento que preenche o
interstício entre a ação e a efetiva prestação da tutela jurisdicional. A
jurisdição é estática. A ação e o processo são dinâmicos. A ação, pondo em
movimento a máquina judiciária, da ensejo ao processo,
conjunto de atos concatenados visando a possibilitar a atuação jurisdicional
frente ao caso concreto.

Obviamente
só tem sentido falarmos em uma verdadeira jurisdição na media em que o Estado
passa a monopolizar a aplicação da justiça, tomando-a formalmente para si, ainda
que, na prática, o exercício da jurisdição ( o que é
coisa bem diversa)possa ter sido, no princípio, atribuído a indivíduos que não
eram agentes estatais permanentes. Ressalve-se que aqui tomamos um sentido de
jurisdição já com feições talhadas pela sociedade ocidental, ou seja, no
sentido de uma função estatal. Se tomarmos jurisdição por mero atuar do
direito, encontraremos exemplos em tempos imemoriais.

Compreendida
como função estatal, goza hoje a jurisdição de autonomia e independência. Nem
sempre assim  foi, pois outrora não havia, ao menos sob o aspecto formal,
legal, a separação entre as funções-poderes do Estado. Nestes não tão priscos tempos, confundiam-se as funções-poderes no plano
formal à figura do próprio soberano. Este quadro permanece inalterado até as
revoluções iluministas do século XVIII, tanto que dizia Luis XIV:  L`Etat c`est
moi. A Independência norte-
americana e a Revolução Francesa representam o marco de nascimento do
Estado Liberal -Iluminista, um modelo de organização politico-jurídica
que se pauta pelo reconhecimento formal de direitos do indivíduo frente ao
Estado(Declarações de Direitos), pelo primado da lei ( Estado de Direito) e
pela tripartição de poderes.

A
tripartição das funções-poderes do Estado, que teve em Montesquieu ( O Espírito das Leis) seu maior prosélito, embora se
encontrem vestígios da concepção em Aristóteles e Locke ( O governo Civil),
redundou em conferir-se uma delineada autonomia entre jurisdição, função legiferante e administração, ou seja entre poderes judiciário,
executivo e legislativo. Mas a separação absoluta, levada a
cabo nos primeiros tempos de vigência em França, demonstrou-se ilusória,
pois há pontos nebulosos, poucos é certo, em que os limites entre as
funções-poderes se tornam pouco nítidos e nos quais, dependendo-se da posição
que se adote, a correta diferenciação torna-se tarefa árdua, como soe ocorrer
com a denominada “jurisdição voluntária”. Sob a ótica de uma
processualística que tenha como centro de gravidade a ação (Escola Tradicional),
e se oriente pela visão carnelutiana, centrada na
lide, a jurisdição voluntária é considerada atividade de administração judicial
de interesses privados. Ao revés, vista por uma processualística centrada sobre
a jurisdição (Escola Instrumentalista), a jurisdição voluntária jurisdição é,
pois prescinde-se, então da noção de lide, no sentido carnelutiano, como elemento componente do conceito de
jurisdição.

Da
mesma forma, não podemos incorrer no erro de confundir função com poder, coisa
muito comum porque cada uma das três funções é exercida preponderantemente por
um Poder, mas não exclusivamente, ressalve-se. A administração administra( função executiva),julga nos processos ( rectius: procedimento, para os que ligam a idéia de
processo à de lide) administrativos e atua em função legiferante(lato
sensu) quando, no âmbito de sua competência 
edita regulamentos no escopo de operacinalizar
aplicação da lei. O legislativo legisla, mas também exerce funções do Poder
executivo quanto á administração de seus serviços  e orgãos,
e julga em feitos administrativos no âmbito do Poder. Igual raciocínio serve ao
Poder Judiciário, que tem como função básica o exercício da jurisdição, mas que
administra, em função tipicamente executiva, seus serviços e o funcionamento de
seus orgãos. Exerce também função legiferante
ao regular o procedimento no âmbito dos orgãos
julgadores.

A
Jurisdição, função estatal, não se confunde com as demais. Difere da função
legislativa porquanto esta trata de hipóteses genéricas e abstratas através do
comando normativo legal. A jurisdição tem como parâmetro a lei, mas atua sempre
em face de um caso concreto. A Administração Pública, que exerce
primordialmente a função executiva, também almeja, em
última análise a atuação da lei, posto que jungida ao princípio da legalidade.
Mas a atuação da lei no caso concreto faz-se, neste caso, para regular a
atividade da própria Administração em face de terceiros. A
jurisdição, embora também possuamos leis que atuam sobre a atividade de
judiciário em relação às partes (norma processual), atua sempre com vistas a
relações envolvendo terceiros entre si, além disso, a aplicação da lei levada a
cabo pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, reveste-se de um
império todo próprio, sendo revestida de uma “intangibilidade, inexistente
nos atos administrativos, através da coisa julgada, que uma corrente reputa ser
o elemento diferencial da função jurisdicional. Sobre estes pontos que vemos
presentes na invocação da função jurisdicional, quais sejam,  a aplicação
da lei, o litígio e a formação da coisa julgada, arrimam-se as diversas visões
acerca do fenômeno jurisdicional que por sua vez fornecem o suporte às diversa
teorias que tentam explicar a jurisdição à partir de seu aspecto finalístico.    

No
entanto, sobre um ponto não resta divergência e este ponto é o de que a
jurisdição é uma emanação do poder estatal, e portanto
encontra limites no princípio da territorialidade, salvo a possibilidade de
tratados  e acordos internacionais que permitam à jurisdição transcender
as fronteiras do país. Considerados os limites da instrínsecos
da atividade jurisdicional, veremos que não se limita a “dizer o
direito” como a etimologia deixa entrever, mas
busca, outrossim, o atuar concreto do direito, o que representa um plus em relação à mera declaração. Neste contexto,
jurisdição abrange também os atos de execução prática do comando sentencial,
seja civil ou penal, hoje não mais restando dúvida justificável da jurisdicionalidade da execução penal. O exercício do poder
estatal sub especie jurisdicionis, que como todo o poder estatal se marca pela
inevitabilidade e  pela imperatividade
compreende, assim também a capacidade de atuar alterações fáticas sensíveis,
não se limitando a um plano abstrato de afirmação do direito ao caso concreto,
mas buscando a materialização do seu conteúdo. 

4-
Construções teóricas acerca da jurisdição

As
concepções correntes acerca de um determinado instituto jurídico estão
intrinsecamente ligadas ao momento histórico vivenciado. Destarte, nenhuma
apreciação é feita à luz de conhecimentos exclusivos de determinada ciência ou
especialidade, senão que interferem elementos culturais, sociais, econômicos e
políticos, com apreciável e variada dose de influência no processo de
construção do conhecimento.    

Assim
ocorre igualmente com a concepção de Jurisdição, que varia conforma o jogo
daqueles fatores. Basta observarmos que durante séculos a jurisdição
concebeu-se como um emanação do poder, e atributo, do
soberano, porque a própria noção de Estado com ele se confundia. O mesmo se
pode dizer da influência de elementos metajurídicos,
como sejam a religião e a cultura. Grande salto evolutivo foi dado com o
advento do Estado Liberal-ilumnista, que culminou com
a ruptura do absolutismo monárquico e com a despersonificação
do Estado. Outro grande salto evolutivo ocorre no campo dogmático, com a
criação de uma disciplina destinada ao estudo do instrumento da jurisdição, que
é o processo. É no campo da processualística que vicejam teorias tentando
conceituar, estruturar, delimitar a jurisdição. Tal só ocorrerá à partir do terceiro quartel do século XIX.  Sobre as
teorias pioneiras dos grandes mestres do fim do século XIX e início do XX,
ergueu-se todo o arcabouço estrutural do processo moderno. Ganham destaque os
mestres italianos como  Guiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero  Calamnadrei e 
Enrico Tullio Liebman , dentre outros.  

À
doutrina de Chiovenda coube um papel de pioneirismo.
Concebe ele a jurisdição como uma atividade substitutiva da atividade das partes
e tendente a atuação da vontade da lei. Segundo suas próprias palavras: ” Pode-se definir a jurisdição como a função do Estado
que tem por escopo a atuação da vontade da vontade concreta da lei por meio da
substituição, pela atividade de orgãos públicos, da
atividade de particulares, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no
torná-la, praticamente efetiva”. Continua, afirmando ser inafastável uma separação das funções de administrar,
legislar e julgar pois existe uma
“incompatibilidade psicológica entre a tarefa de legislar e a de atuar a
lei”. A teoria de Chiovenda não se sustenta.

Como
lembram Galeno Lacerda e Cândido Rangel Dinamarco, as
considerações do mestre italiano não se poderiam aplicar quando estão em jogo
direitos indisponíveis em que jamais se poderia alvitrar a atuação das partes,
pois o objeto da atuação jurisdicional nestes casos só poderia resultar da
atividade estatal, como seria o caso da anulação de casamento, por exemplo. A
insuficiência da teoria de Chiovenda torna-se notória
quando observada à luz de uma Teoria Geral do Processo, 
pois como explicar a substituição da atividade das partes  no caso
do direito penal sem se cair na consideração de uma vindita
privata, desde muito banida do direito? Ademais, a
moderna compositura dos direitos transindividuais,
difusos e coletivos denota uma publicização da visão
do direito material e do direito processual, incompatível com a construção chiovendiana, que demonstra uma visão, como de resto ocorre
na doutrina continental européia, baseada em uma ótica privatista. 

A
doutrina de Allorio baseia-se na coisa julgada.
Julgador e administrador aplicam a lei ao caso concreto, mas só a atividade do
primeiro seria capaz de imunizar-se, ou seja de
adquirir imutabilidade. Seguíssemos  esta visão, não haveria atividade
jurisdicional nas cautelares e nos procedimentos especiais de jurisdição
voluntária, no cível, e na execução penal. É evidente o equívoco desta redução.
Não se pode, na caracterização de um instituto, utilizar-se de elementos acidentais
e não essenciais e generalizá-los. A existência da coisa julgada não é da
essência da jurisdição. A imunização das decisões à
ulteriores discussões entre as partes é fruto de uma opção sociológica, não
jurídica. Bem poderíamos conceber o exercício da jurisdição sem a coisa julgada
e nem por isso se poderia ver fenômeno diferente. Dir-se-á que sem a coisa
julgada a incerteza pende sobre as nossas cabeças como uma espada de Dâmocles. Mas isto equivale a dizer que a função da
jurisdição não é a coisa julgada, mas sim a pacificação social, sendo a coisa
julgada apenas um instrumento de se atingir este objetivo, materializada por
uma característica que se agrega ao comando sentencial. Neste caso, estamos
afirmando que o objetivo da jurisdição não é a coisa julgada, que se agrega ao
conteúdo de uma sentença tornando-o impassível de nova discussão entre as
partes, mas sim o conteúdo desta sentença, na medida em que seja capaz de
produzir a pacificação social. Refere Ovídio Baptista da Silva a que Liebman e Couture teriam sido, de
certa forma, adeptos desta teoria na medida em que atribuíram grande
importância à coisa julgada. Também Calamandrei,
segundo o autor gaúcho, teria sido um dos simpatizantes desta composição
teórica. Grande objeção que pode ser levantada contra ela é a que se refere a jurisdicionalidade do processo
de execução, onde a própria natureza da tutela inviabiliza a formação da coisa
julgada, não só no processo de execução cível, como no penal, onde hoje não se
nega, sem grave cinca, a natureza jurisdicional das
atividades ali operadas.

É
a visão de Carnelluti, sem dúvida, a que maior
acolhida encontrou entre os países de tradição romano-canônica ou
romano-germânica. O procesualista italiano introduziu
a noção de lide de modo que a jurisdição visa à composição da lide. Assim como Chiovenda, Carnelluti 
produz uma teoria voltada para uma compreensão do processo enquanto fenômeno
voltado para o direito privado. Mais do que na Itália, no direito pátrio
enraizou-se a noção de lide como pedra de toque da jurisdição e do processo. E
é devida a Carnelluti, embora se lhe deturpassem as
idéias iniciais os que lhe seguiram, a ligação do exercício de jurisdição à
preexistência de um conflito no mundo sociológico que se transmuda em lide pela
sua inserção no processo através da demanda. A lide é a porção de conflito
sociológico que ingressa no mundo do processo através de uma demanda, que é o
pedido de prestação jurisdicional. Onde não houver um conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida não há verdadeiro exercício de
jurisdição, mas sim atividade administrativa de aplicação da lei ao caso
concreto. A noção de lide ingressa como doutrina base no processo nacional de
modo que não só o processo civil é por ela influenciado, mas também o processo
penal, onde se fala de uma verdadeira lide penal que envolve, de um lado, o
status libertatis, o jus libertatis 
do acusado, e de outro o jus piniendi do
Estado.  Os próprios prosélitos desta teoria reconhecem sua insuficiência
na medida em que foi construída sobre o conflito entre
interesses particulares, o que serve para o processo continental europeu que
possui dualidade de jurisdição, mas não para um processo de um Estado que se
organizou politico-institucionalmente sobre as bases
do constitucionalismo norte-americano, e que adota a unicidade de jurisdição,
porque isto trás como conseqüência a existência de um sem fim de situações em
que são trazidos à apreciação do judiciário conflitos que envolvem, de um lado
um particular, e de outro o Estado, e a natureza dos interesses defendidos pelo
Estado passa representar uma barreira à fluência natural de uma sistemática
erigida sobre direitos individuais e, portanto, via de regra, disponíveis.
Adiante veremos a visão instrumentalista da jurisdição.  

5- A Ação.

A ação ocupa hoje, de um modo geral, o centro
da teoria do processo. Embalados pela doutrina alemã da segunda metade do
século XIX, a processualística colocou o problema da ação e do seu exercício
como o punctun dollens de
toda a teoria do processo representando este fato ainda um vestígio da visão privatista do processo.  A doutrina alemã substituiu a
ação pelo objeto litigioso, o “streitgegenstand”.
Mas a doutrina da grande maioria dos países do mesmo tronco ancestral ainda se
ocupa de especulações acerca da ação. A afirmação de que a ação tomada ao
centro da teoria processual  representa um vestígio de privatismo
resulta da constatação de que ao se prestigiar o mecanismo de demanda da
prestação jurisdicional está se prestigiando, em última análise, a iniciativa
da parte e se demonstrando um caráter secundário do exercício da jurisdição,
que só teria legitimidade quando invocada. 

A
compreensão do porquê desta proeminência deve ser
buscada no contexto dos fatos do século XIX que não refugia muito do passado
remoto no que diz respeito à compreensão da ação. Isto nos abre ensejo para que
analisemos as construções teóricas acerca da ação através da qual poderemos
vislumbrar sua evolução.

6-
Construções Teóricas acerca da Ação. As mais diversas
teorias disputaram a proeminência no qualificar o fenômeno da ação e na busca
de dar-lhe uma construção dogmática e estrutural, além de um embasamento filosófico- jurídico. Evidentemente cada teoria enquadra-se
em um momento próprio da vivência humana e do desenvolvimento científico,
cultural, econômico e social da humanidade e das coletividades tomadas em dado
local e tempo. Nenhum conhecimento produz-se de forma isolada ou
ideologicamente neutra e a tentativa de construir-se uma ciência neutra, como
se pretendeu no século XIX, naufragou ante a constatação de que todo o
conhecimento produzido pelo homem carrega sempre uma carga ideológica, em maior
ou menor quantidade e intensidade, que é inerente ao ser humano.

