Lei n. 11.705/08 (embriaguez no volante): alcance das alterações no Código de Trânsito Brasileiro

Afinal o que realmente mudou no mundo jurídico com após a edição da Lei n. 11.705/08 em 16 de junho de 2008?

A referida lei, como se sabe, instituiu entre nós a “tolerância zero” de álcool para os condutores de veículos automotores. Para tanto, além da proibição de comércio de bebidas “na faixa de rodovia federal ou em terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia”, foram redefinidas a infração administrativa e criminal para os que estiverem a dirigir sob influência de álcool. Além disso, foram retiradas as medidas despenalizadoras em caso de crime de embriaguez no volante, alterada a ação penal do crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, que passou a ser pública incondicionada (alterações decorrentes da nova redação do artigo 291), quando o causador do acidente estiver embriagado, participando de racha, ou em velocidade excessiva. Por fim, foram retiradas as causas de aumento decorrente da embriaguez nos crimes de homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (revogação do inc. V, par. único, art. 302, CTB).

Deixando de lado os debates sobre a correção e rigor das medidas implementadas, o fato é que a alteração no Código de Trânsito é uma realidade e vem causando, como não poderia deixar de ser, caloroso debate sobre seu alcance.

Inicialmente, a referida lei antes de ser promulgada e publicada merecia maior reflexão, a fim de evitar ou pelo menos diminuir as discussões judiciais que serão, por fim, inevitáveis.

Neste sentido, não entendemos o motivo pelo qual foi suprimido o período de vacatio legis, intervalo de tempo entre a publicação e a vigência da lei para conhecimento de seu teor pela sociedade. No caso, a Lei n. 11.705/08 teve vigência imediata a partir de sua publicação (art. 8º).

Observe-se que a Lei Complementar n. 95/98 que “dispõe sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis” determina em seu artigo 8º: “A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão”.

Em que pese a relatividade do conceito “pequena repercussão”, cremos que a matéria tratada pela Lei n. 11.705/08, até pela discussão que ensejou, não pode ser assim considerada.

Diversas questões controvertidas emergem do texto legal.

Inicialmente, causa estranheza a penalidade fixa imposta pelo art. 165 que, em todo e qualquer caso de embriaguez estabelece multa (multiplicada cinco vezes) e suspensão por 12 (doze) meses da habilitação. Deste modo, seja a pessoa surpreendida conduzindo normalmente seu veículo após ter tomado uma taça de vinho no almoço, ou dirigindo em ziguezague completamente embriagada após sair de uma boate, a punição (administrativa) será rigorosamente idêntica, o que em última análise fere o princípio da proporcionalidade e até o bom senso.

Antes da nova lei, o artigo 261 do CTB, complementado pela resolução n. 182/05 do CONTRAN, estabelecia a forma de aplicação da penalidade. Era considerada a gravidade do fato, as circunstâncias em que foi cometida a infração e os antecedentes do motorista para se determinar o prazo da suspensão (art. 16, Res. 182/05 – CONTRAN). A penalidade variava de acordo com a gravidade da infração e os antecedentes do motorista, sendo que, se primário, o motorista embriagado ficava sujeito a pena de suspensão de 4 (quatro) a 12 (doze) meses. Se reincidente, a suspensão era a máxima prevista, 12 (doze) meses.  Com a penalidade fixa determinada pela nova lei, resta derrogado o artigo 261 do CTB e a citada resolução (em relação à infração da embriaguez).

