La responsabilidad civil del abogado y del procurador en el Derecho español

Sumario: I. Introducción.– II. Responsabilidad civil del abogado.–III. La lex artis como obligación contractual.–IV. La llamada pérdida de oportunidad del cliente.–V. El daño indemnizable es el daño moral.–VI. El daño material o real.–VII..- La intervención del Procurador en el proceso. VIII.- La “lex artis” del Procurador. IX.- Distribución de competencias. XI.- La responsabilidad sólo del Procurador. XII.- Cuantificación del daño por error de forma. XIII.- Conclusión.

I. INTRODUCCION[1]

Mucho se ha escrito sobre la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio de una profesión. La responsabilidad médica, la de los profesionales que intervienen en la construcción de un edificio, etc. En este artículo trataremos y estudiaremos la responsabilidad civil del abogado y del procurador en el ejercicio de su profesión.

El art. 1101 del Código Civil Español contiene la regulación legal de los efectos del incumplimiento de las obligaciones derivadas de contrato, cuyo equivalente en cuanto a las extracontractuales se regula en el art. 1902.

La doctrina de la responsabilidad extracontractual es «objetiva», de tal modo que todo daño o lesión sufrida debe ser indemnizada, sólo en algunos casos la culpa de la víctima exonera de responsabilidad al que se le imputa el daño; en otros, la culpa de la víctima no es suficiente para liberar de responsabilidad, sino que motiva la concurrencia de culpas y la coparticipación en el importe de la valoración del daño causado.

Si ese nivel de protección frente al que sufre el daño o lesión es tan elevado, que aun en el caso de coparticipar en la culpa, no se exonera de responsabilidad al causante, ¿tiene el daño contractual la misma respuesta?

Cabe presumir que si de la ausencia de vínculo contractual se objetiviza el daño y se le imputa «objetivamente» al causante, en la relación contractual será mayor la protección al que se le ha causado un daño. Si la relación es contractual, el daño y perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones del contrato conllevará un plus de responsabilidad para el que lo ha incumplido.

II. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO

Al abogado se le impone el deber y la obligación de la diligencia profesional. Según tiene establecido el Tribunal Supremo de España en la sentencia de 4 de febrero de 1992, «las normas del Estatuto General de la Abogacía imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto. Cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja realidad, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza, y de aquí, que se le exija, con independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la del padre de familia».

Es decir, el prólogo de la responsabilidad del abogado es el mismo que el de cualquier otra responsabilidad contractual, al imponerse la obligación del cumplimiento perfecto de las obligaciones contractuales, utilizando, con pericia, aquellos conocimientos que por razón del contrato debe exteriorizar. Así, el cumplimiento perfecto del contrato es el que libera de responsabilidad al que lo cumple.

Para el caso del abogado, el cumplimiento del contrato supone que éste haya utilizado con pericia todos sus conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado hasta la completa resolución del encargo. Otra cosa será la resolución final de ese encargo. Si la resolución última viene de otro órgano, difícilmente se le podrá exigir responsabilidad al abogado en relación al sentido final de esa resolución. Eso sí, habrá de haberse llegado a esa resolución con el procedimiento más adecuado posible, el que sea más acorde con el cumplimiento perfecto del contrato, y tras la aplicación por parte del abogado de los correctos argumentos de hecho y de derecho.

Esta vendría a ser una primera aproximación a lo que exige la jurisprudencia. El Tribunal Supremo de España en sentencia de 8 de abril de 2003 define claramente la atribución de la función del abogado como la propia de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala elección del procedimiento por parte del abogado.

Para el Alto Tribunal Español la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios (como al médico), por lo que sólo puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No se trata, pues, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí que la jurisprudencia le va a exigir que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.

Pero esta exigencia no se queda en un cuidado en no perjudicar el proceso y en que su conducta no sea la causante directa de un desastre procesal. Y ello es así por cuanto, como veremos, la jurisprudencia le exige al abogado la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de los plazos y términos legales, y demás actuaciones que debería utilizar el abogado para que, en principio, pueda vencer en el proceso.

El término que define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal Español, la exigencia del comportamiento del abogado en el proceso es el de lex artis. Es decir, debe utilizar la prueba circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y jurisprudencial y todo ello dentro del plazo legal.

III. LA LEX ARTIS COMO OBLIGACION CONTRACTUAL

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de España de 8 de abril de 2003, y de la que se ha hecho mérito en el anterior punto, el abogado a quien el demandante de responsabilidad había encomendado la impugnación de los acuerdos adoptados por el Jurado Provincial de Expropiación en los expedientes de justiprecio de fincas afectadas por la ejecución de determinadas obras, omitió la proposición de una prueba pericial contradictoria, que según el Tribunal Supremo era necesaria para desvirtuar la presunción de acierto de que gozan los citados acuerdos.

Pero la vulneración de la lex artis no consistió en no probar la valoración de los recurrentes sino en que la prueba de la valoración pericial utilizada para sostener el justiprecio solicitado fue un dictamen elaborado extrajudicialmente y adjuntado en el escrito de demanda de recurso contencioso como prueba documental. Para el Alto Tribunal Español con esa actuación se eliminó cualquier posible intervención de la contraparte y se prescindió de toda garantía acerca de la imparcialidad de su autor, punto esencial por ser el perito un asesor del juez en materias que no domina, respecto a la cual la LEC, norma a la que reconducía, sobre este particular, la reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establecía un cuidadoso sistema de designación y de posibilidades de recusación de quienes habían de emitir el informe, así como de oportunidades para que las partes pudiesen formular aclaraciones, que tendían a eliminar cualquier clase de indefensión. Es decir, el error consistió no en la falta de prueba, sino en la prueba con un medio inadecuado.