Nosso
pensar, e nosso agir via de conseqüência, será sempre fruto de uma carga
cultural que nos é passada pelo ambiente e pela
condicionantes culturais que a vida em sociedade nos impõe, além da
natureza que trazemos conosco. Por isso é que o estudo de qualquer conhecimento
deve sempre levar em conta o campo da demanda social da pesquisa, o que nos
permite localizar no tempo e no espaço o conhecimento e aferir se as condições
e circunstância existenciais que vigiam ao tempo de sua produção permanecem, ou
se mudaram; caso tenham mudado em que intensidade e sentido se operou esta mudança e quais as conseqüências  disto
para a construção teórica que é objeto de consideração. Não há verdades
científicas absolutas, e crer-se que elas possam existir cria uma perigosa
ilusão e uma credulidade que conduz invariavelmente à ruptura do sistema coma
realidade. Esta visão acaba por isolar o sistema de conhecimento, entendido
como um conjunto de idéias acerca de uma determinada matéria e que apresenta
uma unidade estrutural, da sua origem, condicionando-o a uma visão introspectiva
e à conseqüente perda de perspectiva que, cedo ou tarde, o tornará ilegítimo.
Somente considerações desta ordem nos possibilitarão aferir se soluções
encontradas no passado correspondem à realidade e em que medida isto acontece.

No
campo jurídico estas preocupações assomam com maior intensidade à mente do
pesquisador e estudioso, porque trata-se de uma
ciência social e teórica. Se nem mesmo nas ciências exatas se conseguiu expungir-se a incerteza dos conceitos, com muito maior
razão nas ciências sociais isto não ocorre. Além do mais, o Direito é uma
ciência dialética em que até mesmo as categorias de base, como verbi gratia os princípios gerais
retores do sistema, não estão indenes de
questionamento na própria dinâmica funcional da estrutura a que dão embasamento.
Na verdade eles não passam de opções legislativas  e também estão sujeitos
à mobilidade, apenas em menor intensidade. Neste passo é preciso distinguir os
princípios intrínsecos dos extrínsecos. Aqueles são mais estáveis porque dizem
com o funcionamento dos institutos. Estes últimos são mais permeáveis às
ingerências políticas e portanto são mais
maleáveis.   

Assim
sendo, toda a análise deve pautar-se por uma abordagem
histórico evolutiva cuja judiciosa observação nos dá a noção de para
onde caminha o sistema. Da mesma forma, não podemos perder de perspectiva o
componente social, axiomático, e cairmos na ilusão de uma ciência neutra e
produtora de verdades absolutas, de dogmas inquebrantáveis. É com esta visão
permanentemente crítica que nos colocamos a observar a ação, cientes de que
nossa visão também é fruto de nosso tempo e sem negar o valor do que se
construiu, porque postura crítica não é postura nilista,
destrutiva, mas sim analítica. Analisar a evolução da ação e não só dela mas também de qualquer instituto jurídico, é analisar os
valores da época em que se produziu esta forma de controle social e os homens
que a produziram. Esta perspectiva é que não devemos
esquecer.     

6.1)
Teoria Civilista ou o Imanentismo Sincretista: O
direito material sempre foi ao longo da história preponderante, e não é de
estranhar porque a preocupação pelo processo só pode surgir a partir do ponto
em que se reconheça a jurisdição enquanto função estatal de fundamental
importância. Isto só ocorre quando temos um estado impessoalizado,
porquanto sem esta circunstância o que se tem é um exercício de força do
soberano. Sem garantias a resguardar, o procedimento é um mero iter, e como meio, cede ao fim que é o direito material. O
que importa é o comando legal, não como ele vai atuar. Assim sendo,
vivenciou-se durante a maior parte da história humana a ligação entre os planos material e processual, e o processo sempre foi
relegado ao uma posição de obscurantismo. Basta lembrarmos o processo Canônico
do Santo Ofício, despido de garantias mínimas. É porque o processo então era
realmente somente um suceder de atos, despidos de uma substância transcendente,
concatenados a atuar a vontade do soberano. Somente com a ruptura do Estado pessoalista se teria clima político para que se tratasse de
dar uma visão nova para o fenômeno processual. Da mesma forma, de fundamental
importância foi o cientificismo que marcou o século XIX. As tentativas de
estabelecer uma ciência neutra e absoluta, capaz de explicar absolutamente
tudo, oriunda do pensamento racionalísta,
incrementaram a especulação científica sobre quase tudo. Mas até que isto
ocorresse e se tivesse consciência da separação dos planos, o que se teve foi a teoria civilista ou o imanentismo
sincretista.

A
Teoria Civilista tem este nome devido à proeminência do direito civil, e pelo
fato de e o direito penal e o processo penal, com uma carga política
extremamente forte que os transformava em instrumentos do poder, nunca haverem
grassado a atenção que mereciam. A rigor a nomeclatura
que define a junção dos planos através da expressão sincretismo imanentista é melhor, porque não distingue entre o direito
material civil e penal. O fundamento da teoria imanentista
reside em identificar o fenômeno da ação como uma fase do direito material, a
fase dinâmica a que se contrapõe a fase estática de latência. Para os sincretistas o direito material é despertado pela violação
e “veste-se para a guerra” através da forma da ação. Não há neste
ponto uma construção teórica  independente do processo porque não se
concebe o processo como algo distinto do direito material. Podemos hoje
facilmente notar a insuficiência que haveria na explicação, através da teoria imanentista, da existência de ações declaratórias e
constitutivas posto que elas não pressupõe
necessariamente uma violação de direito.

Nesta
corrente firmaram posição os pandectistas alemães e
os praxistas que construíram suas noções à partir da
releitura do direito romano: “Nihil aliud est actio
quan ius, quod sibi debeatur,
in juditio persequendi”.
Dentre eles nomes do quilate de um Savigny, de um Demolombe, de um Hunger. Ainda
recentemente se encontravam juristas que defendiam o imanentismo como é o caso de João Monteiro, Jorge Americano
e Manuel Aurelino de Gusmão. O imanentismo
caracteriza a primeira fase do processo como ciência.

A
separação do direito material do processo começou a urdir-se por obra e graça
de dois memoráveis juristas alemães. Ernest Windescheid e Theodor Müther. Windescheid
é considerado o maior dos pandectistas alemães. 
Em 1856 publica “Die actio
des romischen Civilrecht, von
Standpunk des heutigen Rechts” (A actio do direito civil romano a partir do ponto de vista do
direito moderno). Grosso modo é defendida na obra a tese de que o conceito de actio romano não se amolda à moderna noção de ação. Para Windescheid o direito de ação corresponde a um direito que
nasce de doutro direito. No direito Romano não se tem
ação mas sim actio. No
moderno direito se tem a pretensão (anspruch) como
correspondente  diferenciado da actio.  A actio romana é por seu turno o poder de agir em face de
outrem. Começava a ruir o edifício civilista.

Theodor
Müther, jovem jurista pouco reconhecido se comparado
a Windescheid, já consagrado, dirigiu mordaz crítica
à obra deste. Em seu “Zur Leher von romischen
Actio, der heutigen Klagrecht, des Litiscontestation und der singularssuccesion in Obligationen-
Eine Kritich des windeschieid’schen Buches”. (Sobre a doutrina da actio romana,  do moderno direito de ação, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações-Crítica à obra de Windescheid),
Müther se contrapõe as afirmações de Windescheid dizendo que o direito de actio
voltava-se não em face de outrem mas sim ao magistrado
e que, portanto, as conclusões a que este chegara eram equivocadas. Para ele a actio tinha a conformação de um direito exercido frente ao
Estado, direito a uma prestação jurisdicional.

Windescheid rebate as colocações de
Muther em seu (Die actio gegen Dr
Muther. A Actio, reposta ao
Dr Muther) obra na qual
afirma que Muther não compreendera do que ele falava
e estaria se referindo ao um direito diverso que ele não negou. A concordância
de que havia um direito voltado contra o Estado e não em face de outrem, abriu
o caminho para a separação dos  planos material e
processual.

6.2)Teoria
do Direito Concreto: Uma vez que se estabeleceu a separação dos planos material e processual, restou um vácuo no espaço
ocupado pelo direito material. Afinal, qual seria a posição do direito material
frente ao processo? Qual a ligação entre ambos e até que ponto ela existe? Se
outrora a ação era o direito material em movimento não se tinha esta espécie de
questionamento, mas a partir da separação surgia o grande problema de
justificar os atos processuais. Dois caminhos se mostravam ao jurista. Conceber
a abstração completa do direito material ou manter uma forma de atrelamento entre ação-processo e direito material. A
Teoria do Direito Concreto de Ação opta pelo segundo. É Adolph
Wach, considerado o maior processualista alemão da
época, que dará vida a esta construção teórica,  nos seus “Handbuch des Deustchen
Civilprozessrecht” de 1885, e que seguiu outra
obra que já publicara em 1789, “Vortage uber die Reich Civilprozessrecht”,  para o qual só há ação
quando há direito material, mesmo sendo ação e direito material
independentes. Significa dizer que, para que se considere ter havido
ação, é necessário que tenha sido reconhecido o direito ao termo do processo,
ou seja, que a demanda tenha sido julgada procedente. Mas como justificar os
atos processuais, principalmente a sentença, nos casos em que se chega à
negação do direito material? Ou se atribui o caráter de ação à oposição do
demandado, e portanto teríamos que a negação da ação
do autor seria o reconhecimento do direito do réu, ou se cairia num vazio. Sim,
porque não sendo reconhecido o direito material, não se tinha ação e então não
se poderia justificar a sentença de negação mesma. Haveria uma contradictio in adiectio. A
sentença nega ação e a negação da ação nega a possibilidade de sentença a não
ser que se concebesse uma sentença válida e eficaz sem ação. Mas neste caso, em
não podendo o magistrado atuar de ofício na provocação da jurisdição ( nemo judice
sine actore), e não tendo
havido ação, que é a provocação da jurisdição, como se justificar a atividade
do magistrado?

Por
outro lado, não menos espinhoso é o resultado de se atribuir a negação da ação
do autor ao reconhecimento da ação do réu. Primeiramente é de se notar que tal
reconhecimento de inexistência poderia se arrimar em uma questão processual e
não material, logo o réu estaria afirmando não um direito mas
apontando uma falha que diz respeito ao Estado velar para que não aconteça no
procedimento. Quer dizer, não haveria reconhecimento de um direito do réu, que
tem claro o direito de ter uma prestação jurisdicional justa e obtida dentro de
um procedimento  sem eivas, mas direito indireto, pois o
Estado e a sociedade também tem interesse na idoneidade do procedimento,
e o direito afirmado pela parte para obter a nulificação formal não seria um
direito diretamente  seu.  Ademais, ainda que se considerasse a ação
do réu como causa da inexistência da ação do autor  como ficariam os casos
de revelia em que ainda assim o juiz nega o direito do autor. Faltaria a ação
do réu. Logo, a doutrina de Wach levava longe demais
a inflluência do direito material na ação. Ficariam
sem justificativa todas as atividades no caso de negação de existência do
direito pleiteado e estaria atingida, também, a própria sentença ou a
integridade do sistema com uma sentença sem ação. O fato é que existia
atividade processual decorrente de ação mesmo sem existência do direito
material.     

6.3)Teoria
do Direito Abstrato de Ação: O extremo oposto da teoria
concreta está no desligamento total do direito material que ocorre na
denominada Teoria Abstrata do Direito de Ação. Os dois grandes teorizadores do
direito abstrato de ação são Plóz e Dagenkolb. Plóz a quem na verdade
coube a pioneirismo, publicou “Beitrage zur Theorie des
Klagesrecht”. Dagenkolb,
assim como seu colega húngaro, foi dos grandes teorizadores do direito abstrato
na Alemanha através do seu “Einlassungaspruch und Urteilsnorm” (Ingresso
forçado e norma judicial). A abstração total do direito material implica a
completa separação dos planos material e processual,
de modo que a ação existe per se. Trata-se de um direito autônomo,
independente, abstrato, não carecendo referir-se a um direito material
existente, voltado contra o Estado-Juiz e tendente a obtenção de uma prestação
jurisdicional. Mas a abstração não passa incólume a críticas. Destarte, o
direito de ação completamente abstrato confunde-se com o direito de petição
assegurado constitucionalmente e denominado direito constitucional de ação.
Teoricamente não haveria óbice a que se compreendesse o direito de ação com
esta amplitude, mas na prática surgem dificuldades de fato. O grande mal desta
teoria é permitir demandas temerárias e infundadas que acabariam por atravancar
o judiciário e desprestigiar a função jurisdicional. Cada demanda desta espécie
que chega à apreciação do judiciário é uma demanda  real a menos  que
é apreciada. Esta simples e óbvia constatação é suficiente para repelir uma
abstração total. No campo penal as conseqüências da abstração  seriam
ainda mais graves. O processo penal pela sua natureza é sempre degradante. O só
fato de ser processado criminalmente é fator que causa vergonha e consternação.
Imagine-se se  pudéssemos propor ações penais sem o menor suporte, 
que males seriam causados! 

6.4)Teoria
Eclética da Ação: Sempre que se chocam posições antagônicas
há tentativas de se encontrar um meio termo razoável. Não se podia admitir um
direito de demandar pura e simplesmente sem uma base, sem uma plausibilidade de
utilidade social do provimento. Por outro lado, não se pode levar a ligação do
direito material com o processo a ponto de tornar injustificada a atuação
jurisdicional quando ao termo da demanda se reconheça inexistente o direito
pleiteado. Há, com efeito, uma necessária ligação entre o direito material e o
processual, resumindo-se a questão à determinação da intensidade e extensão
desta ligação. Na tentativa de preencher esta lacuna, aproximando os extremos,
surge a Teoria Eclética da ação que teve em Enrico Tullio
Liebman seu maior prosélito. A
teoria eclética, nomeclatura que se deve a Galeno
Lacerda, cria uma categoria jurídica que faz a ligação entre os dois planos,
consubstanciada nas condições da ação. A nossa doutrina processual se baseia em
três condições da ação. A doutrina italiana reconhece apenas duas, pois o próprio
Liebman mudou de opinião acerca da matéria. É pela
presença ou não das condições da ação que se rompe com o abstrativismo
total sem, no entanto, se chegar ao extremo ( concretismo),
pois o juízo acerca delas é procedido in status assertionis
e sem aprofundamento na hipótese concreta, ou seja, sem apreciação do material
probatório de forma ampla. As condições da ação são
exatamente a “ponte” entre uma hipótese completamente abstrata
e uma hipótese concreta, realmente existente. Neste passo, impende notar que a
certeza acerca da existência, ou melhor dizendo,
acerca da afirmação de existência dos fatos e aplicação do direito a eles, só
poderá, via de regra, existir após uma instrução contraditória e de uma
cognição exauriente. Esta é a regra em nosso processo,
que, certamente, sofre exceções nas demandas ditas sumárias, como sejam v.g as cautelas e possessórias e os pedidos de restituição
de coisas no processo penal. As condições da ação são objeto
de uma cognição superficial embora rigorosamente, a matéria que nelas
será apreciada componha o mérito. De fato obram em erro aqueles que separam
completamente as condições da ação e o mérito. É verdade, as condições da ação
não são o mérito da demanda. Este quase sempre reside
no plano do direito material, mas na medida em que o mérito tem uma abrangência
maior do que se lhe costuma deferir, as condições da ação estão contidas no
mérito sendo julgados os mesmos fatos  com outra configuração.