No que se refere à medida administrativa de “recolhimento da habilitação” decorrente da infração, considerando o disposto no artigo 269, § 1º (“A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus agentes terão por objetivo prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa”), acreditamos que deve ser momentânea e decorrente de um juízo de cautelaridade para impedir que o motorista embriagado possa dirigir novamente. Por isso, acreditamos que o recolhimento deverá perdurar até o motorista se restabelecer da embriaguez. O recolhimento definitivo imediato acarretaria punição antecipada, violando princípios constitucionais básicos (devido processo legal e ampla defesa, por exemplo) e o próprio procedimento previsto no Código de Trânsito. Com efeito, o art. 265 do CTB estipula: “As penalidades de suspensão do direito de dirigir e de cassação do documento de habilitação serão aplicadas por decisão fundamentada da autoridade de trânsito competente, em processo administrativo, assegurado ao infrator amplo direito de defesa”. Assim, O recolhimento imediato (sem devolução) só é autorizado para os casos excepcionais de habilitação vencida há mais de 30 (trinta) dias (art. 162, V), ou em casos em que haja suspeita sobre sua autenticidade (art. 272).

Outra determinação controversa e para nós claramente inconstitucional é a determinação expressa no art. 277, parágrafo 3º, que estabelece aplicação das penalidades e medidas administrativas referentes a embriaguez, caso motorista se recuse a se submeter “aos testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado”. Esse comando contraria uma gama de garantias fundamentais como presunção da inocência, proibição de auto-incriminação, decorrente do direito do silêncio, dignidade da pessoa humana. Ainda quando for evidente a embriaguez, sem a  concordância do motorista nenhuma prova pode ser realizada, sob pena de ser considerada ilícita. É, como se diz, o preço de viver num Estado democrático de direito. Nessa linha, entendemos que o motorista que se recuse a realizar o teste do bafômetro ou exame de sangue não poderá sofrer qualquer conseqüência por assim agir. Não poderá, por exemplo, ser processado por crime de desobediência (art. 330, CP). 

Além de inconstitucional, o disposto no referido parágrafo é totalmente desnecessário, pois o parágrafo 2º, do mesmo artigo 277 concede autonomia e discricionariedade ao agente de trânsito para constatar a embriaguez por meio de outras provas admitidas em direito. Cabe, portanto, ao agente responsável pela diligência relatar os sinais que, em seu entendimento, indicam a embriaguez (constatação de hálito etílico, dificuldade na deambulação etc.) e, se for o caso, autuar o motorista.    

Sem prejuízo da infração administrativa, o motorista infrator poderá também responder por crime tipificado no art. 306, desde que surpreendido dirigindo com concentração alcoólica superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue.

Em matéria criminal, importante não esquecer, o princípio da legalidade se sobressai, logo o fato considerado criminoso (fato material) deve ter perfeito ajustamento à conduta descrita na lei, o chamado enquadramento típico (ou juízo de tipicidade).

Partindo desta premissa, parece que o legislador dificultou sobremaneira esse enquadramento típico ao vincular a embriaguez criminosa a um determinado nível de concentração alcoólica no sangue. Em suma, ao se exigir para caracterização do crime a condução do veículo com concentração “igual ou superior a 6 (seis) decigramas” de álcool por litro de sangue, apenas os testes e exames periciais (etilômetro ou exame de sangue) passam a servir como prova, na medida em que são os únicos meios de determinar de maneira específica a graduação alcoólica no sangue do motorista.

Pensamos que a nova redação do dispositivo é mais benéfica que a anterior, pois acrescentou nova elementar (“concentração igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue”) inexistente antes, ou seja, trata-se de novatio legis in melius a impor sua aplicação retroativa, na forma do art. 5º, XL da CF/88 e do art. 2º, par. único, do CP.

Já houve manifestação neste sentido no TJDF (20080020061592HBC, Relª. Desª. Sandra de Santis. Des. Mario Machado – voto minoritário. Data do Julgamento 03/07/2008 – informativo n. 150 TJDF). Ficou consignado na ementa:

“O voto minoritário concedeu a ordem para trancar a ação penal por atipicidade da conduta, sob o fundamento de que deve ser aplicada a nova redação do artigo, nos termos da Lei nº 11.705/2008, por ser mais benéfica ao réu, uma vez que exige para a tipificação penal a comprovação técnica de que o condutor do veículo estava dirigindo com a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, sendo insuficiente para tanto o simples exame clínico”.