En la sentencia de 15 de mayo de 1999, el Tribunal Supremo Español considera negligente la actitud del abogado ya que no cabe duda alguna de que en la carta que les remitió (a los clientes) no debió haberse limitado a aconsejar que no merecía la pena recurrir el auto de sobreseimiento de las referidas actuaciones penales, en cuanto que en buena técnica jurídica y en cumplimiento del deber de confianza que en él habían depositado sus clientes y a tenor de la diligencia correspondiente al buen padre de familia que impone el art. 1104 del CC, tendría que haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamación en el orden civil por culpa contractual o extracontractual, y a la conveniencia de mantener una entrevista con el matrimonio para explicarles con detalle el alcance y significado de tales posibilidades, proceder el así indicado que, indudablemente, se habría acomodado al correcto y normal cumplimiento de las obligaciones deontológicas inherentes al ejercicio de la Abogacía rectamente entendida.

En el estudio de jurisprudencia de Audiencias Provinciales en España, encontramos otros supuestos, como el de la sentencia de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2001, que considera negligencia profesional del abogado que si bien actúa correctamente en las negociaciones con las entidades aseguradoras, no actúa debidamente al no interrumpir la prescripción mediante la interposición del juicio declarativo.

En jurisprudencia menor existen casos en los que se imputa negligencia al abogado por la no presentación de un documento consustancial, cual es el título de propiedad, conjuntamente con la demanda y ser ésta la causa de la desestimación de la acción declarativa planteada.

Aparece, pues, perfectamente definida la exigencia del letrado, que tiene un deber de fidelidad con el cliente y que se le impone una ejecución óptima del servicio contratado, en este caso del encargo de defensa del cliente con la adecuada preparación tanto en el fondo como en la forma para un cumplimiento correcto y adecuado del servicio o encargo.

IV. LA LLAMADA PERDIDA DE OPORTUNIDAD DEL CLIENTE

El siguiente paso consistirá en la concreción del daño, en la identificación de esa lesión patrimonial en la persona del cliente que motiva la responsabilidad del abogado y el deber de indemnización.

En la responsabilidad médica el daño se cuantifica mediante la indemnización de las secuelas resultantes de la intervención quirúrgica defectuosa, el coste de la operación de la restitución de esas secuelas, añadidas unas circunstancias concurrentes como la edad de la paciente, su vida personal y familiar los perjuicios de índole físico como psicológico.

¿Ocurrirá lo mismo en la responsabilidad del abogado? ¿cómo se valora el daño por dejar prescribir una acción de responsabilidad civil? En definitiva, ¿es la suma de responsabilidad civil que debería recibir el cliente la valoración del daño que ha causado el abogado por dejar prescribir la acción?, ¿el recurso de casación fuera de plazo conlleva la indemnización por el daño que al cliente se le causara por la no estimación del recurso?, ¿la diferencia entre el justiprecio del Jurado Provincial de Expropiación y el peritaje que aportó en la demanda nos serviría para cuantificar el daño por el mal uso del abogado de las reglas procesales?

Al fin y al cabo al letrado se le ha exigido el completo conocimiento de todos los condicionantes que conforman la lex artis, todas las exigencias de los plazos, los conductos adecuados, la forma de proponer y practicar la prueba; entonces, ¿si no lo hace responde de la lesión causada al cliente en la forma de la expectativa que ha dejado de obtener en el proceso perdido?

En la responsabilidad médica se utiliza el término frustración de las legítimas expectativas de mejora de la paciente. Entonces, ¿es legítima la expectativa del cliente que no encuentra éxito en su acción por la mala arte del abogado?

La jurisprudencia se divide en dos posturas. La primera, que ha acuñado un concepto que impide el paso directo a la valoración del daño como el causado por el éxito del proceso que trae causa. Se trata del concepto de la oportunidad procesal perdida. Es decir, esta  jurisprudencia tan sólo imputa al abogado negligente la pérdida de la oportunidad de satisfacción de los intereses de su cliente. En resumen, no le imputa la pérdida de los intereses en litigio sino que su cliente no pueda discutirlos ni reclamarlos judicialmente. Y una segunda que se aproxima al daño material causado por el error en el proceso.

Para la primera línea jurisprudencial, no se imputa directamente el daño al abogado al entender que hay un paso intermedio que salvar, no se puede saber a ciencia cierta el resultado definitivo del pleito principal y la repercusión de la lex artis si ésta hubiera sido la correcta.

La cuestión en debate y la atribución de la culpa al abogado aparece perfectamente definida en la sentencia del Tribunal Supremo Español de 4 de junio de 2003. Es la sentencia que se ha dictado para la fijación de los criterios para la cuantificación de los daños causados por el abogado que presenta una demanda o interpone un recurso fuera de plazo, y en ésta el Alto Tribunal parece advertir: cuando el órgano judicial enjuicia la posible responsabilidad del abogado por no entablar una demanda a tiempo –la acción prescribe o caduca– o por no interponer un recurso dentro del plazo establecido, puede o no –o tiene o no– que realizar ese órgano judicial una «operación intelectual» consistente en determinar con criterios de pura verosimilitud o probabilidad cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo.