Destarte,
o mérito é mais amplo do que as questões de direito material
diretamente postas em juizo como objeto do
pedido. Sem dúvida que julgar o mérito é julgar o pedido mas
o julgamento do pedido envolve uma série de antecedentes causais onde se
inserem os fatos que, em um juízo anterior, são tomadas na análise das
condições da ação. O que separa condições da ação e mérito é que no mérito há
apreciação dos fatos sob a ótica do direito objeto do pedido material ou
processual, mas visto como objeto da ação. Nas condições da ação os mesmos
aspectos são analisados sob o prisma processual, e sem análise aprofundada da
prova. Em um momento, a análise se destina a conceder ou não a via processual
para o demandante ou demandado ( ambos exercem, senso
largo direito de ação); em outro a análise se destina a conceder ou negar o
direito pretendido e envolve uma análise que geralmente engloba uma apreciação
probatória mais profunda e submetida à possibilidade ampla de contraditório em
cognição exauriente ( regra), ou sumária ( mas neste
caso mais aprofundada do que a realizada acerca das condições da ação),
destinada a conceder o direito pleiteado como ato final do processo, ou a
negá-lo, também nos mesmo termos definitivos ( definitivo aqui não no sentido
de formação de coisa julgada mas de provimento final). Significa dizer que os
fatos são apreciados sob o ponto de vista estritamente processual, ou seja,
relacionado exclusivamente à ação, ou sob o ponto de vista do direito objeto do
provimento( mérito), seja este objeto direito material
ou processual ( rescisória).

Assim
sendo, ao ter diante de si um pedido de provimento jurisdicional tendente a um
bem da vida concreto ou abstrato, material ou imaterial, o magistrado, ao
analisar as condições da ação, levando em conta a hipótese concreta,  fará
a seguinte pergunta: Este sujeito postulante, pedindo o que pede frente ao
ordenamento jurídico, tendo uma configuração de necessidade-utilidade  do
provimento conforme a situação que se apresenta, se lograr provar os fatos que
afirma, poderá ter guarida do seu pedido frente ao direito posto? Se a resposta
for afirmativa se passa ao julgamento do mérito. Caso contrário se dá pela
carência de ação porque a postulação se mostra fora da conformação requerida
para que seja apreciada no provimento final ( não do
processo mas do iter até a concessão deste provimento
que pode ser uma liminar). O Estado afirma no juizo
de carência que aquela pessoa ( legitimidade ad causam), pedindo o que pede (possibilidade jurídica do
pedido), visando um determinada utilidade, e que tem ou não no processo a
última ratio para alcançar o bem da vida ( binômio
necessidade-utilidade), exercendo seu direito pelo veículo processual correto
ou não ( adequação), não poderá obter uma apreciação do seu direito.  No
mérito, a pergunta abrange, levando em conta a oposição do réu, os mesmos
elementos os quais serão analisados agora não como mera hipótese provável
futura, mas sim como uma realidade provada e juridicamente existente,  ou
como não provados e portanto legalmente não existentes, ao  menos para o
julgamento da demanda. Logo a pergunta se transmuda para: uma vez que provou,
ou que não provou, este autor, pleiteando este pedido
e tendo a necessidade e utilidade de valer-se da jurisdição conforme as 
circunstâncias dos autos, deve lhe ser deferida a prestação jurisdicional
analisando se tem ou não o argüido direito subjetivo.  Se a resposta for
afirmativa, o julgamento é pela procedência. Caso contrário pela
improcedência.  Mas quais serão as condições da ação em nossa doutrina e
ordenamento? Qual o conteúdo desta ponte entre a hipótese abstrata e o
julgamento efetivo da lide ou do direito invocado? O direito processual
brasileiro enumera três condições da ação no processo civil e quatro no
processo penal. São elas  a legitimatio ad causam, o interesse processual,
a possibilidade jurídica do pedido e, no processo penal,  o justo motivo.
Analisemos cada qual delas, lembrando que a doutrina peninsular e mesmo o
próprio Liebman, que foi o maior prosélito desta
teoria, colocam a possibilidade jurídica do pedido entre os elementos do
mérito.     

6.4.1- Legitimatio ad
causam: A legitimatio ad causam e o interesse processual são condições de cunho
subjetivo. Mas é preciso que se diga que afirma-las
de cunho subjetivo não significa dizer que são avaliadas subjetivamente, ou
seja, que são avaliadas de acordo com o que se apresentam na visão das
partes. Significa dizer que a configuração da situação sub examine é tomada em
conta através de critérios objetivos e não de acordo com o que a parte acredita
que seja. São portanto condições subjetivas nos
sentido de que dizem respeito às partes, mas são avaliadas sob critérios
objetivos. A legitimidade ad causam
diz com a pertinência subjetiva do processo. Consiste o requisito em ter a
parte concedida por lei a legitimação para exercer o direito de pedir um
provimento jurisdicional do Estado- Juiz. Uma vez que
a doutrina processual de tradição romano- germânica se
assenta sobretudo na noção privatista do direito de
ação, tomado, especialmente na Itália e no Brasil como o centro da teoria
processual, e isto conduz à construção do litígio, da lide de Carnelutti, é natural que a legitimidade ad causam tenha forte ligação com  a situação fática
que se transforma na res in judictio
deducta, em cujo bojo se encontra um direito material
ou processual. Logo, em sendo, para a doutrina tradicional, o processo meio de
composição dos litígios com marcante função residual e subsidiária, quem tem
legitimidade é aquele que é o titular da relação de direito material posta à
análise sub especie jurisdicionis. Esta noção, no entanto,  padece do
malefício próprio da visão de jurisdição centrada no litígio, ótica privatista que a torna parcial no universo de fenômenos
postos a lume no processo. Como já analisamos, ficam sem explicação sistemática muitas atividades processuais realizadas em
processo, no caso procedimentos, de jurisdição voluntária. O dizer-se que se
trata de atividade administrativa para a qual se defere garantias processuais é
argumento que não calha, porque o conferir-se morfologia de processo é tornar
processo. Nestes casos diz-se que não há partes mas
interessados. É sofisma.

Mas
nem sempre quem é parte é o titular da relação jurídica material. Há casos em
que a lei concede legitimidade a pessoas que são extraneus
à relação de direito que constitui o objeto do processo. São os casos de
substituição processual e legitimação extraordinária em que se age proprio nomine em relação a
direito de outrem. Há ainda o caso dos terceiros intervenientes que compõe as
figuras do assistente, do denunciado à lide, do nomeado à autoria e do chamado
ao processo. Mais um vestígio de privatismo, posto
que a posição destes é a de partes desde que intervêm
no procedimento em contraditório, estejam ou não sujeitos à coisa julgada. A
figura da assistência é comum aos dois ramos do processo, penal e civil. Para a
assistência no processo civil , o assistente carece
comprovar um interesse jurídico que surge do fato de ter a situação das partes
influência sobre uma situação ou relação jurídica sua. No processo penal, o
interesse se cinge, segundo a doutrina dominante, na obtenção de título
executivo civil. Mas reputamos que a concepção que justifica a participação do
assistente pelo direito de obter uma justa aplicação da lei é perfeitamente
sustentável sem que isto configure uma volta da vindita
privata. Trata-se, a bem da verdade, de mais um
mecanismo de democratização do processo e um meio de reforçar a legitimidade do
sistema. Lembremos que a legitimidade do sistema processual está ligada à
capacidade que tenha de produzir uma aplicação do Direito a mais próxima
possível da expectativa dos jurisdicionados. A possibilidade de participação da
vítima ou daqueles que foram atingidos pelo delito gera um grau maior de
satisfação frente a decisão e cria confiança na
aplicação da lei dentro do contraditório, da ampla defesa e da estrita
observância dos postulados do Estado de Direito.

Também
possui o processo penal o cunho da publicidade porque a pretensão punitiva é
exclusiva do Estado embora possa ter excepcionalmente o “jus persecitionis” delegado. Isto ocorre na ação penal
privada. Nesse caso, ingerências de conotação social e política permitem que ao
ofendido se conceda o direito de exercer ou não a pretensão persecutória, que é
do Estado, movendo ou não a ação contra o delinqüente, conforme lhe pareça
conveniente. Tal ocorre porque há em certos casos a insofismável constatação de
que o processo judicial, com o strepitus fori poderá trazer mal maior do que a impunidade,
Obviamente, a ação penal privada concerne a delitos que atingem primordialmente
o interesse pessoal da vítima,sendo possível o Estado,
nestes casos, abrir mão do exercício da ação em prol do indivíduo, haja vista a
repercussão pessoal do delito, o que certamente não poderia ocorrer naqueles
delitos que ferem profundamente a paz pública.

Mas
em síntese, o que se pode dizer é que há em nosso processo ortodoxo uma
tendência  de identificar a legitimidade com a titularidade do direito
objeto do processo.

6.4.2- Possibilidade Jurídica do Pedido:
A possibilidade jurídica do pedido é uma condição que mudou de conformação,
separando-se do vestígio pandectista que ainda se vê
nos autores mais antigos. Destarte para a doutrina pandectista,
a qual se somava a escolástica, o direito subjetivo só poderia surgir do texto
expresso de lei. A influência do cientificismo experimentada no século XIX
sobre o direito criou a falsa impressão de que seria possível urdir uma
legislação que pudesse abarcar toda a realidade, assim como ocorria com as
ciências naturais. Ora, se a ciência do direito podia abarcar toda a realidade
e como o direito subjetivo só poderia ter origem na letra da lei, ponto
culminante da neutralidade científica preconizada então, era lógico que se
atrelasse o direito subjetivo aos grilhões do texto legal. Na esteira desta
tendência surgiram as grandes codificações, na tentativa de positivar a
realidade. Assim o Códe de Napoleón
dizia que todo o direito nele se continha e em mais nenhuma parte. Neste
diapasão só poderíamos falar em possibilidade jurídica como resultante da
invocação da lei, da letra expressa da lei, mesmo porque os métodos hermenêuticos em voga proibiam a extensão da interpretação
pena de quebrar a neutralidade  do magistrado, fiel servo da lei, na
verdade “boca da lei”. Aquele que não invocasse o direito positivado
não poderia se dizer realizando um pedido juridicamente possível.

Mas
o Direito não se contém na lei, embora o inverso seja verdadeiro, e a tentativa
de subjugar o Direito a um método científico construído para as
ciência naturais naufragou ante a irrefragável dinâmica da vida em
sociedade e da natureza instável do ser humano. A evolução do método de
investigação das ciências humanas descortinou a concreta impossibilidade de
construção de um sistema estanque e cristalizado, formado de postulados
universais de conteúdo axiológico. Ao revés, o método de investigação das
ciências sociais e humanas é por essência construído
sobre postulados nos quais se procura dotar o método da maior flexibilidade e adaptatividade possível. Se quer
um método que seja capaz de tornar a investigação permeável à dinâmica da
fenomenologia jurídica, abandonando-se a utopia de conter a realidade no texto
da lei. Note-se bem que não se quer aqui dizer de um desvalor
da lei. Muito antes pelo contrário, a lei é o alicerce do Estado de Direito e
sem ele o que há é um mero exercício de força. O que se quer dizer é que a lei
tem hoje outra dimensão, que é a de critério de orientação na aplicação do
Direito. Ante sua insufuciência, o interprete
aplicador deve buscar preencher as lacunas através dos meios que a própria lei
determina como lícitos para sua integração. O Direito, enfim, não se contem na
letra da lei, mas representa, outrosssim,
uma dimensão mais abrangente e por isto a possibilidade jurídica toma um novo
contorno para ser a regra a possibiliade. Logo, a não
previsão expressa de um direito subjetivo em lei não inibe a possibilidade
jurídica de se o pleitear. A impossibilidade só existe no inverso, ou seja, na
previsão de que determinada situação jurídica  não pode ser obtida seja
por determinação expressa seja por defluência lógica
do sistema, como seria o caso de pedir-se pena de morte por adultério
v.g.  Hodiernamente, portanto, há sempre a possibilidade de buscar-se o
direito que se diz ter desde que não seja vedado pelo ordenamento, entendido
como o todo. A existência ou não de forma expressa do direito na letra da
lei  não é o fator fundamental para se garantir a ação.

Há,
contudo, que atentar para a especialidade do direito penal haja vista o
princípio da legalidade que o embasa. Não há delito sem lei que o preveja e não
há delito fora dos limites expressos que a lei prevê, sendo vedada a analogia um “malam partem”. Logo, para o direito
processual penal, só há possibilidade jurídica quando há previsão legal ( tipificação da conduta). Neste caso, o raciocínio de que
somente caso previsto em lei o direito subjetivo ( jus
puniendi) é que haverá possibilidade jurídica é
válido. Neste passo se vê que a construção da  possibilidade jurídica como
condição da ação à luz de uma teoria geral do processo não pode ser homogênea,
o que de modo algum invalida a teoria. 

6.4.3
– Interesse Processual: O interesse processual também
é uma condição da ação que recebeu da doutrina moderna um
nova roupagem, sendo hoje formado por um binômio, ou até por um trinômio.
São elementos que compõe o interesse processual: a necessidade, a utilidade e a
adequação. A utilidade se materializa no fato de que o provimento pleiteado
possa trazer uma situação material ou processual mais vantajosa  para o
demandante. Mais uma vez cumpre observar que a avaliação é objetiva, quer
dizer, não se pode levar em conta para a deliberação a utilidade que a parte
diz lhe ter o provimento. É preciso analisar os fatos objetivamente, sem perder
de vista o caso concreto, mas tendo como critério a utilidade que qualquer um
teria nas mesmas condições. Quase sempre o provimento tem uma utilidade e é
preciso que se diga que, por mínima que seja, ainda assim é utilidade. Logo,
deve o magistrado agir com cautela na aferição deste requisito para não
incorrer em denegação de justiça. A necessidade é requisito que tem por base o
fato de ser o processo a ultima ratio de que deve se
valer o jurisdicionado. O processo sempre representou um mal pelo estado de
incerteza causado pela litispendência, claro que um mal menor do que a justiça
de mão própria e sem garantias, mas de qualquer forma um mal. Da mesma forma,
há um custo social e econômico que é considerável, mormente quando verificamos
que a atividade de julgar requer homens cada vez melhor preparados e um contigente de apoio cada vez maior e mais qualificado. É
por isso que se prestigiam cada vez com maior intensidade os meio de auto-composição, as alternativas à
jurisdição. A conseqüência deste ônus social e econômico que o processo
representa é que ele só se justifica ante a inexistência de outro meio mais
célere ou menos oneroso para se conseguir o resultado pretendido. Da mesma
forma, não podemos olvidar que o Estado Democrático Social de Direito está
comprometido com uma prestação jurisdicional eficaz, efetiva, e cada lide que
adentra ao judiciário representa uma a mais a dificultar o andamento dos
processos que lá já estão. Quando esta demanda não tem sentido porque pode ser
evitada por outros meio de obtenção do resultado pretendido, o seu ingresso em
juízo só colabora para retardar a prestação jurisdicional daqueles que
realmente necessitam do processo.