Apesar de essa posição restar vencida (o Tribunal não concedeu a ordem de habeas corpus), acreditamos ser a melhor interpretação.

Outra questão controversa é saber se basta a constatação da concentração de álcool no sangue acima do nível exigido pelo tipo legal, ou se necessário que a ingestão alcoólica influencie a forma de condução do veículo? Em última análise, o crime nessa nova roupagem é de perigo abstrato e de mera conduta, ou ainda de perigo concreto, a exigir a exposição da incolumidade de outrem a perigo como anteriormente.

Parece claro, concorde-se ou não, que o legislador pretendeu estabelecer que a simples conduta de dirigir embriagado (na dosagem definida na lei) é crime, independentemente de qualquer situação fática a indicar que alguém sofreu ou poderia sofrer algum risco em decorrência da conduta, ou seja, um crime de perigo abstrato em que a ofensa é presumida pela lei.

Porém, enxergam alguns que, ao estabelecer na segunda parte do tipo penal que é criminosa a conduta de conduzir veículo automotor “sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, tornou-se exigível também a demonstração da “influência” da ingestão de bebida alcoólica na forma de condução. Argumenta-se, ainda, que na infração administrativa (art. 165) exige-se “dirigir sob influência de álcool”, logo, com muito mais razão na infração criminal, a condução do veículo deve ser influenciada pela ingestão de álcool, ou seja, caso o motorista conduza seu veículo de forma regular mesmo após a ingestão de bebida alcoólica em nível considerado criminoso não haverá o crime. É o que defende Luiz Flávio Gomes (Reforma do Código de Trânsito: novo delito de embriaguez ao volante. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11453>. Acesso em: 16 jul. 2008).  

Em sentido oposto, temos a posição do promotor paulista Renato Marcão, para quem o crime é de perigo abstrato:

“A Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008 deu nova redação ao caput do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro e deixou de exigir a ocorrência de perigo concreto. O legislador passou a entender que conduzir veículo na via pública nas condições do art. 306, caput, do Código de Trânsito Brasileiro, é conduta que, por si, independentemente de qualquer outro acontecimento, gera perigo suficiente ao bem jurídico tutelado, de molde a justificar a imposição de pena criminal. Não se exige mais um conduzir anormal, manobras perigosas que exponham a dano efetivo a incolumidade de outrem. O crime, agora, é de perigo abstrato; presumido” (Embriaguez ao volante; exames de alcoolemia e teste do bafômetro. Uma análise do novo art. 306, caput, da Lei n. 9.503, de 23.9.1997 -Código de Trânsito Brasileiro, disponível em www.apmp.com.br, acesso em 16 de julho de 2008).

Enfim, caberá à jurisprudência definir o alcance do tipo legal.

No que toca à equivalência dos testes de alcoolemia para efeito de caracterização, foi editado o Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008 que estabeleceu uma tolerância de 2 (dois) decigramas por litro de sangue ou um décimo de miligrama por litro de ar para todos os casos (o que, segundo os entendidos, é quase nada) e definiu que 3 (três) décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões equivalem a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue.

A alteração do art. 291 impede a aplicação dos institutos da composição civil de danos e transação penal para o crime de embriaguez ao volante (art. 74 e 76, Lei 9.099/95). Agora tais institutos são reservados apenas para a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, mas apenas quando o motorista não estiver embriagado, nem participando de racha ou “demonstração de perícia em manobra de veículo automotor”, nem transitando em velocidade superior permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

O mesmo artigo tornou inexistente a exigência de representação (art. 88, Lei 9.099/95) para apuração do crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor quando ocorrer alguma das exceções acima, ou seja, a ação penal para esses casos passa a ser pública incondicionada.

Em relação ao crime de embriaguez, por ser um crime sem vítima definida, não houve mudança, pois sempre se entendeu que era inaplicável a representação para apuração desse crime.