Las dos soluciones jurisprudenciales aparecen perfectamente expuestas por el Alto Tribunal Español: Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, el juzgador podría condenar al abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el propio juzgador estime que habría tenido la demanda o el recurso intempestivos. Si la respuesta es negativa, el juez deberá establecer una indemnización a favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto haberse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.

En los casos que se han expuesto, anteriores a la citada sentencia del Tribunal Supremo, la respuesta ha sido la negativa, así por ejemplo en la sentencia de 14 de mayo de 1999 donde el letrado no informó a sus clientes de la opción de acudir a la vía civil tras el sobreseimiento penal, el Alto Tribunal concluye: «La conducta del abogado ha producido un daño objetivo, impidiendo el ejercicio de una acción legítima y adecuada a las circunstancias del caso, sin que sean atendibles especulaciones en torno a si pudiera existir una responsabilidad contractual o no, en la conducta de los propietarios de las piscinas…».

Es decir, hasta la sentencia de 4 de junio de 2003 la solución indubitada siempre giraba en torno a imputar al abogado la pérdida de la oportunidad, y nunca se intentó entrar en la discusión de la verosimilitud de esa oportunidad. Pero esta tendencia va a ir desapareciendo.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2001 al letrado que no demanda a la compañía aseguradora, se le resuelve que los daños y perjuicios no pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito no planteado, criterio que es seguido por las SSTS 16 de febrero de 1996 y 20 de mayo de 1966 al insistir que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante de la responsabilidad enjuiciada, trasponiendo a este pleito aquella indemnización… y en la sentencia de 28 de enero de 1988 se dice que «nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida».

Es lo que ya definió el Alto Tribunal Español en la sentencia de 26 de enero de 1999: la pérdida de la oportunidad procesal que todo recurso como extraordinario confiere, objetiviza la producción del daño y la necesidad de su reparación, daño imputable a quien con su conducta negligente omitió la realización del encargo aceptado, sin que consten ni se hayan probado excusas justificadas sobre la no interposición del recurso comunicadas a tiempo a la otra parte.

No obstante, el Alto Tribunal Español entiende que la imputación de la mera pérdida de oportunidad no significa que la responsabilidad del abogado desaparezca o disminuya sino que únicamente da lugar a que deba ser contemplada desde diferente punto de vista (STS 8 de abril de 2003).

V. PRIMER CRITERIO VALORATIVO: EL DAÑO MORAL

En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2003 se resuelve que el perjuicio a indemnizar consiste en privar del derecho de acceso a los recursos o de la tutela judicial efectiva, que es subsumible en la noción de daño moral.

Es decir, este diferente punto de vista y esta disyuntiva de considerar si el abogado responde o no del proceso que se le encarga, obliga a cuantificar y delimitar el daño por su conducta negligente y conceptuarlo como daño moral. La solución, pues, es la de que el Juez señale a favor del cliente una indemnización (también de discrecional estimación) por el daño moral que al cliente le ha supuesto verse privado de la oportunidad de acceso a la Justicia a la que tiene derecho.

Por todo ello, más que tratar de determinar cuál podría haber sido el desenlace de la contienda judicial precedente, el Alto Tribunal entiende que es más indicado tener en cuenta el daño moral que se ha ocasionado por la pérdida de oportunidad al no haber podido acceder al ámbito judicial en las condiciones que se consideran normales dentro del ejercicio de la profesión de abogado. Ahora bien, para la cuantificación de ese daño moral sí tienen en cuenta los criterios de verosimilitud y prosperabilidad del proceso del que trae causa.

Es decir, la pregunta que se hace el Tribunal Supremo de España se acaba respondiendo negativamente para no hacer coincidir la suma de la indemnización con la suma de la pretensión de la demanda no presentada, del recurso no interpuesto o de la acción caducada. Pero sí tiene en cuenta el Alto Tribunal la prosperabilidad de la acción, la cuantía de la pretensión, y otras cuestiones subjetivas para cuantificar el daño moral de la pérdida de oportunidad.

Una de las sentencias más atrevidas en esta cuantificación del daño moral por la pérdida de la oportunidad es la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, de 6 de septiembre de 2001, donde la Sala cuantifica el daño moral, dando por sentado que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante, pero resuelve que el profesional «con el incumplimiento culpable de su obligación ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que además ha vulnerado el derecho del perjudicado a la tutela judicial efectiva, siendo correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener, y en base a esta doctrina jurisprudencial la Juzgadora de instancia fija la indemnización en la cuantía de 10.000.000 ptas., valoración que esta Sala comparte, pues si bien dicha indemnización no podía conseguirla en el juicio ejecutivo, al ser nulo el título, sí que la hubiera podido obtener en el declarativo, no sujeto a baremo alguno, al no ser una cantidad desorbitada y sí razonable y ajustada a la que se concedía en la fecha en que ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta la edad de la víctima (30 años) y que dejaba una hija huérfana…».

En esta sentencia la Audiencia de Barcelona bajo la apariencia de la mera imputación por daño moral parece responder afirmativamente a la pregunta que se hace el Tribunal Supremo Español en su sentencia de 4 de junio de 2003, al realizar claramente una operación intelectual consistente en determinar con criterios de pura verosimilitud o probabilidad cual habría sido el desenlace del asunto. Tanto es así que tiene en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos, la edad de la víctima y que dejaba una hija huérfana.