Por
aqui se nota que a interpretação que se tem dado ao artigo 5º, inc. XXXV da
Constituição Federal de modo a se retirar a ilação de que por via deste
dispositivo não se poderia limitar de modo algum o direito de ação é falsa. Com
efeito, o aquele dispositivo preconiza é que não se pode impedir o Poder
Judiciário de conhecer de ameaça ou lesão, mas isto não implica afirmar que não
se possa exigir determinadas circunstâncias que postergam o conhecimento do
Judiciário a uma fase posterior onde v.g se tenham
exaurido os caminhos alternativos à obtenção do resultado pretendido.
Obviamente quando a exigência de algum requisito puder tornar inútil o provimento
jurisdicional é absolutamente descabido falar-se em postergar a apreciação da
ameaça ou lesão. Mas neste caso surge a necessidade na medida em que não há via
mais célere ou menos custosa para a obtenção do provimento, tornado lícito,
frente a o sistema processual, o ingresso imediato em juízo. A
admitir-se a interpretação que se tem dado ao inc. XXXV, teríamos que não mas haveria possibilidade de existência de condições da
ação. Na verdade seria o mesmo que consagrarmos a Teoria Abstrata de Wach.  

A
necessidade deve estar presente desde o início até o momento do julgamento do
mérito. A perda da necessidade no transcurso do processo
contudo nem sempre implica em extinção do feito. Se surge uma via
alternativa no transcurso do processo a parte não perde o direito a uma
sentença, principalmente porque a avaliação das condições e in status assertionis e referente ao ingresso em
juízo.   

Mas
desde que exista esta via ab initio,
ela deverá ser exaurida para legitimar o ingresso em juízo, sem que isto implique
violação ao Princípio da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional.

Resta
por fim o elemento da adequação que é a roupagem assumida pela falta de
interesse no mais das vezes. A adequação diz respeito ao veículo processual
utilizado, tanto à espécie de tutela como quanto ao rito escolhido. Para cada
espécie de pretensão há uma tutela específica, de conhecimento, cautelar ou
executiva. Dentro de cada espécie de processo há um série de ritos próprios,
cuja aplicação se faz pelos mais variados critérios como v.g,
valor da causa, espécie de pretensão de direito material, qualificação especial
de uma ou ambas as partes, dentre outros. A não utilização da tutela
específica, ou erro no rito, implica falta de interesse. É possível a aplicação
da fungibilidade desde que presente dúvida objetiva e ausência de erro
grosseiro ou má fé. Mas a fungibilidade entre ações ( rectius= ritos) só pode existir dentro de uma mesma espécie
de função jurisdiconal, quer seja conhecimento,
cautela ou execução. Logo, é inadmissível a fungibilidade entre execução e
cautela; entre cautela e conhecimento; entre conhecimento e execução e
vice-versa. Para a aplicação da fungibilidade a dúvida há de ser objetiva, ou seja uma dúvida corrente, comum no meio jurídico e não
fruto de dúvidas pessoais ou interpretações próprias e discrepantes da lei. Em
todos os casos em que exista assentada doutrinaria e jurisprudencialmente, de
forma clara e pacífica, uma posição, salvante fortes
argumentos contrários, ter-se-á que não há erro objetivo. A má fé denota-se da
conjunção do instrumento errôneo mais o intuito de procastinar,
tumulturar ou embargar indevidamente o curso da
demanda.    

Conforme
veremos mais adiante, ao tratarmos da visão instrumentalista, a fungibilidade é
medida consentânea com o caráter instrumental do moderno processo. Não há na
sua aplicação nenhuma vedação ontológica, e a limitação à ampla fungibilidade
surge de um critério de política legislativa, que toma por parâmetro o limite
tolerável do tumulto processual que pode causar a mudança de tutela ou de
rito.     

6.4.4- Justo Motivo: Chega-se, por fim, à última condição da ação
que é própria do processo penal. Trata-se do justo motivo. Dito requisito é
corolário do Princípio da Intervenção Mínima que postula que a repressão penal
não deve recair sobre delitos de pequena monta. A invocação do justo motivo
advém da constatação de que o só fato de se ver processar no juízo criminal já
constitui, de per si, uma pena. Há certamente uma pecha sobre aqueles que têm
contra si correndo processo judicial no foro criminal. A suspeita que se lança
sobre o acusado aos olhos da comunidade é uma senda que jamais se apaga, tanto
mais com os meio de comunicação de que hoje dispomos.
Ainda que se comprove, após a instrução e o julgamento, que o indivíduo era
inocente, sempre restará a lembrança de que foi processado e a dúvida acerca de
sua inocência. Ademais é impossível fazer com que o resultado do julgamento inocentador chegue ao conhecimento de todos, ao menos é
impossível ter certeza de que isto aconteceu, inobstante
se faça ampla divulgação. Assim sendo, mesmo estando presentes as condições da
ação comuns ao processo civil e penal, não se moverá a
ação penal se verificado que no balanço custo benefício a ação não se justifica
pelos prejuízos que o processo causará ao acusado, ainda que seja culpado.
 

É
preciso, todavia, não confundir o justo motivo com o perdão judicial. Neste há
uma previsão do direito material que isenta de pena. Naquele, sob o ponto de
vista legal material nada justifica a elisão da ação penal. Se ela é afastada,
isto ocorre por considerações, neste caso, processuais. Não se justifica mover
uma ação penal nestes casos e pode-se então dizer que tem muito de comum o
justo motivo com a utilidade, elemento de composição do interesse. Mas no caso
do justo motivo não está afastada a utilidade, o que ocorre é que no balanço
custo benefício da atividade jurisdicional torna-se descabida a movimentação da
máquina judiciária. É portanto, repise-se, um juízo
processual e não material.   

A
Teoria Eclética da Ação é sem dúvida a que grassou maior número de adeptos no
direito brasileiro, tanto no campo penal como no civil. Há, no entanto, uma
série de criticas que contra ela se dirigem, porque, assim como as outras
teorias, não consegue explicar a totalidade do fenômeno da ação. Um dos
principais aspectos apontados como falhos é o que diz
respeito às atividades levadas a cabo antes do pronunciamento do juízo de
carência. Ora, se o autor era carente de ação o que justificou a
atividade do Estado-Juiz até o pronunciamento deste fato e qual a natureza
destas atividades? Para contornar este óbice diz-se que as condições da ação
são na verdade condições para o julgamento do mérito. Mas então há uma contradictio in adiectio na
terminologia, porque então não são condições da ação mas
condições para o julgamento do mérito, e o autor não seria carente de ação, mas
sim de julgamento de mérito. Com isto o que temos é na verdade uma teoria
abstrata a não ser que se diga que o conjunto de atividades realizado antes do
juízo de carência não é referente ao exercício do direito de ação.  Só
haveria exercício efetivo do direito de ação se o magistrado se pronunciasse no
mérito da demanda. Mas a sentença terminativa, que põe fim ao processo sem
julgamento do mérito, sentença é, e, afinal, o que estaria justificando a sua
prolação? Nota-se que a Teoria Eclética denuncia também uma visão privatista do processo e da ação na medida em que tem por
centro de gravidade a demanda conforme aduzida pela parte ( in
status assertionis), e não o exercício do poder
jurisdicional.  

6.5)Teoria
do Direito Potestativo:
Interessante construção teórica é a de Chiovenda
segundo a qual a ação é um direito potestativo.
Concebe o processualista italiano a ação como um direito autônomo, exercido
frente ao adversário que é quem se encontra em posição de sujeição. A potestatividade surge da impossibilidade de furtar-se dos
efeitos da ação em que se encontra a parte adversa. Há a prescindibilidade
do comportamento o daquele frente ao qual se exerce o direito de ação. A
declaração de vontade é requerida como condição para a atuação da vontade da
lei, sendo portanto a ação ” o poder jurídico de
criar condições para a atuação da vontade da lei” . É óbvio o equívoco em
que labora o emérito jurista ao reconhecer na ação um direito que se exerce
frente ao adversário e não frente ao Estado. É certo que o adversário nada pode
fazer quanto ao exercício da pretensão, isto contudo
não serve para definir a ação, ou seja, não podemos tomar uma característica
que não é exclusiva do direito de ação e utilzarmos
como ponto de diferenciação. 

6.6)
O Relativismo: É Calamandrei
quem idealiza o relativismo, doutrina segundo a qual a conformação do dirito de ação sofre influência do modelo de Estado e
sociedade em que é concebida. Assim sendo, a teoria do direito abstrato
encontra guarida nos ordenamentos autoritários e coletivistas ao passo que as
teoria do direito concreto e civilista representam
concepções liberais de  Estado. Acaba Calamandrei
por adotar a teoria de Chiovenda, posição que só foi
revista muito mais tarde.

6.7)Teoria
do Direito Subjetivo das Partes: é a tese de Carnelutti que a ação é um direito subjetivo
das partes. Carnelutti distingue a ação da
pretensão vendo naquela uma relação que é fruto desta,
mas sendo ambas absolutamente distintas. Vê a ação voltada contra o juiz o que
é a grande falha de sua concepção. É de se notar que não deu grande atenção ao
conceito porque não estruturou sua doutrina tendo por base a
ação.   

6.8)
Teoria do Direito de Personalidade: Da lavra de Kohler, esta teoria vê na ação a emanação de um direito de
personalidade, tomando a feição de uma mera faculdade Embora seja um conceito publicístico o fato é que a ação perde muito em força. Mas não é
de se negar que a ação subsiste como um direto inerente á personalidade. O erro
é dar-se demasiada atenção a este aspecto. Semelhante entendimento tem Couture, que fala na ação como emanação de um poder
jurídico que tem todo cidadão. Esta concepção aproxima o direito de ação do
direito constitucional de petição. Com isto, o direito de ação toma um contorno
de extrema generalidade. Se podemos afirma que o direito de ação se engloba
dentro do direito genérico de petição, não podemos contudo
tomar por base para a explicação do direito de ação esta circunstância, posto
que demasiadamente ampla e genérica.

Estas
as concepções, dentre tantas, que maior apoio encontraram
na doutrina e no direito positivo. Mais adiante, volveremos ao tema da ação
para ulteriores considerações. 7- O Processo.    
Durante séculos o processo permaneceu à sombra do direito material. Não se
tinha uma noção da importância fundamental do processo no sistema de consecução
dos direitos. Assim como os demais institutos do direito processual, também o
processo sofreu uma influencia de duas correntes, uma privatista
outra publicista. A priori, a noção de processo se
confunde com a de rito, ou seja, de procedimento, e como a ação e
conseqüentemente o processo eram o direito material em movimento, não se
conseguiu distinguir claramente as noções de processo, ação e direito
material.   

Primeiramente
é preciso notar queo vocábulo processo tem variadas
acepções. Processo denota movimento, dinâmica, transformação, e neste sentido é
uma palavra de uso comum nas ciências. Utiliza-se juridicamente o vocábulo com
múltiplos significados. Em uma primeira acepção, referimo-nos ao processo como
método de composição da lide (visão carnelutiana
corrente em nosso direito). Neste sentido é que se diz mover um processo, que
está aí por relação processual. Outro sentido comumente dado ao vocábulo
substitui “autos” e neste caso processo está por materialização
física do processo. Há ainda a utilização de “processo” atrelada a
uma designação de função, e neste caso se fala de processo de execução,
cautelar e de conhecimento. Na verdade processo é o veículo da ação, quer dizer
é a manifestação concreta, factual, do exercício do direito de ação e a
caracterização do instituto toma variados matizes.

Assentada
a construção da teoria processual     esposada em nosso
direito sobre os postulados de Carnelutti, assim como
se nega haver jurisdição em efetivo exercício no caso da jurisdição voluntária,
também se nega haver processo naqueles casos em que não esta em jogo litígio. Neste casos, fala-se em procedimento, resguardando-se o uso
de processo para os casos em que há lide. Tal asserção deixa de fora do
conceito de processo a atividade administrativa por exemplo,
limitando o emprego de “processo ” somente para os casos em que se
exerce jurisdição frente à “litis”. O CPC
abranda a aplicação do princípio, pois se refere à uma
jurisdição voluntária, mas em tal caso exercida não através do processo mas sim
de procedimento. Mais uma vez em voga uma visão privatista,
porque toma por base a pretensão levada a juízo como fator de discrímem.   

Também
se busca distinguir processo de procedimento ou rito, sendo este último
caracterizado pela morfologia externa do processo. Em tal ordem de idéias temos
o processo de conhecimento que se manifesta em diversos ritos ou procedimentos,
que são a ordenação dos atos processuais. Com efeito, o processo é um fenômeno
complexo em que diversos atos concatenam-se no tempo espaço para a consecução
de um fim ( de acordo com a doutrina tradicional a
composição do litígio). O rito seria a ordenação destes atos preordenada ao atingimento do fim colimado. Realmente não se pode
confundir a noção de processo com a de rito, porque o rito é a forma de ser do
processo visto de “fora”. A importância do rito, contudo, é hoje
retomada, após ter sido negligenciada por muito tempo, pois se observa que é
através do rito que se pode assegurar as garantias
constitucionais. O processo ao contrário, é o conjunto de atos preordenados a
um fim, “in casu”‘, à
conceder a prestação jurisdicional. Faremos maiores considerações mais adiante,
quando tratarmos do processo à luz da corrente instrumentalista. Por  ora
é de mister perpassarmos perfunctoriamente as diversas
construções acerca do processo e sua evolução.   

8-
Construções Teóricas acerca do Processo.  

Também o processo
sofreu forte influência da ideologia dominante nos períodos da história,
variando sua composição e estrutura conforme o momento e o local tomados.
Podemos afirmar, todavia, inobstante esta
variabilidade, que há um sentido no movimento de evolução do processo que
aponta para uma publicização cada vez maior. Isto é
reflexo da monopolização da jurisdição pelo Estado e modernamente pela 
visão preponderante da jurisdição como uma função do Estado. Assim é que em
Roma vislumbram-se três períodos de evolução em que se nota uma redução das
formalidades, denotando a redução do componente místico, e uma publicização crescente no exercício da jurisdição, sem que
se possa dizer que o processo romano tenha deixado de ser um processo altamente
privatista. No período das legis
actiones, que eram cinco, seguia-se um rito de rígido
formalismo em que a observância das formas era de capital importância. O
processo tomava um cunho cerimonial extremo. A preterição de qualquer forma
implicava a perda do direito de ação. No período formulário deixou de existir o
cunho quase religioso, mas o processo adquiriu feições de um exacerbado privatismo posto que as partes dirigiam-se ao magistrado
para que este se lhes desse uma fórmula que era então levada ao “arbiter” a quem incumbiria o julgamento. Somente no
período da  “cognitia extraordinem”  
é que surgiu o processo mais próximo das feições que hoje apresenta com o
magistrado proferindo o judicium e com a existência
de auxiliares. Mas ainda assim, note-se bem, a jurisdição, e conseqüentemente o
processo, tomavam uma feição subsidiária, secundária,
sendo centrada sua movimentação à instância da parte. O processo penal
primitivo não acompanhou o processo civil e tal se explica pelo fato de que,
então, processo e direito material eram considerados duas faces do mesmo
fenômeno, ou melhor dizendo, não havia um processo
separado do direito material, mas sim o direito material em movimento. Logo, é
natural que o direito processual civil encontrasse um desenvolvimento muito
superior porque o direito civil era extremamente mais desenvolvido que o
penal. 