Há de se destacar que a mudança do referido artigo não trouxe mudanças significativas, pois com a ampliação do conceito de crime de menor potencial ofensivo consagrado pela Lei n. 11.313/06, os crimes de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor simples (art. 302, caput, CTB) e racha (art. 308, CTB) passaram à condição de crimes de menor potencial ofensivo, pois não possuem pena superior a 2 (dois) anos. Assim, em resumo, afastou-se a possibilidade de aplicação de tais institutos (composição civil e transação) para o crime de embriaguez (que possui pena máxima de 3 (três) anos de detenção) e para os crimes de lesão corporal quando incidirem as causas de aumento (falta de habilitação, em faixa de pedestre, ausência de socorro pelo motorista, ou no exercício de profissão de transporte de passageiros).

Contudo, ao retirar a embriaguez do motorista como causa de aumento (reflexo da revogação do inciso V do parágrafo único do art. 302 pelo art. 9º da Lei n. 11.705/08) criou-se a seguinte situação: caso um motorista embriagado atropele um transeunte vindo a lesioná-lo, sendo a embriaguez a fonte determinante da imprudência e se não ocorrerem aquelas situações de aumento de pena (falta de habilitação regular etc.) poderá ser beneficiado por todos os institutos despenalizadores, pois terá praticado um crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor simples (art. 302, caput, CTB) que, como dito acima, é crime de menor potencial ofensivo a ser julgado pelos Juizados Especiais Criminais e, por conseqüência, admitindo a composição civil de danos e, em tese, a transação. Ressaltamos, a lesão corporal culposa na direção de veículo automotor simples é crime de menor potencial ofensivo que deve ser julgado na forma da Lei n. 9.099/98 por expressa disposição constitucional (art. 98, I, CF/88).

Para os casos de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, quando houver os impedimentos decorrentes da embriaguez, racha ou da velocidade excessiva, o parágrafo 2º, do artigo 291 determina que seja “instaurado inquérito policial para investigação criminal”, indicando, a contrario sensu que, não ocorrendo as situações impeditivas, deverá ser obedecido o mesmo rito da Lei n. 9.099/95, com apuração prévia por termo circunstanciado e rito próprio da Lei n. 9.099/95.

Sobre a revogação da causa de aumento decorrente da embriaguez do motorista imaginamos que intenção do legislador possa ter sido a “criação” de concurso material entre os crimes de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (e no de homicídio culposo na direção de veículo também) e o de embriaguez ao volante. Entretanto, tal concepção esbarra no entendimento pacífico de que o crime de dano (no caso, a lesão corporal ou homicídio culposo na direção de veículo automotor) absorve o crime de perigo (a embriaguez ao volante).

Essa retirada da embriaguez do motorista como causa de aumento na lesão corporal e no homicídio de trânsito também não significa, como têm sido propalado por um sem-número de jornalistas, que com a entrada em vigor nova lei qualquer lesão ou homicídio envolvendo motorista embriagado será considerado doloso. Nessa seara, não houve qualquer alteração e continua a valer a máxima de que, em justiça criminal, “cada caso é um caso”, logo, todas as circunstâncias do acidente devem ser apuradas (velocidade e estado do veículo, comportamento da vítima, local, grau de embriaguez, etc) para classificar o fato como intencional ou não.

A alteração do art. 296 foi no sentido de retirar do juiz a faculdade de aplicação da penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir, tornando-a obrigatória quando o réu for reincidente específico em crimes de trânsito.  

Por fim, cabe louvar o veto governamental à tentativa de alteração da redação do artigo 301 que autorizava a prisão em flagrante do motorista embriagado, que estivesse participando de racha ou que estivesse em velocidade excessiva mesmo quando prestasse socorro à vítima. Ao justificar o veto, foi bem ressaltado “que não há razão para se excepcionar tal regra, porquanto que direcionada para a preservação da vida”.