En la discusión de la valoración del justiprecio por parte del Jurado Provincial de Expropiación a la vista de las diversas instancias a las que ha debido recurrirse durante un prolongado período de tiempo, al Alto Tribunal le parece adecuado fijar el daño moral en tres millones de pesetas.

En la sentencia de 4 de junio de 2003 el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor el cliente se valora libre y razonablemente en dos millones de pesetas para cada uno de los afectados.

VI. SEGUNDO CRITERIO VALORATIVO: EL DAÑO REAL.

La segunda postura jurisprudencial es la que admite incursiones en los conceptos intelectuales de prosperabilidad de la acción principal. Se tiende, pues, a un concepto cada vez más cercano a la culpa objetiva y a que todo daño debe indemnizarse.

A nuestro entender existen unos conceptos que se van vertiendo en las sentencias referidas que hacen entender que cada vez se impondrá al abogado negligente la trasposición de la cuantía de su error profesional.

En primer lugar, el concepto de lex artis no sólo incluye presentar un escrito dentro de plazo, sino presentarlo con la adecuada exposición de los hechos, fundamentos de Derecho, jurisprudencia aplicable y correcto detalle del suplico para que todo ello pueda permitir al tribunal fallar a favor de la pretensión del cliente, además de informarle en caso de desestimación de dicha pretensión y ofrecerle vías alternativas.

En segundo lugar, en la cuantificación del daño, que en un principio se limitaba al daño moral valorado en razones de equidad, empiezan a introducirse los criterios que motivaron el proceso causante, preguntándose el Tribunal Supremo Español si a la conducta negligente del abogado se le deben aplicar operaciones intelectuales para determinar la verosimilitud o probabilidad del proceso que no instó o que erró en su planteamiento.

Parece pues que se van introduciendo los criterios de la responsabilidad médica, los de la necesidad de obtención de un resultado, al arrendamiento de servicios entre cliente y abogado.

La consolidación de la aplicación del daño directo o daño material se produce en la STS 18 de febrero de 2005. Esta sentencia se estudia en detalle en los próximos apartados de este artículo, pero viene a imponer al Abogado el importe exacto del daño causado al cliente por su obrar negligente.

VII.- LA INTERVENCION DEL PROCURADOR EN EL PROCESO.

Por lo referido anteriormente, el Abogado responde de la táctica procesal, de su fundamentación jurídica, del correcto seguimiento de los plazos y formas.

Pero ¿sólo interviene el Abogado en el proceso?. ¿Existen otros profesionales en el encargo?.

En la responsabilidad por vicios de la construcción la doctrina jurisprudencial ha delimitado exquisitamente las responsabilidades del Arquitecto, Aparejador y Constructor, de tal forma que el reclamante, en la actualidad, debe ya diferenciar su reclamación sin que pueda incluir a todos contra todo. Es decir la atribución de responsabilidades en la construcción se realiza en base a unos criterios que podríamos denominar “de actuación preferente”. El proyecto de obra y su ejecución se atribuye, preferentemente, a un profesional distinto y este debe emplear toda su “lex artis”; en caso contrario responde de ésta frente al propietario.

En el proceso no sólo interviene el Abogado, éste redacta la demanda, la fundamenta y elige el proyecto de la táctica que va a utilizar y el Procurador la presenta y tramita. Pero ¿sólo la presenta? ¿sólo se encarga de enlace entre el Juzgado y el despacho del Abogado?. Como veremos la respuesta de la jurisprudencia es claramente en sentido contrario.

La intervención del Procurador y su falta de diligencia en la presentación de escritos dentro del plazo ha sido motivo de estimación del deber de indemnizar en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003, en la que el Alto Tribunal Español determina negligencia del Procurador que ostentaba la representación procesal y que no dio traslado al Abogado del Auto por el que se tuvo por preparado el recurso, determinando, al no cumplirse el traslado por el Abogado, que se declarara desierto el recurso; y en la STS de 18 de junio de 2004, al no presentar el escrito de comparecencia que había preparado, dentro del plazo fijado.

Para el Alto Tribunal Español, en las referidas Sentencias, el deber de indemnizar se fundamenta en el incumplimiento de los deberes de postulación procesal, al no dar traslado al Abogado del plazo o no presentar un escrito de personación que había preparado. Esa conducta es declarada negligente por omisión o inadvertencia, y como tal merece la sanción correspondiente.

Ahora bien, el Letrado ya no sólo responde por la presentación fuera de plazo de los escritos, sino, como se ha referido, por la mala fundamentación jurídica de sus actuaciones e incluso por la deficiente proposición de una prueba consustancial en el proceso (STS 8 de abril de 2003).

Todo examen de la conducta de Abogado, a partir de la STS de 8 de abril de 2.003, debe quedar condicionada por la doctrina jurisprudencial de la misma. La “lex artis” como contenido negocial del encargo al Abogado por parte de cliente, ya no se limita a la diligencia procesal de los trámites y plazos, sino a la diligencia de la fundamentación jurídica, doctrina jurisprudencial aplicable y táctica procesal.

A consecuencia de ello, ¿existe también una segunda fase en los deberes de postulación procesal del Procurador?. La respuesta debe ser afirmativa.

VIII.- LA “LEX ARTIS” DEL PROCURADOR.