Esta
discrepância se deve ao fato de que o direito penal, por tratar-se de um
mecanismo de controle social mais eficaz, sempre apresentou uma ingerência
política maior, e manteve, ainda por longo tempo, um componente político
presente, tanto mais quando se implantou o processo canônico na Idade Média.
Basta observarmos que a base de nosso direito civil não está muito longe da
base romana, mas no direito penal  de cento e cinqüenta anos atrás se
aplicava pena de galé. Destarte, o direito penal e o processo penal sempre
serviram mais ao aparelho repressor do Estado do que à comunidade e a isto se
deve o fato de até hoje demorarem as conquistas da
ciência jurídica a surtir efeitos neste campo.     

O
processo medieval é marcado pela influência germânica e pelo processo canônico.
A influência germânica representou um involução nas
conquistas romanas, embora não se negue que deixaram algumas contribuições, em
especial na sumarização da cognição. A involução se caracteriza pelo forte
componente religioso do processo germânico medieval, fruto de uma cultura
bastante rudimentar. Eram comum o uso de ordálias e juízos divinos, além de ser corriqueira a
prática de duelos. A pureza do direito Romano só se manteve no Império
Bizantino e seria depois trabalhada pela glosa para a formação do processo
comum medieval de origem italiana. É desta época também o Processo Canônico,
aplicado pelo famigerado Tribunal do Santo Ofício que fazia da tortura o
instrumento básico de obtenção de confissões. Este processo procurava na
verdade dar aplicação a uma política de dominação e, assim como o  todo o
processo praticado na época, não contemplava garantia alguma, sendo o réu não
sujeito do processo, mas sim objeto dele. 

A
situação alterou-se somente após a Revolução Francesa, quando as declarações de
diretos passaram a influenciar a aplicação da lei na condição de princípios retores do sistema, quadro que permanecerá até o advento do
Estado Democrático Social de Direito, cuja influência abordaremos
mais de perto mais adiante. Modernamente, ou seja, a partir deste período, podem ser identificadas uma série de construções teóricas
que tentam explicar o processo, as quais serão brevemente analisadas a partir
de agora. Dividem-se em dois grande grupos, conforme
tenham inspiração privatista ( contrato) ou publicista.

8.1- O processo como Contrato: Aqui se tem o reflexo
de uma atuação ainda acanhada do Estado frente ao exercício da jurisdição e uma
forma bastante privatista do processo, concebido
então sob a roupagem de um contrato. Tem-se então a litiscontestatio
ou litis contestatio,
mediante a qual as partes vinham a juízo onde se lhes era concedida uma fórmula
( segundo período de evolução), primeiro ao autor
depois ao réu, e segundo a qual se comprometiam a aceitar a solução que fosse
dada ao conflito por um terceiro, arbiter ou iudex que não era o pretor estatal. Na primeira fase de
evolução a litiscontestatio servia para a imposição
da decisão às partes e então dizia Ulpiano que em
juízo se contraía obrigações como fora dele. O traço distintivo  e
relevante reside neste fato: a jurisdição era exercida por um arbitro não
pertencente ao corpo estatal. Representava a transmutação do conflito em lide
judicial uma verdadeira novação que punha fim ao que existia antes substituindo-se o negotia pela sententia. Embora certa parcela da doutrina francesa,
fundamentada no contratualismo de Rosseau
ainda tenha dado vida a esta construção, o fato e que o processo moderno jamais
poderia ser concebido nesta formulação.   

8.2- O processo como quase contrato:
A sistemática romana no que concerne às obrigações e suas fontes era rígida. A
teoria do quase contrato nasceu exatamente da constatação de o processo não se
enquadrava nas formas usuais de criação de obrigações. Não era,
certamente um contrato porque sua criação não se dava por exclusiva ação da
vontade das partes, que eram necessariamente conduzidas a esta solução por
força da lei. Tampouco se haveria de falar em delito, embora pudesse existir na
origem da controvérsia. Mas uma coisa e termos um delito como objeto do
processo, outra e ser o próprio processo o delito.  Origem da teoria
remonta a um fragmento  no qual se lê: in judicium
quase contrahimus. É certamente visível a influência privatista desta teoria, que jamais poderia ser tolerada
nos processo moderno. Se coaduna, esta visão, a uma
concepção civilista de ação.

8.3
– O processo como instituição: Esta teoria tem como
idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa
sociológica de que o processo representa uma escolha do grupo social. As
escolhas de determinados valores e comportamentos, quando alcançam um grau de
abrangência significativo, sejam escolhas democráticas ou não, e neste último
caso são impostas por uma estrutura de poder apta a impô-las, atingem a
institucionalização, passando a valerem de per si, ou seja, adquirem dentro de
um determinado espaço de tempo, uma inquestionabilidade.
O processo não deixa de ser uma instituição, mas afirmar isto pouco acresce na
tentativa de delineá-lo corretamente.

8.4
– O processo como Situação Jurídica: Trata-se de teoria
desenvolvida por James Goldschimidt. Na visão do processualísta alemão o processo representa uma situação
jurídica de sujeição a um futuro comando sentencial em que materializam as
expectativas dos contenedores em relação a um
resultado, que pode ser favorável ou desfavorável. A norma jurídica, enquanto
estática, tem ínsito um provável direito subjetivo e quando esta mesma norma é
posta em atuação pelo processo, dito direito se converte em uma expectativa,
funcionando a norma como critério para o julgador. Na verdade a teoria do autor
alemão peca por dar margem a um tecnicismo inconcebível e por direcionar-se
mais ao direito que constitui a res in judicio deducta     

8.5- O processo como relação jurídica:
Esta sem dúvida a teoria que maior alcance obteve em termos de aceitação. É
obra de Oscar von Bülow, e foi veiculada em sua  revolucionária obra
” Teoria das exceções e os pressupostos processuais”, publicada em
1868 . Bülow soube captar a essência que se mantivera
recôndita sob o matiz do direito substancial, tendo plena consciência de que o
direito processual padecia de um grave atraso científico em relação ao direito
material. Até então, o processo é visto como mero rito, mas o autor localiza
nele uma verdadeira relação jurídica, estabelecendo um vínculo jurídico entre o
juiz e as partes, assim como já dizia o glosador Búlgaro: “judicium est actum
trium personarum”. O
exercício da ação, dando vida ao processo, colocaria o Estado
-juiz em uma situação de sujeito de direitos e obrigações frente às
partes, dentre as quais a  principal seria a da prestação jurisdicional
final.  As partes igualmente teriam direitos e obrigações frente ao
Estado-Juiz, mas não só esta categoria, como também as faculdades processuais.
A partir da constatação da relação processual como uma realidade separada da
relação de direito material encartada no processo, é possível  construir
uma teoria acerca dos pressupostos da relação processual, subjetivos e
objetivos, hoje perfeitamente assentada na doutrina e no direito positivo.

Na
construção de uma relação jurídica encontra-se fundamento para a submissão das
partes ao processo como uma relação dialética, composta por um feixe de atos
concatenados ao atingimento de um fim. A teoria de Bülow ganhou foros de quase unanimidade no direito
ocidental moderno, coisa que não ocorreu com a forma pela qual se revela esta
relação. Com efeito, três teorias disputam a
proeminência na definição da estrutura da relação processual. Assim, Köhler via na relação processual um vínculo que unia apenas
autor e réu, dando origem à Teoria Linear. Hellwig,
por seu turno, via na relação processual uma relação angular em que se
estabeleciam relações entre as partes e o juiz. É a Teoria Angular. Bülow e Wach viam na relação
processual uma relação entre as partes entre si e entre elas e o juiz, dando
vida à Teoria Triangular. Hoje, com a publicização do
processo, a teoria triangular é a que melhor representa o conjunto de relações
existentes no processo.  Destarte, os comportamentos postos sob a
denominação de litigância de má-fé ferem um dever de lealdade entre as partes,
corrompendo e indignificando não só o processo
enquanto exercício de uma potestade estatal, mas também como relação entre as
partes. São atitudes que não encontram guarida em uma
ordem político-jurídica marcada, acentuadamente, por um solidarismo
jurídico que requer uma postura individual ética, fazendo do processo um
instrumento dela. Como veremos adiante, isto é reflexo de uma visão mais ampla
do fenômeno processual ( Jurisdição, ação e processo),
que caracteriza o pensamento instrumentalista à luz do qual deve ser feita a
análise de qualquer instituto da técnica processual, seja qual for o ramo do
direito material invocado.

9-
A Terceira fase. 

A
Instrumentalidade do processo representa a terceira fase de evolução. Primeiro
tivemos o sincretismo imanetista, fase de fusão do
direito material e de inexistência de uma separação rigorosa dos planos processual e material. A segunda fase é a fase da
independência, em que a ciência processual busca afirmar sua autonomia frente
ao direito processual e às demais ciências através de uma visão introspectiva,
distanciando-se da realidade. A instrumentalidade é a terceira fase, em que se
busca uma visão epistemiológica do Direito
Processual, contrapondo-o à realidade e buscando a ótica dos
“consumidores” para a consecução de uma efetividade da tutela
jurisdicional e produção de uma “ordem jurídica justa”. Faremos agora
uma sucinta análise desta nova visão do processo, primeiramente analisando o
quadro geral de evolução do processo e, após, as causas da nova visão do
direito processual em uma abordagem mais ampla do fenômeno, ou seja, não
restrita às fronteiras da técnica processual.  

10-
Quadro geral de evolução.    

O
quadro de evolução do direito processual não é um discorrer de um fenômeno
estanque e desligado do quadro geral de evolução do Direito. Muito pelo
contrário, nele se insere e segue os mesmos influxos. É importante que tenhamos
consciência de que o direito não pode ser tratado de forma desligada da
realidade como se quis fazer em certa época de sua evolução. 

Da
mesma forma, é importante percebermos que a humanidade evolui em ciclos, ou seja,
um determinado período tomado representa a antítese de anterior e é sucedido
por um  contrario. Mas para que haja evolução é preciso
que os ciclos não se repitam exatamente, e é o que acontece porque o que se
repete é uma tendência, uma ótica determinada, que aparece transmudada,
com um conteúdo diferente. Cada ciclo apresenta, portanto, a repetição de uma
tendência e a negação de outra, sem, no entanto, representar a antítese total
ou a repetição total. Há contudo grandes linhas
mestras que orientam qualquer processo de evolução e que se materializam em
tendências constantes e subjacentes que se repetem em cada ciclo com maior ou
menor intensidade. Pontes de Miranda falava de um “princípio de redução do
quantum despótico”, caracterizado por uma tendência à ampliação de direitos sempre presente. Tem toda a razão, pois a tendência
universal que podemos vislumbrar ao longo da história é de afirmação do
indivíduo frente ao Estado e de ampliação de direitos e redução do
individualismo, fruto mesmo do desenvolvimento de uma consciência de vida em
sociedade e da melhoria das condições de vida em todos os sentidos. É
compreensível que a melhoria de condições de vida obtida pelo desenvolvimento
tecnológico tenha reduzido a gravidade dos conflitos, não sua intensidade. A
disputa, hoje, pelos bens da vida não é tão ferenha a
ponto de termos como regra o conflito de eliminação que caracterizou o passado,
mas nem por isso deixaram de existir conflitos e desigualdades gerando tensões
na sociedade, só que agora mais brandas, ou seja, menos violentas, porque o
Estado tratou de criar mecanismos de apaziguamento social.

À medida em que
se desenvolve, o ser humano toma consciência cada vez mais de que a vida em
sociedade é um princípio fundamental de existência e que ela induz
necessariamente a observância de regras. É bastante oportuna aqui a invocação
de uma das máximas de escola ortodoxa de processo segundo a qual a exercício da
jurisdição visa apaziguar os conflitos que surgem pela limitação dos bens da
vida em contrapartida de uma infinita demanda de necessidades. Embora se possa
no atual momento afirmar que esta é uma visão parcial e incompleta do fenômeno
do exercício do poder sub especie
jurisdicionis, o fato é que ela não deixa de ter
sentido. Na medida em que cresce a consciência da necessidade de respeito à
esfera de direitos de outrem, reduz-se sensivelmente a gravidade dos conflitos,
porque permanecem, mas, ao mesmo passo, as pessoas sabem que não podem fazer
justiça com as próprias mãos. E isto é um fator considerável para a
institucionalização de um poder de moderação que o Estado exerce através da
jurisdição, e que aparece aqui como fator de suporte para que os ciclos de
evolução apresentem um reconhecimento cada vez maior de direitos e redução do
individualismo, através de uma consciência social mais ou menos difundida.

A
justiça das priscas eras da humanidade é fundalmentalmente privada. Só a institucionalização, ou seja a aceitação mais ou menos generalizada, de uma forma
de poder ( Poder estatal) é que irá paulatinamente retirando o exercício da
distribuição da “justiça” das mão particulares. À
medida em que o grupos humanos crescem, torna-se imperioso o
estabelecimento de pautas de condutas previamente estabelecidas que irão
permitir a vida em
sociedade. Na matriz romana, que dá base ao nosso direito, o
fenômeno da paulatina tomada do poder pelo Estado é visível nos três períodos
evolutivos por que passou o processo romano. Nas legis
actione,s
há o processo com forte elemento formal, quase mítico. As ações da lei exigiam
a observância de rigoroso formalismo, pena de perda do direito, de tal modo que
o exercício da ação era quase que cerimonial. No período formulário, o processo
compreendia uma fórmula como visto linhas atrás, quando tratamos do processo
como quase contrato. O que tínhamos então era a litiscostestatio
que unia as partes ao “arbiter”. Nota-se
que o Estado não toma para si a resolução do mérito,
significando dizer uma atuação ainda titubeante e distante. Somente no período
da cognito extraordinaria é
que o processo irá tomar a feição mais próxima do que hoje conhecemos,
exercendo o magistrado jurisdição sobre o mérito da demanda.

Mas
é de suma importância verificar que foi nesta matriz romana que começou a se
dar o distanciamento do processo da realidade. No final do Império romano
ocorre a universalização da obligatio e via de
conseqüência da “condemnatio”, cunhando a
função jurisdicional de um predicativo eminentemente declaratório e separando
claramente a execução da declaração. A conseqüência futura deste fato será uma
contribuição para isolamento do processo em relação ao contexto que o cercava.
Na fusão dos elementos da cultura romana com a dos povos ditos bárbaros que
vinham do norte, não se alterou substancialmente este entendimento, embora não
se possa negar uma influência daquelas culturas e do seu Direito sobre o
Direito Romano. Da fusão destes elementos tão heterogêneos surge o chamado
direito comum medieval, de formação principalmente construída na Itália. O
antecedente do direito comum medieval é a glosa, movimento de retomada dos
textos romanos que eram então interpretados pelos glosadores, dentre os quais
figuram nomes como Cocceio, Bartolo
de Saxoferrato e Baldo de Ubaldis,
dentre outros. Este Direito, dito comum, será a base das nossas Ordenações Reinícolas e portanto terá
forte  e direta influência sobre o Direto vigente entre nós até o início
deste século. Nem mesmo o Renascimento foi capaz de alterar esta
tendência  profundamente arraigada.     