La postulación procesal del cliente exige, en un primer término, el respeto a los plazos del proceso. Hasta la Sentencia del TS de 8 de abril de 2003, el Abogado sólo respondía por incumplimiento de los plazos. Pero ahora que responde del “fondo” y no sólo de la “forma”, habrá que empezar a derivar la responsabilidad de la postulación procesal formal en el Procurador.

La “lex artis” del Procurador, y su responsabilidad en la postulación procesal del cliente, en lo que podríamos denominar “segunda fase” de atribución de responsabilidad hacia el Procurador, viene proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de España de 18 de febrero de 2005, que, a nuestro entender, viene a suponer para el estudio de la responsabilidad del Procurador lo que la de 8 de abril de 2.003 supuso para el Abogado.

Utilizando un término coloquial que nos permitimos, la Sentencia del Alto Tribunal Español “no tiene desperdicio” al borrar de un plumazo el viejo calificativo que se le daba al Procurador. El Alto Tribunal proclama la máxima de “sería contrario tanto a la profesionalidad, como a los requisitos exigidos para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a una especie de mero SERVICIO DE MENSAJERIA entre los órganos jurisdiccionales y el abogado”.

El supuesto concreto se refiere a la responsabilidad civil del Abogado y Procurador porque pese a que conocían con certeza el inicio del plazo establecido judicialmente para que su cliente pagase la parte aplazada del precio, no se lo comunicaron a éste, de modo que transcurrido dicho plazo, prefijado en seis meses desde la sentencia de casación, sin efectuar el pago, se declaró resuelto el contrato con pérdida de las cantidades adelantadas.

No obstante, el Tribunal presta también especial atención a que el Procurador remitió al cliente carta, en la que le solicitaba el pago de sus honorarios causados en la primera instancia y en la apelación y le indicaba que tenía pendiente de liquidarle la provisión de fondos por importe de 50.000 pesetas, hecha para el recurso de casación, debido a que todavía no se habían cobrado las costas del contrario, y que una vez las obtuviere, le devolvería dicha provisión, provisión que fue abonada por el cliente a la cuenta corriente del Procurador.

Entrando en detalle en el estudio de la sentencia, establece el Alto Tribunal Español que, según el art. 5.2º LEC de 1881 el Procurador quedaba obligado, una vez aceptado el poder, a transmitir al Abogado todas las instrucciones que se le remitieran, «haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario», así como, a falta de instrucciones del mandante o insuficiencia de las recibidas, a hacer «lo que requiera la naturaleza o índole del negocio»; y que según el ordinal 4º del mismo artículo venía asimismo obligado a tener al corriente del curso del negocio confiado no sólo al Letrado sino también al cliente, disposiciones ambas incorporadas a su vez a los apartados 3 y 5 del art. 14 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de 1982, vigente por entonces, cuyo artículo 11 a su vez, al marcar las pautas a seguir por el Procurador en la defensa de los intereses de sus representados señalaba, en primer lugar, la profesionalidad.

Es decir la “lex artis” del Procurador se amplía a toda responsabilidad en la comunicación a su poderdante de las fases del Proceso y ello por cuanto, no olvidemos, el Procurador es, en la gran mayoría de los supuestos, el único que ostenta un apoderamiento notarial del cliente, con unas facultades expresamente detalladas en una escritura pública.

Basta con leer dicha sentencia para comprobar que al Procurador se le condena por haber omitido, a partir de serle notificada la sentencia de casación, cualquier actividad hacia su poderdante distinta de la carta reclamándole el pago de sus derechos; y más específicamente, por no haber interesado, ante su cliente y como mandatario del mismo, las instrucciones necesarias para alcanzar la satisfactoria conclusión del negocio encomendado «advirtiéndole de manera expresa el inicio del cómputo del tan repetido término fatal para consignar el precio aplazado de la compraventa y de la necesidad de hacer tal consignación para evitar la consecuencia que finalmente se produjo» (FJ 2º), omisión constitutiva, a juicio del tribunal sentenciador, de un incumplimiento de las obligaciones de los Procuradores establecidas en el art. 14.3 de su Estatuto y en el art. 5.2º LEC de 1881.

Es decir, el Tribunal Supremo, al igual que lo hizo el de instancia, considera que el Procurador sí obró con la diligencia debida cuando remitió directamente a su cliente, sin la intervención de Abogado, la Nota de sus derechos, pero que esta diligencia en la comunicación al cliente no se produjo cuando estaba en juego un trámite procesal que, de no evacuarse, comportaría la caducidad del derecho.

Esta conclusión nos parece novedosa y acertada. No puede limitarse el contacto directo entre el cliente y Procurador únicamente para salvar los derechos económicos de este último cuando no lo hace el Abogado. Y como dice el Alto Tribunal Español, evitar el mero servicio de mensajería, para pasar a una relación más acorde con el poder notarial que ostenta el Procurador. Poder Notarial que el Tribunal Supremo tiende a considerar como “mandato”.

En el supuesto enjuiciado, el Procurador argumentó en su defensa que había cumplido sus obligaciones de comunicación con el Abogado, y que esa comunicación al Abogado constituye el “modo habitual en la práctica profesional”;  y que en todo caso era el cliente quien tenía que pagar la parte aplazada del precio y que podía hacerlo extraprocesalmente. Comunicaciones con el Letrado que no fueron puestos en duda por el Alto Tribunal pero considera éste que fue el propio Procurador quien asumió la representación procesal del litigante y que debió avisar a su poderdante del plazo de seis meses desde la sentencia de casación para pagar el precio restante y evitar la resolución de la compraventa. De lo antedicho se desprende que el cumplimiento por el Procurador de sus obligaciones de comunicación al Abogado ajustándose al modo habitual no puede exonerarle de responsabilidad.

El Tribunal Supremo de España no considera motivo de exoneración para el Procurador que hubiera transmitido el requerimiento al Letrado. Esta es la principal novedad y sentido principal de este artículo. Al Procurador no le basta la comunicación diligente al Letrado sino que se le impone por la jurisprudencia el deber de comunicación al cliente cuando faltara la respuesta del Letrado o ésta no fuera suficiente.

La situación no tiene nada que ver con la relación actual entre Letrado y Procurador, relación ésta que es exclusiva para el Procurador quien sólo tiene conocimiento del asunto, de las directrices y de la pretensión del cliente a través de los escritos y comentarios del Letrado.

Pero esta relación limitada al Abogado debe quebrar a resultas de las claras y contundentes expresiones del Tribunal Supremo Español en su sentencia:  “De lo antedicho se desprende que la adecuación de la conducta del Procurador a la «práctica habitual» no puede exonerarle de responsabilidad, siquiera sea por la elemental razón de que los tribunales no pueden legitimar prácticas no ajustadas al estatuto legal de una profesión por más habituales que sean, ya que entonces caería por su base el enjuiciamiento de la responsabilidad civil profesional desde la perspectiva de las reglas o normas rectoras de la profesión de que se trate.”

Repitiendo el Alto Tribunal Español el lapidario: “Es más, en el caso concreto de los Procuradores sería contrario tanto a la profesionalidad que recalcaba el Estatuto de 1982, y sigue subrayando el de 2002, como a los requisitos legalmente exigidos para ejercer la profesión, e incluso a la propia dignidad de ésta, su equiparación a una especie de mero servicio de mensajería entre los órganos jurisdiccionales y el Abogado.”

En definitiva el Alto Tribunal considera que el ejercicio de la profesión de  Procurador comporta no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello, y si para ello precisa el contacto con el cliente deberá indicarlo así en el mismo momento de la aceptación de su representación procesal.

IX.- DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS.

Este autor, como Letrado en ejercicio, es plenamente consciente de la enorme dificultad de instaurar una fluida relación entre el Procurador y el cliente y que esta fluida relación no sea contraria o no contradiga la que tiene el cliente con el Letrado, pudiéndose llegar al absurdo de considerar una solución como favorable para el cliente por parte del Abogado y no así por el Procurador.

No pretende este artículo resolver cómo va a instaurarse una representación procesal por parte del Procurador con contacto directo con el cliente que le aporta el Abogado. No obstante el Tribunal Supremo nos cambia la función y competencia del Procurador en el proceso y en la relación con el cliente y ello viene a trasladarse en una consecuente mayor responsabilidad ante el daño por deficiente intervención en el proceso judicial.

Como se ha referido al inicio de este artículo, al Abogado ya se le hace responder por un mal planteamiento procesal, por una defectuosa fundamentación jurídica de la pretensión del cliente, por una elección errónea de la acción planteada y por un mal estudio de la doctrina jurisprudencial. Al Abogado se le exige que tenga todos los conocimientos jurídicos en la acción procesal que va a entablar y que renuncie a la defensa de su cliente si no tiene los conocimientos técnicos de la jurisdicción que va a ser competente en el proceso.

Esa exigencia técnica del “fondo” del asunto hacia el Abogado debería entenderse, tras la Sentencia de 18 de febrero de 2.005, como una traslación de la “forma” hacia el Procurador. En definitiva, como si la mayor atribución del “fondo” hacia el Abogado supusiera para el Procurador una responsabilidad en la “forma” que hasta ahora también recaía en el Letrado.

Quizás el Alto Tribunal Español quiere completar todas las competencias en el proceso para que, en todo caso, el cliente, mandante procesal, tenga cubiertas todas las responsabilidades por mala praxis procesal.

La responsabilidad del correcto planteamiento procesal, fundamentación jurídica, estudio jurisprudencial, interés casacional, prueba esencial, etc. recae en el  Abogado, que responde si la pretensión es desestimada por incorrecta aplicación de las variables que se han descrito.

Ahora bien, parece que el Tribunal Supremo de España, una vez ha hecho responsable al Abogado de cuestiones de fondo, opta por hacer responsable al Procurador de los plazos, actuaciones procesales y cumplimiento de los trámites procesales coincidentes con la táctica procesal que el Letrado diseñó en demanda.

Los dos profesionales del proceso pueden ser pues, “corresponsables” del resultado anormal del proceso y por tanto pueden ser codemandados en el mismo proceso de responsabilidad civil profesional.

En ese caso deberán tener los Tribunales de instancia bien presente las dos sentencias del TS de constante estudio de este artículo, la de 4 de junio de 2003 para la resolución de la responsabilidad del Abogado y la de 18 de febrero de 2005 para la responsabilidad del Procurador.

Tanto es así que en el supuesto enjuiciado en la STS de 18 de febrero de 2005 la responsabilidad civil enjuiciada lo es del Abogado y Procurador intervinientes en el proceso que conllevó la pérdida del derecho para el cliente; resolviendo el Tribunal Supremo que en el daño causado concurrieron las omisiones del Procurador en las acciones ya descritas en este artículo y las del Abogado, ya que no se está ante una dejación de sus compromisos estrictamente forenses, como pueda ser presentar en plazo un recurso, sino que comportaba la necesaria colaboración del cliente, el cual debía proveer de la cantidad necesaria para evitar que quedara sin efecto la compraventa del piso de su interés.