Mas
o Renascimento, associado à era das descobertas marítimas, criará condições
para a ascensão de uma nova classe, a burguesia que, ganhando força, irá
reverter o quadro de poder na Revolução Francesa. Nesta época, por volta de
fins do século XVII, surgem doutrinas como a de Kant e Montesquieu.  Pela
filosofia de Kant se concebe um mundo jurídico separado da realidade. Pela
teoria de separação de poderes de Montesquieu o juiz deve ser o “boca da lei”, restringindo-se a aplicar o
direito assim como consta da letra da lei. A Revolução Francesa representará a
ascensão ao poder da burguesia que carece de segurança jurídica para seus
negócios, determinando uma postura voltada a uma técnica processual de ordinarização dos ritos. Por outro lado, surgindo o Estado
Liberal, a concepção da atuação do Estado é voltada a uma atuação garantidora,
tão somente. Os direitos, contemplados nas declarações, ficam em um plano
meramente formal. Logo, a jurisdição a ação e o processo tomam ainda mais uma
vez, a feição privatista que sempre lhes
caracterizou, ainda quando o Estado os tomou para si. Mas não tardaria o
sistema polítco- jurídico para demonstrar sinais de fadiga. O
desenvolvimento propiciado pela Revolução Industrial e a urbanização cada vez
mais acelerada começaram a gerar pressões sociais. Assim é que surgem o movimento socialista nas vertentes de Marx e Engels, mas não por neles como também cm Saint Simom Ouwen
e Fourier. Com o advento do Estado Democrático Social de Direito, a partir das
constituições de Weimar e Mexicana, com Estado
assumindo uma postura de promotor efetivo dos direitos e não de mero
garantidor, começou a transparecer a insuficiência de uma ciência processual
concebida sob uma visão introspectiva, distante das realidades sociais. A
tentativa de criação de uma ciência dogmaticamente pura e ideologicamente
neutra   fracassou. Primeiro se verificou a necessidade de uma tutela
cautelar, isto já no começo do século XX. Mais recentemente a
independência e neutralidade do processo começou a ser questionada na
medida em que se constatou a insuficiência das concepções ortodoxas em prestar
uma tutela jurisdicional efetiva.

Surge,
então, no campo do exercício do poder estatal sob a forma de jurisdição, a
preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional. Não basta mais ao Estado
garantir uma tutela jurisdicional; é preciso que ela realmente atue em todos os
campos, evitando a existência de “bolsões de litigiosidade contida”,
de claros de ausência de presença do Estado. Por outro lado, a ciência do
processo deve saber reconhecer o valor de outras ciências de onde pode retirar
valiosos aportes para sua melhoria. Se o poder estatal no Estado Democrático de
Direito tem sua legitimidade relacionada ao grau de eficiência que é capaz de
produzir, propiciando uma justiça eficaz, rápida e acorde aos valores da
sociedade, à medida em que a ciência processual seja
capaz de dar realidade a esses resultados estará legitimando o Estado e
auxiliando-o a cumprir suas finalidades. A corrente instrumentalista busca
exatamente isto, ou seja uma visão ampla do fenômeno
processual sob a ótica dos consumidores, os jurisdicionados. Há uma mudança no
centro de gravidade do estudo do processo, passando a jurisdição ao centro ao
invés da ação, como até então se preconizava. Isto ocorre porque ganha
importância no contexto do exercício do poder jurisdicional o enfoque que vê
aí, primordialmente, o exercício de uma função na qual o Estado obtém a
realização de diversos escopos, quer sejam políticos, sociais ou jurídicos.

Esta
inversão no eixo dos estudos é claro indício de publicização.
Não é mais o exercício de um direito da parte, tanto no plano material como no
processual, a pedra de toque do processo ( Ação,
jurisdição e processo), mas sim o interesse do Estado que está subjacente e que
agora, como nunca antes, aflora. Isto ocorre porque o modelo de Estado Social é
interventor e atuante. É a antítese do Estado mínimo do liberalismo, e não
basta ao exercício da jurisdição, mediante a ação e o processo, resguardar o
interesse individual como outrora. Significa dizer que a forma do processo que
servia ao Estado de concepção Liberal, estado mínimo,  individualista,
inerte, não serve a um Estado interventor, atuante e solidarista,
que vê no exercício da jurisdição mais um mecanismo de atingimento
de seus escopos. Na esteira destas constatações é que surge um movimento de
revisão em todo o direito, e não só no processo, visando adaptar a feição do
manancial legislativo ao novo modelo de Estado. Reflexo disto temos no Código de Defesa do Consumidor, na Lei de Locações,
na Lei dos Juizados Especiais, dentre outras, isto sem falar do texto
constitucional, que agasalha indubitavelmente um Estado Social. Este é
seguramente o caminho a seguir.

11-
A instrumentalidade do processo.    

A
visão instrumentalista, que representa o terceiro momento de evolução do
processo, tem como conseqüências um alargamento dos horizontes do processo. É
uma visão que produz um processo que é a faceta judicial do  Estado
Social, preocupado não só com o aspecto formal com que se debatia o Estado
Liberal, indo além. Dentre as suas correntes ganhou notoriedade o movimento
pelo acesso à justiça, capitaneado por Mauro Capeletti,
dando um dos enfoques da efetividade da jurisdição. Também Niklas
Luhman, autor alemão  preocupado em dar um
enfoque maior ao procedimento como fonte de legitimação. No Brasil é a visão
instrumentalista que move as reformas processuais em curso desde meados da
década passada. Assim é que foram introduzidos em nosso processo civil a
antecipação da tutela ( art. 273), a tutela inibitória
( art. 461 e 84 do CDC), a execução específica das obrigações de fazer e de não
fazer, a simplificação do processo de execução, excluindo-se a 
necessidade de cálculo por contador, a audiência prévia de conciliação e
saneamento, as alterações na sistemática recursal ( Leis 9.139/96  e
9.756/98) dentre tanto as outras.  

Ocupando
a jurisdição o centro da teoria processual enquanto exercício de poder estatal,
amplia-se o horizonte do processo (strictu sensu) para abranger manifestações não jurisdicionais,
concebendo-se então uma larga margem de abrangência para uma Teoria Geral do
Processo. A ação ganha um conteúdo diferenciado, mais publicizado,
fato que podemos notar na Ação Civil Pública e na Ação Popular, verdadeiros
mecanismos de participação democrática. A Jurisdição ganha,
como visto, uma amplitude que não se restringe a um escopo somente. Não se
trata mais de fazer atuar o direito objetivo, ou pacificar o conflito, somente.
Busca-se a educação para a vida em sociedade, a afirmação do Estado e do
Direto, a pacificação com justiça. Enfim a cidadania. A matriz de nosso
processo, que é o processo continental europeu é questionada, porque construída
para dar efetividade a direitos privados e não serve para os novos direitos
sociais, de cunho não patrimonial.   Mas é preciso que se note que estas
conquistas ainda são recentes e não foram transportadas a todos os recantos da
ciência processual. O processo penal sofre em especial deste mal. A secular
confusão dos planos processual e material fez com que
o processo fosse cindido, tendo os processos civil e penal sido erguidos sobre
bases diferentes o que hoje se verifica, não tem sentido. Da mesma forma, não
tem mais cabimento o isolamento do direito processual em relação ao plano do
direito material, como se propôs na segunda fase de sua evolução. Significa
dizer que não devemos involuir para tornarmos ao sincretismo, mas tampouco podemos desconsiderar
a instrumentalidade do processo ao direito material. No exato equilíbrio destas tendência contrapostas é que reside o ideal.

A
conseqüência mais visível do instrumentalismo reside
na busca incansável de adequação do processo, enquanto forma, ao direito
material que ele visa servir, cumprindo, pela inserção de valores
constitucionais no conteúdo de suas normas, o papel de instrumento do Estado
para que seja alcançada a máxima eficiência da prestação jurisdicional. Logo,
os institutos processuais devem ser interpretados à luz deste  objetivos,
ou seja, com uma visão exterior, que concebe o meio com vistas ao fim. O conteúdo
da ciência processual se publiciza, priorizando-se o
prisma que vislumbra no exercício da jurisdição um interesse preponderante do
Estado. A jurisdição não apresenta, sob este ponto de vista, o caráter
secundário, porque nela não se está buscando prioritariamente a guarida dos
interesses das partes, mas sim o interesse maior da sociedade. A ação aparece
como uma opção de política legislativa que concede o direito
de obter a tutela jurisdicional a julgo do interessado somente porque se
constata que o exercício ex offício da jurisdição
representaria um motivo de inquietude e instabilidade. O processo, como
conjunto de atos concatenados para o fim de obtenção da tutela, ganha
importância na medida em que é mecanismo de legitimação do exercício do poder.
Somente na medida em que as partes tenham a certeza de que irão participar
ativamente da preparação do provimento ou atividade do Estado que se prepara
por via do processo, é que ele logrará legitimar, aos olhos da sociedade,
destinatária do ato, a atividade desenvolvida. Mas isto não significa perder de
vista o caráter de instrumento do processo de tal modo que o magistrado está
autorizado a flexibilizar a forma, na medida da legalidade, com o fito de
moldar o instrumento ao fim que ele visa. 

Tudo
isto sempre com vistas ao consumidor da prestação jurisdicional, porque é na
sua aceitação que se encontra a legitimidade do exercício do poder, e quanto
mais eficiente o mecanismo de prestação jurisdicional, maior a aceitação,
satisfação e confiança dos destinatários. Logo, é preciso verificar se
efetivamente se está produzindo uma prestação conforme as expectativas dos seus
destinatários, não bastando mais as garantias meramente formais.  Isto
legitima uma revisão de todos os institutos processuais para adequá-los a nova
realidade, pautando-se, o estudioso, por um método epistemiológico
que não se restrinja à tradicional visão introspectiva de puro tecnicismo
processual.

12-
Jurisdição, ação e processo.  

Feitas
esta considerações,  estamos em condições de nos lançar a uma apreciação
crítica dos objetos de nossa abordagem. Colhendo elementos da moderna doutrina
do processo, voltada a uma efetividade da tutela jurisdicional, poderemos fazer
algumas considerações que procurarão tratar dos problemas mais relevantes que
pudemos levantar no cotejo histórico dos institutos. Lembremos, mais uma vez,
que o estudo do processo deve hoje ser levado a efeito através de um método de
ampla aplicação das ciência sociais, repelindo-se uma
visão estanque. Com efeito, se o que se busca é uma tutela efetiva, é
necessário que tenhamos um instrumental apto a aferir os efeitos da atividade
jurisdicional frente aos seus destinatários. Para tanto, é de mister nos valermo-nos de meios idôneos de aferição dos resultados da
atividade jurisdicional, meios estes que nos são fornecidos por outras ciências
sociais como sejam a sociologia, a ciência política a sociologia do direito.

Faremos
a exposição de alguns pontos de vista acerca da
jurisdição, ação e processo, valendo-nos dos pontos  levantados ao longo
de nossa abordagem, buscando equacionar alguns dos principais problemas, em
especial à natureza jurídica dos institutos.

12.1- Considerações acerca da jurisdição.

Como
visto, não podemos ter uma visão estanque do fenômeno do exercício do poder sub especie jurisdicionis,
pena de chagarmos a um resultado parcial e errôneo. A jurisdição é das
dimensões da ciência processual aquela que mais se aproxima da política, e é
mais suscetível  de ingerências exteriores ao sistema. Logo, o conceito e
a compreensão da jurisdição estão intimamente ligadas
às concepções sócio-políticas vigentes na época e
local tomados.

Por
séculos a jurisdição teve um feição mais ou menos
estável, fruto da velocidade com que se operavam as mudanças no contexto da
sociedade. Quando sobreveio o Estado Liberal, a jurisdição tomou a feição que seria a mais útil ao sistema organizacional vigente,
prestigiando o cunho declaratório da sentença, a separação rígida
direito processo, e fundamentou-se no sistema tradicional de sentença
condenatória-execução forçada, adquirindo um apostura
introspectiva que distanciou o processo das realidades em que ele deveria
operar. Isto não causava rubores em um Estado que limitava-se
a garantir direitos no plano meramente formal. Daí surgem
as visões que limitam os objetivos perseguidos pela jurisdição enquanto
exercício do poder jurisdicional. Chiovenda já
evoluiu ao afirmar que a jurisdição visava a aplicação
da vontade da lei e não mais a consecução do direito subjetivo da parte. Isto
já representava um avanço na caminhada de evolução rumo à transformação da
visão da jurisdição a uma visão de ótica publicista.
Mas ainda assim, vemos a postura de Carnelutti que
centra  sua teoria sobre a lide, o que é um apostura voltada ao direito subjetivo, embora seja
inegável uma ligação entre a lide e o contexto social, pois que a lide é um
conceito sociológico e não processual.   A terceira fase da ciência
processual põe fim a esta dicitomia do mundo do
processo em relação à realidade.  Hoje verificamos uma relativização do
binômio direito-processo, de modo à poder-se conferir
uma estrutura ao instrumento apta a torná-lo capaz de realizar cada espécie de
direito, sem desatentar para as suas peculiaridades.
Busca-se uma plasticidade da forma, adequando-a ao objeto que visa realizar. 
Conseqüentemente, as visões parciais da jurisdição que lhe atribuíam um caráter
secundário, subsiddiário, fulcradas
na predominância da Ação ao centro da teoria processual, não podem ser mais
aceitas. Não é a pedra de toque da jurisdição a formação da coisa julgada nem
tampouco a aplicação da lei ao caso concreto ou a justa composição da lide,
embora estes escopos estejam presentes, sem dúvida, no exercício da jurisdição.
O que não se pode e torná-los isoladamente o fator diferencial.

Neste
sentido, ganha em precisão a teoria instrumentalisata
ao identificar uma série complexa da escopos no
exercício da jurisdição, desmistificando um pretenso isolamento da jurisdição
em face dos demais poderes-funções do Estado.  Não há somente um escopo
jurídico, e a jurisdição não deve ser vista como um fenômeno secundário. Mas a
conquista da corrente instrumentalista não chega, ao descortinar mais longos
horizontes, a nos dar uma definição da jurisdição apta a separá-la dos demais
poderes-funções, o que é fundamental para a compreensão de seu sistema
funcional. Dinamarco nos dá uma definição próxima ao
definir a jurisdição como a atividade levada a cabo pelo Estado tendo a
aplicação da lei como fim. Aqui chegamos a uma separação da atividade
jurisdicional da atividade administrativa porque esta última não tem a
aplicação do direito como fim em si mesmo mas sim o
bem comum, que quase sempre no Estado de Direito deve coincidir com a
lei.  Se nos parece que falta a menção ao um componente indispensável,
qual seja a, a incontrastabilidade.

Com
efeito, a característica fundamental da atividade jurisdicional parece residir
na incontrastabilidade das decisões e atos que lhe
dão corpo. Não podemos concordar em erigir um conceito de jurisdição baseados
unicamente na aplicação da lei ao caso concreto porque podem existir casos em
que a Administração Pública exercita atividades em que o componente da
aplicação da lei exsurge em caráter principaliter como podemos verificar nos casos em que são
julgados recursos administrativos. É claro que a administração pública sempre
tem em vista o bem comum, mas nestes casos, ganha força a finalidade de
aplicação da lei ao caso concreto. O grande diferencial é que na atividade
jurisdicional, este exercício se torna incontrastável por qualquer outro Poder,
o que não ocorre em relação à atividade administrativa, que pode sofrer o
contraste do Poder Judiciário em exercício da jurisdição. Note-se que isto nada
tem a ver com a formação de coisa julgada, que diz com a impossibilidade de
discussão no âmbito do judiciário.