Entiende el Alto Tribunal Español que si el cliente conoció o estuvo en fácil disposición de conocer el inicio del cómputo del plazo para pagar la parte aplazada del precio con sus intereses, las omisiones de su Abogado y  habrían sido causalmente irrelevantes para la producción del daño y por tanto procedería exonerarles de toda, pero si el cliente no conoció ni tenía por qué conocer ese dato, en nada puede imputársele una contribución causal a su propio daño.

Para el TS es claro que si se confió la representación y defensa de sus intereses a sendos profesionales que como tales las aceptaron, eran éstos y no su cliente quienes debían velar por que el inicio del cómputo de un plazo a partir de la notificación de un acto procesal no causara a su cliente un perjuicio irremediable por no haberle advertido de aquel dato; y, porque ciertamente nadie discute que fuera el cliente quien tenía que pagar la parte del precio aplazado con sus intereses, pero no menos indiscutible resulta que, conforme a la sentencia final, era imprescindible hacer el pago dentro de un plazo cuyo inicio sí conocieron ambos profesionales en el seno y por razón de su actividad profesional y, pese a ello, no hicieron saber oportunamente a su cliente, como tampoco le comunicaron, quebrando así definitivamente la lógica del juicio causal impugnado, las resoluciones recaídas en el litigio después de notificada la sentencia de casación pero dentro aún del plazo para pagar, actos asimismo estrictamente procesales cuyo conocimiento y valoración incumbía exclusivamente a Abogado y Procurador demandados en cuanto profesionales para, en esta misma condición, trasladar a su cliente tales conocimiento y valoración.

Para la valoración del daño causado por esas omisiones el TS acude al principio de reparación integral del daño, fijando la cuantía de la indemnización en la suma de la parte del precio que dejó de abonar para la compra de la vivienda actualizado a precios de mercado, que resulta un total en este caso de 183.906 Euros; cantidad a la que son condenados solidariamente Abogado y Procurador.

Daño directo del cual hemos advertido anteriormente.

X.- LA RESPONSABILIDAD SOLO DEL PROCURADOR.

A nuestro entender, el Tribunal Supremo de España completa la distribución de competencias y responsabilidades en el proceso en la Sentencia de 11 Mayo 2006, que viene a afianzar la atribución de compromiso al Procurador en todos aquellos actos y actuaciones que son derivadas del impulso procesal y, por ende, propias de las funciones de Procurador.

Esta reciente Sentencia viene precedida por otras en las que se consideraba negligencia en la conducta del Procurador la no presentación de un escrito “formulario”. (STS 7 de abril de 2003).

En esta Sentencia de 7 de abril de 2003 (dictada un día antes de la de 8 de abril del 2003 a la que nos referimos anteriormente) se imputaba por el reclamante al Abogado y Procurador negligencia en sus funciones por cuanto se emplazó al Procurador para su personación ante la Audiencia Provincial y no presentó escrito de personación, por lo que el recurso fue declarado desierto.

Pero para el TS conforme el artículo 10, segundo párrafo, cuarta excepción, Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no precisan dirección técnica ni, en consecuencia, firma del Abogado, los escritos de personación; por lo que el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente. Todo ello hasta el punto de que no es minutable y si el Letrado lo incluye en sus honorarios, se declaran indebidos (lo que ocurre con cierta frecuencia). Es decir, es un escrito que debe hacer el Procurador (lo que hace normalmente y se conoce en el argot forense como un «escrito de cajón»).

De lo anterior se desprende que no hay incumplimiento de las obligaciones del Abogado, ni falta de celo o diligencia, ni defecto en la realización diligente de actividades, respecto a un escrito que no le corresponde hacer. Distinto sería el caso en que el escrito se incluye en la obligación de prestar el servicio (ad exemplum, el de interposición del recurso de casación), por lo cual deberá cumplir la obligación de hacerlo y el deber del máximo celo y diligencia, respondiendo cuando por dolo o negligencia dañe los intereses de su patrocinado (por ejemplo, si no se presenta en plazo).

En consecuencia, el TS estima el único de los motivos del recurso de casación, formulado por la Abogada; aceptando sus argumentaciones referidas a que ésta no incumplió sus deberes como sujeto obligado por el contrato de prestación de servicios.

Pues bien, ahora la STS 11 de Mayo de 2006 ahonda en esta tesis y atribuye responsabilidad civil del Procurador, y no del Abogado, por falta de personación en el Recurso de Apelación, y -lo que es especial en este caso- a pesar de no tener el Procurador el encargo del Abogado de dicha personación.

Y ello por la consabida consideración de las obligaciones derivadas del mandato, que imponen al mandatario, bajo su responsabilidad, la función de actuar ante los tribunales en representación de su poderdante haciendo todo lo que a este convenga, según sus instrucciones (artículo 1718 CC), en este caso bajo la dirección del Abogado.

El Procurador, en consecuencia, tal como expresa la LEC 1881 y 2000, y sanciona asimismo el Estatuto de la Procuraduría (artículo 14.2 del Real Decreto 2046/1982, vigente a la sazón, ahora RD. 1281/2002), está obligado a no abandonar su representación en tanto no concurra alguna de las causas de extinción del mandato previstas en la ley procesal y a hacer aquello que convenga a su cliente según la índole del asunto en el caso de que carezca de instrucciones claras.

Para el TS en aplicación de estos principios, la omisión por parte del Procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, salvo en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su Abogado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas, puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada actuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse.

En aquellos casos, pues, en los cuales no existan instrucciones por parte del Abogado, y no pueda inferirse de las circunstancias concurrentes la voluntad por parte de éste o de su cliente de abandonar el asunto, la instancia, o el trámite procesal de que se trate, el Procurador está obligado a proseguir en su representación instando lo pertinente para «seguir el juicio» en tanto no concurra una causa de extinción de su mandato.

El TS incluso revoca la sentencia impugnada, que resolvía que los Abogados intervinientes debieron instruir al Procurador. Esta conclusión, sin embargo, no es aceptada por el TS al tener declarado que el Abogado director del asunto no tiene obligación de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los Procuradores (también STS de 27 de febrero de 2006). Éstos deben tener conocimiento de cuáles son sus obligaciones y facultades y de cómo las particularidades de la representación de oficio les imponen especiales deberes de vigilancia para garantizar la continuidad de las acciones procesales cuando la posible sustitución de unos profesionales por otros, permitida por la ley, puede redundar en perjuicio de quienes han obtenido la declaración de justicia gratuita.

En el caso aquí enjuiciado, la prevalente obligación del Procurador de conocer el deber de personación que le incumbía y el deber de diligencia que imponía la representación otorgada de oficio para evitar el perjuicio de la acción, comporta que la conducta por parte de los Abogados carezca de relevancia alguna desde el punto de vista del nacimiento de una responsabilidad contractual por los perjuicios producidos. Pues aunque se entendiese que una mayor vigilancia por su parte hubiera podido redundar en la evitación del resultado dañoso, el carácter predominante de la omisión del Procurador, por estar en relación con los deberes que directa y específicamente le incumben, conduce a una situación que puede entenderse como de ausencia de nexo de causalidad entre la conducta de las recurrentes y los perjuicios ocasionados por imposibilidad de llegar a una atribución o imputación objetiva a aquéllos de los perjuicios originados, o como de falta de los elementos de culpabilidad necesarios (dolo, negligencia o morosidad, en palabras del CC) para la imputación de responsabilidad civil como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales.

El círculo de responsabilidades parece ciertamente cerrado.

XII.- CUANTIFICACION DEL DAÑO POR ERROR DE FORMA.

Las referidas Sentencias de 7 de abril de 2003 y 11 de Mayo de 2006 cuantifican el daño por no personación (por error de forma en el proceso) en una cifra alzada y resultante de la aplicación del concepto de “daño moral” (5.000.000 ptas en el primer caso y 1.000.000 ptas en el segundo).

En este artículo nos hacíamos referencia a que en la STS de 18 de febrero de 2005 se condena solidariamente a Abogado y Procurador a la reparación íntegra del daño causado (183.906 €) en aplicación de la doctrina del “daño material” como el concepto objeto de reparación.

Así pues, en los “errores de fondo”, imputables principalmente al Abogado, el daño a indemnizar es, cada vez más, el daño efectivo, el daño material, la suma que el cliente dejó de percibir a consecuencia de la negligencia de los profesionales que le defienden y representan en el proceso.

Por fortuna, los errores en la personación, los que denominamos “de forma”, son valorados en base a una cuantificación alzada, resultante de la necesidad resarcitoria del daño moral causado al cliente.

XIII.- CONCLUSION.

En el Derecho Español, la tendencia a la responsabilidad objetiva y ante toda lesión patrimonial alegada es cada vez más acuciante. La protección al cliente es cada vez mayor. Tanto que se ha producido “de facto” una conversión de la carga de la prueba. El cliente sólo debe probar el daño (la sentencia del proceso) para provocar que tengan que ser los Abogados y los Procuradores los que acrediten su cumplimiento diligente y/o que el cumplimiento negligente correspondió a la otra parte codemandada.

No olvidemos que en los asuntos que se han ventilado en los órganos judiciales contra Abogados y Procuradores, el contrario era el anterior cliente, por lo que no hemos de dejar de tener presente, en todo momento, la salvaguarda de nuestra posición ante la conducta que se ha de adoptar en la nueva fase procesal, y en las comunicaciones al cliente.

Ambos colectivos españoles deben entender que la responsabilidad civil del proceso tenderá a ser objetiva, y la distribución de competencias y responsabilidades seguirá la misma evolución que ha tenido la responsabilidad por vicios constructivos, en los que, en la actualidad, la distribución de competencias entre Arquitecto y Aparejador es tan clara que ya no se permite la demanda solidaria.

El usuario del servicio contratado a un Abogado deberá tener la misma cobertura que la de cualquier usuario de otro servicio. En el arrendamiento de servicios de defensa y representación procesal intervienen dos profesionales, y como tal la jurisprudencia se encarga de dar contorno a cada responsabilidad ante el poderdante, para acabar abandonando la condena solidaria.

Y ello, por cuanto la responsabilidad siempre comporta definición de competencias, ya que cuando a uno le hacen responsable de una actuación es porque debe ser competente para evitarla.

Nota:
[1] Para un estudio más completo, de este mismo autor: “La responsabilidad civil del Abogado y del Procurador”. Editorial Bosch. 2007. 136 pág. ISBN 84-7698-774-9, 978-84-7698-774-2.