Logo,
podemos definir a jurisdição como a atividade levada a cabo pelo Estado na
busca de aplicar o direito concretamente  como fim e de forma
incontrastável, exceto pelo exercício de jurisdição tendo por objeto a própria
atividade em
questão. Ou seja, os atos que caracterizam o exercício 
da jurisdição, seja qual for a sua natureza,  só podem ser contrastados
por outros atos jurisdicionais. Nesta concepção poderemos ter então atos
jurisdicionais exercidos por outro Poder que não o Judiciário? Certamente que
sim, mas somente naqueles países emque houver
dualidade de jurisdições, ou seja, naqueles casos em que os provimento e atos
em geral exercidos pela administração na atividade de aplicação do direito ao
caso concreto, sejam  dotados de incontrastabilidade.
Verificamos, portanto, que tomada esta posição, nenhuma razão há para
excluir-se do exercício de verdadeira atividade jurisdicional aqueles casos
compreendidos na denominada jurisdição voluntária. A não presença de coisa
julgada ou de litígio não retira a incontrastabilidade
da atividade levada a efeito no bojo da jurisdição voluntária que só pode ser
revista pelo poder judiciário em exercício de atividade jurisdicional.

12.2- Considerações sobre a Ação.

Não
há maiores dificuldades em concebermos hoje a ação como um direito subjetivo de
provocação da tutela jurisdicional. A grande questão reside em saber-se se é um
direito a uma tutela  abstratamente considerada ou a uma tutela
concretamente configurada. Nos encontramos frente a
duas visões que dão corpo a uma teoria abstrata da ação ou a uma teoria
eclética, já que a teoria da ação concreta ( O rechutzasnpruch
de Wach ) discrepa por completo de qualquer visão
moderna. Somos levados nesta senda, a fazer algumas considerações acerca do papel
das condições da ação e da sua natureza. O grande problema é que encetado um
juízo de carência, não encontramos  um antecedente lógico para justificar
as atividades juisdicionais levadas a efeito até a
prolação da decisão que assim declara. Se o autor e o réu são carentes de ação,
o que justificou a apreciação de suas alegações até então? A que título encontravam-se no processo e exercendo que espécie de
direito? Por outro lado, admitida a ação sem qualquer limitação perde-se um
poderoso mecanismo de depuração, representado pelas condições da ação. Estaria
aberta a porta para as demandas infundadas e temerárias serem postas lado a
lado a aqueles casos em que verdadeiramente existe um fundamento subjacente à
aplicação do direito.

A
doutrina, na tentativa de contornar estes óbices, construiu  as condições
não como condições da ação, mas como condições à apreciação do mérito. Esta
parece ser uma boa saída, no entanto, seremos obrigados a redimensionar as
condições, hoje ditas da ação, para sua verdadeira dimensão, e teremos de
concluir que não há um juízo de carência de ação, mas uma impossibilidade de
julgamento de mérito. Deveras, não é possível negar a atribuição de uma
natureza jurisdicional às atividades levadas a termo antes e na declaração de
impossibilidade de julgamento de mérito desde que realizadas como atividade fim
e dotadas da incontrastabilidade diferenciadora da
jurisdição. E como a atividade de provocação da jurisdição por parte do
interessado toma sempre a feição de ação, é certo que ação houve. Via de conseqüência, não tratamos rigorosamente de condições
da ação, mas sim de condições para o julgamento de mérito.

A
grande dificuldade então reside em qualificar-se as
condições de julgamento do mérito dentro do  trinômio de questões
enfrentados,  concernentes ao processo, à ação e ao mérito. Com certeza as
ditas condições da ação, que melhor reputamos condições para o julgamento do
mérito, como fez certa doutrina, não pertencem à tratativa
da relação processual, pois auferem elementos de fora  da relação
processual. O que nelas se versa é o objeto da relação processual, porque a
noção de mérito, em nossa sistemática, é equivalente a de pedido, e o pedido é
objeto da relação processual. Se nos parece, portanto, que o material a ser
examinado nas ditas ” condições da ação”
pertence ao mérito, no entanto não se consubstancia em um julgamento de mérito,
mesmo porque, frente a nossa sistemática processual, o artigo 267 do CPC é
peremptório ao afirmar que dito julgamento, ou seja, acerca das condições da
ação constitui  sentença que não julga o mérito. É preciso, então, que
distingamos julgamento de mérito, que é aquele que se realiza como prestação
jurisdicional tipo do processo de conhecimento, via de regra após cognição
plenária e exauriente, do mérito enquanto matéria de
apreciação. Procedida esta separação, podemos conceber as ditas condições da
ação como elementos do mérito sem tornar a sua apreciação um julgamento de
mérito necessariamente. Assim teríamos que as denominadas condições da ação inexistem
como elementos autônomos, pertencendo ao mérito, ou seja, não há um trinômio de
questões, mas sim um binômio, formado por pressupostos
processuais e questões de mérito. No que diz respeito ao processo de execução,
a inexistência de um julgamento de mérito não é óbice a que entendamos as
condições da ação como condições necessárias ao julgamento de mérito. Este
obstáculo é contornado quando temos em mente que o mérito está ai por pedido. Dir-se-a melhor, as condições são para a obtenção da
prestação jurisdicional acerca do pedido.  

A
doutrina italiana já concebe de longa data a possibilidade jurídica do pedido
como elemento do mérito. E neste passo calha uma indagação: Não estaria a
possibilidade jurídica do pedido em idêntica situação em relação ao mérito, às
demais questões, quais sejam, legitimidade ad casuan e interesse. Se nos
parece que sim, e então, o fato de na sua análise se conceber a hipótese dos
autos como uma possibilidade ainda não concreta, carecendo de uma análise mais
acurada no juízo de mérito, as coloca em condições de igualdade. Se já se
concebeu que a possibilidade jurídica pertence ao mérito não há porque não
considerar que as demais também não pertençam a esta categoria. Mas então qual
seria a natureza do juízo acerca destas questões levado a
efeito para fim de verificação se a parte faz jus ao julgamento de
mérito.? Este juízo, que hoje enquadramos como juízo acerca das condições da
ação, e que se faz  previamente ao juízo de mérito, em verdade constitui
um juízo preliminar acerca a possibilidade de julgamento ulterior de mérito,
tendo por objeto uma fração das mesmas questões que compõe o mérito, mas sem
ser um julgamento de mérito. Trata-se a nosso ver de um julgamento sobre o
mérito, ou melhor um juízo sobre parcela do mérito em caráter
delibatório, ou seja, admissional,
tão somente. Em síntese, um juízo de admissibilidade, à semelhança do que
ocorre em sede recursal.  Chegamos, via de conseqüência  a uma
composição de um binômio de questões que dá margem a três juízos, um referente
aos pressupostos processuais um referente à admissibilidade do julgamento de
mérito e o último referente ao mérito em si.

Outra
conseqüência desta construção reside na supressão do problema da ação
processual e da ação constitucional. Com efeito, na medida em que deixam de
existir condições da ação no sentido em que a doutrina as construía, ou seja,
de que na sua ausência não haveria ação processual, podemos deixar de referir a
esta dicotomia. O direito de ação é um só, apresentando duas facetas, uma estática
que está prevista na Constituição Federal e que se aproxima do direito de
petição, e poderíamos dizer é conteúdo do direito de petição, e oura fase
dinâmica, correspondendo à fase processual do direito de ação. Mas neste último
caso, o atingimento do escopo magno da prestação
jurisdicional in concreto, haja vista contingências políticas
e práticas, se condiciona a um juízo prévio pelo qual o sistema verifica
se, diante de si, o julgamento preenche uma série de requisitos externos que
surgem como triagem. Esta limitação não se encontra ontologicamente arraigada
no sistema mas é externa a ele e se origina das opções
da sociedade em condicionar a prestação jurisdicional a uma viabilidade e a um
interesse justificável ante os custos econômicos e sociais do processo. Não se
há mais falar, portanto, em nosso sentir , acerca de
um direito constitucional de ação e de um direito processual de ação, pois
estas são facetas de um mesmo fenômeno, duas faces da moeda. Sempre que houver
a movimentação da máquina judiciária frente a um caso concreto, objetivando a
aplicação da lei ao caso concreto como atividade fim e dotada de incontrastabilidade frente aos outros poderes, estaremos
diante do direito de ação, constitucional e processual simultaneamente.

12.3- Considerações sobre o Processo.

Na
visão que marca a terceira etapa de evolução do processo, passamos à busca de
uma efetiva instrumentalidade do processo ao direito material. O fetichismo das
formas deve ser abolido e o binômio processo – direito material relativizado mediante tutelas aptas a se moldarem ao
direito material veiculado, afastando-se a supremacia absoluta do ordo judicum privatorum,
do rito ordinário, da cognição exauriente e plena e
do binômio condenação- execução forçada. Mais do que
nunca, sobressai o caráter instrumental do processo, sem que isto, como ocorria
no sincretismo, represente uma menos valia ao processo, muito antes pelo
contrário. O fato é que entre a certeza e a segurança jurídica e a celeridade,
o sistema orienta-se cada vez mais para a segunda, até mesmo no processo penal,
reduto fortificado da segurança jurídica ( Lei dos
Juizados), campo este onde todos os cuidados são recomendáveis.

A
técnica processual tem importante papel na busca da efetividade da
jurisdição,  agora revigorada e revisitada, compondo-se à luz dos novos
valores. Atrela-se , assim, a forma a uma finalidade,
o que é a máxima do instrumentalismo. As formas
processuais só têm sentido na medida em que cumpram uma finalidade, e elas,
além da ordenação própria ao erguimento de um
sistema, também são o veículo por excelência da infiltração e proteção dos
valores sociais no sistema processual, outrora hermeticamente fechado e
estanque. Sob a égide de uma Teoria Geral do Processo, condensam-se nos
diversos processos os valores axiológicos, tornando o processo um meio mais
eficaz e legítimo de exercício do poder estatal. Isto fortalece o sistema e a
justiça, entendida esta como a qualidade de decisões que reflitam o conjunto
médio dos valores preponderantes na sociedade em determinado momento.

Assim
sendo, não há mais lugar para um processo exclusivamente judicial, fruto de uma
visão reduzida de jurisdição. Se o processo é o veículo da jurisdição, onde
houver jurisdição há processo, e jurisdição há também onde não há lide. Mas a
noção de processo transcende mesmo à de jurisdição, infiltrando-se na esfera
administrativa, pois lá também se exerce verdadeiro processo, que diga-se “em passant” se
submete ao mesmo princípios constitucionais e está compreendido dentro da
teoria geral. É hora de as grandes conquistas do processo civil de conhecimento
atingirem os outros ramos do processo, ou melhor
dizendo, suas especializações, e é exatamente o que se busca nessa nossa visão
panorâmica: constatar a unidade do processo  e estender as conquistas da
teoria processual a todos os rincões da ciência do processo, na busca de sua
efetividade concreta.

13-
Perspectivas

Já
pudemos ter uma idéia da caminhada evolucionista do processo e de sua atual
tendência, buscando ser o processo de um Estado Democrático Social de Direito.
Resta-nos agora, de posse destes conhecimentos, traçar um quadro acerca das
perspectivas futuras do processo, buscando delinear os quadrantes de atuação da
atividade de reformulação que toma corpo a cada dia sobretudo
no processo civil. Resta-nos tecer considerações acerca do aporte que a técnica
processual pode trazer em termos de efetividade em cada ramo da ciência
processual.

13.1
– As perspectivas no processo civil: O processo civil, em
especial o de conhecimento, é o campo mais profícuo das mudanças na visão do
processo experimentadas no últimos anos. Alguns
campos, no entanto, dentro do próprio processo civil, se tornaram mais
permeáveis ao valores da nova ordem que se descortina.
Trataremos apenas de dois, que no parecemos mais significativos, e que dizem
respeito à sumarização das tutelas e ao rompimento do dogma da execução
forçada. Como temos falado ao longo de nossa abordagem, a tradição que nos foi
legada pelo direito romano e que foi potencializada pelo Estado Liberal e seus
valores é fortemente associada à cognição exauriente
e plenária e aos juízos de certeza. Mas nos últimos anos o que tem sido a
tônica das críticas contra o sistema processual é exatamente a pouca adaptação
da cognição padrão do processo de conhecimento ortodoxo às novas demandas
sociais no campo jurisdicional. A demora ostensiva do processo, seja de
conhecimento, de execução e cautelar, menos neste último, é certo, tem sido uma
das grandes fontes de insatisfação com o sistema e causa da formação dos
bolsões de ausência do Estado, dando margem a um Estado paralelo, marginal. A
angustia experimentada pelo litigante, mormente pelo que tem razão, torna a via
processual, que é a a institucionalmente lícita,
um  caminho pouco atraente, dando margem a que se prefira perder o direito
do que a se valer da via crucis
do processo, cara e demorada.

A
relativização do binômio direito-processo também nos tem demonstrado que a nova
compreensão dos direitos, novos ou não, não mais se compadece à vala rasa da cognição exauriente
e plenária, que quase sempre chega tarde demais na visão dos jurisdicionados.
Torna-se extremamente difícil ao leigo compreender que a demora possa ser a
projeção de valores que também existem para resguardá-lo. O devido processo
legal e a ampla defesa, hoje imprescindíveis, são
exemplos de princípios que contribuem para a delonga processual. Quem se
atreverá advogar a sua exclusão da pauta de valores do sistema processual? No
entanto, na mesma medida é certo que o jogo de forças entre a certeza e a
celeridade não pode ser igual em todos os casos, devendo amoldar-se à espécie
de direito em
discussão. Hoje, a cada dia mais transparece a opção do
sistema, atento aos ecos da sociedade, pela celeridade em detrimento da
certeza.

É
este o campo fértil para a sumarização das tutelas, coisa que de certo modo
sempre existiu em certa medida, mas que agora passa a ser a pedra de toque do
processo moderno. Estamos redescobrindo o valor da tutela de urgência, do
“interdictum do praetor”.
As feições da tutela sumária ganham corpo na antecipação dos efeitos da tutela,
recentemente implatada em nosso processo. É preciso,
todavia, que façamos justiça ao nosso Código, um dos poucos ater
uma sistematização própria para as cautelares, o que o torna um diploma de
escol no ocidente.

É
visível o espaço ganho pela verrosimilhança como base
da cognição e, à cavaleiro, vemos prodigalizar-se a
tutela interdital. Este um outro ponto que merece
realce: a ruptura da execução forçada subrogatória.
Hoje mais do que nunca  ganham força as palavras
de Chiovenda, proclamando a efetividade do processo
como tônica, o que impulsiona a primado da execução específica e das tutelas
inibitórias, ausentes da tradição romana. A redução das obrigações à moldura do
processo de execução forçada subrogatória mostrou-se
inadmissível, ante a sua ineficácia em promover uma efetividade da tutela
jurisdicional, ou, ao menos, insuficiente para dar ao litigante uma tutela
equivalente a que teria se não tivesse que se valer do processo. As novas feições
dos artigos 273 e 461, 744 e 745 do CPC e 84 do CDC,
nos dão bem a conta da evolução da última década.  A tutela específica das
obrigações de fazer e não fazer mediante o emprego das “astreintes” rompe com o dogma da incoercibiliade
pessoal, sem evidentemente, tornar aos obscuros tempos da execução romana.

Esta
se no parece a perspectiva para o processo civil, a
busca de um procedimento mais plástico às situações de direito material ou
processual que constituem o objeto do processo, tendo como principais
instrumentos a sumarização da cognição e a ampliação dos mecanismos de
execução, refugindo do gabarito da subrogação
patrimonial. Por outro lado, não podemos nos esquecer que a nova feição dos
direitos, agora difusos e coletivos, impõe um novo parâmetro de legitimação.
Estes representam caminho seguros a serem seguidos
pelo processo civil, como apontam as recentes evoluções e o desenvolvimento da
doutrina processual em todo o mundo.

13.2- Perspectivas para o processo penal: 
Certamente que tanto quanto o processo civil, o processo penal representa uma
angustia, aliás muito pior e a celeridade é requisito por todos aclamado. No
entanto, a espécie de direitos em jogo na lide penal recomenda uma abordagem
mais cautelosa. Isto decorre, em especial, pela indisponibilidade máxima dos
direitos relativos a pessoa humana, nos dois pólos da
relação processual. Isto, porém, não significa dizer que medidas otimizadoras do procedimento não sejam bem vindas, como o correu com os juizados especiais criminais.

Há
que atentar para o fato de que o processo penal existe também para a boa
aplicação da lei penal, mas principalmente para a preservação dos direitos
individuais do acusado. O mecanismo de regulação representado pelo processo
penal existe antes de tudo para a proteção do acusado eis que vige no Estado de
Direito o primado do Princípio da  Inocência. Logo, algumas das grandes
conquistas da moderna doutrina do processo civil, e refiro-me à antecipação dos
efeitos da tutela e à sumarização dos ritos, não tem,
salvante esta última, e com reservas, aplicação no processo penal. Não podemos,
estando em plena aplicação o princípio da inocência e atentando para a
importância do valor da liberdade alvitrar uma execução provisória da pena. A
sumarização dos ritos foi introduzida com a lei dos juizados especiais, mas
ficou restrita, cautelosamente ás infrações de pequena monta, evitando-se que,
dos prováveis erros que virão, sobrevenham graves lesões, o que certamente
ocorreria se concebemos a sumarização do processo em relação a penas mais
graves. Afastada estas fórmulas, restaria perguntar qual o aporte que a
instrumentalidade pode trazer para o processo penal, ou em outros termos: o que
se há de entender por efetividade do processo penal.

Respondendo
a esta indagação, se nos parece que a efetividade do processo penal
perpassa  pelo fortalecimento dos mecanismos de garantia dos direitos
individuais consagrados, principalmente na Constituição. A técnica processual
do processo penal, que ilumina-se pelos princípios
gerais do processo  mas  adaptados às suas particularidades, deve
proteger e promover os direitos individuais materiais e processuais do acusado
exatamente por que ele é acusado e não condenado. Assim sendo, devem ser
franqueados com especial intensidade meios de exercício do devido processo
legal e da ampla defesa e deve ser concebido um rito que exponha o acusado o
mínimo possível, causando-lhe o menor prejuízo possível que sempre há no
transcurso de um processo mormente o penal. Isto
resulta exatamente de ser ele até o trânsito em julgado presumido inocente. É
claro que há casos em que se sabe, a priori, que o indivíduo é culpado. Isto
não invalida o que dissemos porque a lei não pode ser
concebida em caráter individual, sendo a norma jurídica por essência genérica.
Mas  ainda assim vige o princípio da inocência, e o processo é
imprescindível.

A
doutrina tratou, no processo penal, de dar interpretação larga aos
dispositivos, construindo muito no sentido de tornar efetivo, nos termos acima
expostos, o processo. Mas é certo que muito resta a fazer na técnica processual
principalmente porque, como referido várias vezes, a técnica processual sempre
teve como parâmetro e banco de prova o processo civil de conhecimento. É ora, cremo nós, de levar ao processo penal as conquistas do
processo civil, e é hora de começarmos a pensar o processo penal com a mesma,
senão maior importância, que o processo civil. As construções no processo penal
sempre foram reflexos dos trabalhos do processo civil. Agora é tempo de, sem
romper com a unidade do processo dentro da teoria geral do processo, tratarmos da técnica processual do processo penal como uma
realidade própria. Par tanto, temos que ter por base
os princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal e por nós já
citados, e os aplicáveis ao direito penal, porque a instrumentalidade preconiza
exatamente uma retomada da ligação do direito matérial
e do processo e não podemos aplicar um processo civil, feito para direitos
disponíveis, em um direto naturalmente indisponível.

Neste
diapasão, identificamos como ponto nevrálgico saliente o procedimento do júri,
que não consegue a nosso ver, preservar importantes valores constitucionais.
Com efeito, a falta de fundamentação das decisões do tribunal popular vai de
encontro a qualquer possibilidade de efetivação das garantias constitucionais
do processo, ainda que seja ele próprio um procedimento previsto como direito
constitucional. Aqui encontramo-nos frente ao que Bonavides
chama de “inconstitucionabilidade”, ou
seja, regras formalmente constitucionais mas que se
chocam com o conteúdo material da Constituição. A fundamentação é
imprescindível para  a verificação da observância dos princípios
constitucionais, porque é exatamente pela fundamentação que se afastam os
subjetivismos intoleráveis e se aquilata a apreciação do material probatório e
argumentativo produzido pelas partes no exercício de seus direitos processuais.
Quer dizer, sem fundamentação, as garantias constitucionais do processo ficam
sem proteção alguma. Ademais, ante as garantias introduzidas no processo, não
tem mais justificativa o julgamento pelo leigo, onde muito se perde, inclusive,
em termos de capacitação para julgar, sempre requerido em maior escala  a
cada dia do magistrado um conhecimento maior e um maior preparo técnico, que
não encontramos, salvo exceções raras, no leigo.

14-
Conclusões

O
processo caminha para a publicização e para a
efetividade. Na sua matriz, era essencialmente privatista
e ordenado a dar aplicação a direitos privados e disponíveis. O modelo de Estado
Liberal-Iluminista manteve esta tônica e criou-se um processo como ciência
ideologicamente neutra e dogmaticamente pura, o que na verdade nunca ocorreu,
exatamente porque esta postura já representava uma postura ideologicamente
orientada. O advento de um Estado Social e a concepção de uma nova série de
direitos, além do fortalecimento dos direitos individuais básicos do ser
humano, demonstrou a insuficiência do processo erigido sobre aquelas bases para
dar aplicação a um novo Direito, mais publicizado,
mais solidarista.

 Assim,
o processo, que nascera visceralmnte ligado ao
direito material e dele se independizara, torna a
restabelecer suas ligações com o direito material, procurando dar um feição plástica ao procedimento e às tutelas, de modo a
moldá-las ao direito material aplicado. A teoria eclética da ação é bem um
elemento a demonstar a ligação fato-processo,
funcionando as condições da ação, que na verdade são
elementos do mérito, como ponte de ligação entre o abstratismo
total e o concretismo do direito estabelecido por sentença que tornaria
injustificados os atos em caso de improcedência.

A
técnica processual está sendo revisitada pela doutrina. Grandes conquistas
foram obtidas nos últimos anos, principalmente no processo civil de
conhecimento, mas certamente os processo cautelar e de
execução merecem uma tratativa mais extensa a
acurada, em especial o processo de execução que nos moldes em que, está posto,
é extremamente moroso e favorece o devedor, estimulando o comportamento
ilícito. No processo civil de conhecimento, as principais mudanças refletem-se
na sumarização e na possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela, estando
em via de estudo a possibiliade de conferir-se
execução como regra e o efeito suspensivo como exceção nos recursos.

No
processo penal, as alterações possíveis operam em um espectro um tanto
diferente haja vista que o processo penal tem por finalidade não só a correta
aplicação da lei penal, mas principalmente a proteção do acusado. Por isto,
certas técnicas de sumarização, como o recurso à verrosimilhança,
tem uma aplicação bem menor no processo penal. Ademais, a indisponibilidade dos
direitos envolvidos implica um rigorismo maior, embora agora se tenha o
processo dos juizados a mitigar tal característica. A interpretação do direito
processual penal à luz de uma nova visão de efetividade muito contribuiu para
que a lei processual penal não se cristalizasse no tempo. No entanto, muito
resta a fazer em termos de técnica processual, a começar-se pela supressão do
tribunal do júri, que, por prever decisão final sem fundamentação que não seja
o reportar-se aos votos, torna letra morta a real observância das garantias
constitucionais, uma vez que abre ensanchas ao
subjetivismo.

A
jurisdição deve hoje ser vista como uma função que atende antes aos interesses
do Estado do que da parte, implicando esta visão uma virada no eixo 
estrutural da compreensão do fenômeno jurisdicional que conduz ao abandono da
ação como centro do sistema processual. Dessa forma, há jurisdição sem lide, sendo
a característica marcante da jurisdição a aplicação da lei ao caso concreto
como atividade fim e dotada de incontrastabilidade
frente a outra atividade de sensura
que não seja a própria atividade jurisdicional. A ação também ganha novos
contornos, deixando-se de lado a dicotomia entre direito constitucional e
direito processual de ação. Ambas são faces de um mesmo fenômeno que consiste
na atividade de provocação do exercício da jurisdição, entendida esta naquelas
feições largas, já mencionadas. Logo, há ação ainda quando não estão presentes
as condições da ação, que são, a nosso juízo, na verdade condições para o
julgamento do mérito. Se estão ausentes, não há
julgamento de mérito, mas ainda assim há julgamento, caracterizando-se
exercício do direito de ação o levar- se a postulação a juízo, ainda que
ausentes  a legitimidade ad causam o interesse
processual, a possibilidade jurídica do pedido e, no caso do processo penal, o
justo motivo.  Aliás estes elementos ganham hoje novas configurações para
adaptarem-se ao processo do Estado Social e da fase instrumentalista,
ampliando-se ao máximo os caminhos ao judiciário dentro do ideário do acesso à
justiça, que é uma das vertentes do instrumentalismo.
Desta forma, a apreciação destas condições e a seu conteúdo
devem ser modelados de modo a impedir  a banalização da função
jurisdicional, o que certamente conduziria ao seu desprestígio. No entanto, não
devem constituir-se empecilho, entrave ao acesso a uma “ordem jurídica
justa”.

Se
nos parece, assim delineado um panorama, ainda que limitado e não tão profundo
quanto seria o ideal, do que sejam a jurisdição, a
ação e o processo na processualística moderna, e apontado um caminho que já foi
aberto pelos pioneiros do instrumentalismo na busca
da efetividade do processo e da jurisdição. Estamos agora um pouco mais
habilitados a compreender os institutos processuais a partir de uma visão
global, permitindo que possamos encontrar soluções mais legítimas e
consentâneas à expectativa dos jurisdicionados, o que é nossa função de
estudiosos do Direito.

 

Bibliografia

-Assis,
Araken de;  Cumulação de Ações, RT. 3º ed. 1998

-Manual
do Processo de Execução, Rt, 5º ed, 2 tiragem , 1998

-Da
Execução de Alimentos e Prisão do Devedor, RT, 4º ed. 1998

-Amaral
Santos, Moacyr; Primeiras Linha de Direiro Processual
Civil, 21º ed., 1999, v.I

-Bandeira
de Mello, Celso Antônio; Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12º ed., 1999

-Barbosa
Moreira, José Carlos; O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 9º ed.,
1998 

-Calamandrei, Piero; Direito
Processual Civil, Bookseller, 1999..v.III

-Calmon
de Passos, José Joaquim; Inovações ao Código de Processo Civil, Forense, 1997.

-Comentários
ao Código de Processo Civi, Forense, 8º ed. 1998, v. III

-Campos
Batalha, Wilson de Souza; Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, LTr, 3 ed., 1997.

-Carnelutti, Francesco; Sistema de Direito Processual Civil,
Classic Book, 1º ed., 1999.  -Carreira
Alvim, J.E.; Elementos de Teoria Geral do Processo, Forense, 7º ed.,
1997

-Chiovenda, Giuseppe; Instituições de Direito Processual
Civil, Bookseller, 1999, v. II.

-Dinamarco, Cândido Rangel, Ada Pellegini
Grinover e Antonio Carlos Araujo
Cintra; Teoria Geral do Processo, Malheiros,1993   

–
Dinamarco, Cândido Rangel; A Reforma do Código de
Processo Civil, Malheiros, 4º ed., 2º tiragem,
1998     

-A
Instrumentalidade do Processo, Malheiros, 6º ed., 1998

-Execução
Civil, Malheiros, 5º ed., 1997.

-Greco Filho, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro,
Saraiva, 2º ed., 1984-Lacerda, Galeno; Comentários ao Código de Processo Civil,
Forense, 8º ed. 1999, t. VIII., v. II. Despacho
Saneador, Sérgio Antônio Fabris Editor, 3º, 1999

-Liebman, Enrico Tullio; Manuale di Diritto
Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed. , 1980, v. I..

–
Marinoni, Luis Guilherme: Tutela Inibitória.
Individual e Coletiva, RT, 1998.

–
Marques, José Frederico; Manual de Direito Processual Civil,
Saraiva, 4º ed., 1981. v. IV

–
Meirelles, Hely Lopes ;
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22º ed., 1997

–
Mirabette, Júlo Fabbrini; Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999

–
Moniz de Aragão, Egas Direceu; Comentários ao CPC, Forense, 9º ed., 1998, v. II

–
Moraes, Nelton Agnaldo dos Santos;
 A Técnica de Elaboração da Sentença Cível, Saraiva 1997

–
Néry Júnior, Nelson e Rosa Maria Andrade Néry; Código de Processo Civil Comentado, RT, 3º ed. 1997

–
Negrão, Theotônio ;Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,
31 º, 2000

–
Oliveira, Carlos Alberto Álvaro de; Comentários ao
CPC, Forense, 4 ed., 1999, v. VII, t. II

–
Parizatto; João Roberto; Do agravo, Brasília
jurídica, 1996;      – Pinto,
Nelson Luiz; Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros, 1999

–
Pontes de Miranda. Francisco Cavalcanti;  Comentários ao CPC de 1973,
Forense, 1976, t. XII

-Comentários
ao CPC de 1973, Forense, 1979, t. I

-Scarpinella Bueno, Cassio;
Execução Provisória e Antecipação da Tutela. Dinâmica do efeito suspensivo da
apelação e da execução privisória: conserto para a
efetividade do processo, Saraiva,1999.

-Liminar
em mandado de Segurança, um tema com  variações, RT, 1998.

–
Salles, José Carlos Moraes; Do Recurso de Agravo, RT, 2 ed., 1999.

–
Santos ,Ernane Fidélis dos,
Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1996, v. II

–
Silva, Ovídio Basptista da, e Fábio Luiz Gomes;. Teoria Geral do Processo Civil, RT, 1997

–
Silva, Ovídio Basptista da;
Jurisdição e Execução na Tradição romano- canônica, RT., 2º ed., 1998

–
Curso de processo Civil, Sérgio Antônio Fabris editor, 3 ed., 1996, v. I

–
Comentários ao Código de Processo Civil, Lejur, 2º
ed., 1986, v. XI

–
A Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979

–
Theodoro Júnior, Humberto; Curso de Direito Processual Civil, Forense, 16 ed.,
1996, v II e 18º ed., 1999

-Tutela
Antecipatória e Tutela Cautelar in RT nº 742. Ago, 1997 

–
Curso de Direito Processual Civil, Forense, 18 ed. 1996. .I

-Tornaghi, Hélio; A Relação Processual Penal, Saraiva, 2º ed. 1987   -Tourinho Filho,
Fernando da Costa; Processo Penal, Saraiva, 12º ed., 1990  – Zawascki, Teori Albino;
Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais”, in AJURIS, nº 64Antecipação da Tutela, Saraiva, 2º ed., 1999