Liames acerca da nova concepção do direito de filiação: A afetividade familiar em detrimento da perspectiva genética

Resumo: Esta construção textual tem a finalidade de apresentar uma sucinta explanação acerca das transformações por que passou a instituição familiar no direito brasileiro, as quais em muito refletiram na determinação do status de filiação. O escopo basilar desse trabalho é destacar a importância da paternidade afetiva sobre as demais formas de determinação de filiação, uma vez que se norteando por esta, pode o julgador vislumbrar com maior facilidade os reais interesses da criança envolvida em um possível conflito de paternidade, bem como assegurar à proteção das relações familiares.

Palavras-chave: Filiação, Reprodução assistida, Afeto.

Abstract: This textual construction is intended to provide a brief explanation regarding the changes undergone by the family institution in Brazilian law, which greatly reflected in determining the status of membership. The scope of this cornerstone is to highlight the importance of parental affection on other ways of determining membership, since that is guided by this, the judge can more easily discern the true interests of the child involved in a possible conflict of paternity and to ensure the protection of family relationships.

Keywords: affective, assisted reproduction, paternity.

Sumário: 1 Introdução – 2 Principiologia acerca do instituto da filiação – 2.1 O instituto da filiação no Código Civil de 1916 – 2.2 O instituto da filiação após a Constituição Federal de 1988 – 2.3 O instituto da filiação à luz do Código Civil Pátrio – 2.4 O instituto da filiação após o surgimento da Carta Magna de 1988 – 3 Da reprodução assistida – 3.1. Das Técnicas e suas particularidades – 3.2 Reprodução assistida no Ordenamento Jurídico Vigente – 3.2.1 Fecundação Artificial Homóloga Post Mortem – 3.2.2 Inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do cônjuge – 3.3 Conseqüências jurídicas da reprodução humana assistida na forma heteróloga – 4 A relevância da afetividade em face da determinação do estado de filiação.

1 INTRODUÇÃO

Insta consagrar o fato de que o Direito de Família tradicional vem experimentando constantes mudanças em seus institutos, como reflexo das constantes evoluções sociais e tecnológicas evidenciadas ao longo das gerações.

No contexto das transformações, desponta o exame de DNA, bem como as tecnologias reprodutivas. Tais recursos tecnológicos, levados ao ambiente jurídico, mormente no que concerne às relações paterno-filiais, passam a desencadear diversos questionamentos que necessitam não só ser elucidados, como também solucionados no caso concreto.

Com o fito de exemplificar a premissa supracitada, citar-se-á os efeitos e técnicas de reprodução assistida sobre as novas presunções de filiação contempladas pelo Código Civil de 2002 que, não obstante tenha mantido as presunções já existentes no Código Civil de 1916, passara a admitir as hipóteses de estabelecimento de filiação decorrente da reprodução artificial.

Na construção textual trazida à baila, busca-se explanar as técnicas de reprodução assistida trazidas pelo atual Código Civil, bem como as que deixaram de ser abarcadas pela legislação pátria, de modo que a comunidade jurídica desperte sobre a necessidade de se regulamentar a matéria, com o escopo de que os aplicadores do direito possam valorar os interesses jurídicos postos em conflito no caso concreto.

Analisando-se a reprodução assistida como hipótese da concepção na constância do matrimônio, percebe-se que se deixou de utilizar o critério biológico como o principal recurso para a determinação da paternidade jurídica, passando-se, também, a valorizar o critério afetivo, colocando-o, no mais das vezes, acima do dado biológico, a fim de atingir o melhor interesse da criança e, via de conseqüência, a dignidade da pessoa humana.

Desta feita, face esse novo modo de estabelecimento da paternidade, pretende-se ressaltar a importância de observar-se a existência do vínculo afetivo para a determinação da filiação e não somente o fator biológico, uma vez que aquele parece aproximar-se, na maioria das situações, do melhor interesse e bem-estar da criança envolvida, bem como da preservação da dignidade da pessoa humana, devendo essa ser a tônica do novo Direito de Família.

2 Principiologia acerca do instituto da filiação

No que concerne às relações humanas, bem como aos vínculos de parentesco existentes no campo social e jurídico, o instituto em comento pode ser considerado como dos mais importantes, haja vista que se estabelece entre pais e filhos, projetando-se, desta forma, ao lado do instituto do casamento.

A filiação delineia seus contornos, em consonância com o conceito de família em que esteja fundado. Tal afirmação é visível quando se verifica todas as transformações ocorridas na sociedade em geral ao longo dos tempos, as quais em muito deixam seus reflexos nas relações familiares de cada época, sendo, inevitavelmente, absorvidos pelo Direito, uma vez que este é essencialmente um fenômeno social.

2.1 O instituto da filiação no Código Civil de 1916

É imperioso consagrar que o Direito de Família contemplado pelo Código Civil de 1916 foi amplamente influenciado – tanto pelas Ordenações Filipinas, como pelos dogmas impostos através da Igreja Católica.

Acerca do que comanda o Código Civil de 1916, é oportuno que se traga à baila observações sugeridas por Rose Melo Vencelau[1]:

“Com efeito, a codificação oitocentista, por um lado, estabelecia a filiação natural, fundada nos laços de sangue, e a filiação civil, fundada na vontade (adoção); e, por outro, afastava o vínculo de sangue para resguardar a família matrimonializada, pois esta, mais do que a representação de valores existenciais, simbolizava continuidade do patrimônio.”

Sendo assim, de acordo com o que estabelecia o Código Civil de 1916, ter-se-ia a seguinte classificação: legítimos, legitimados e ilegítimos. Seguido este horizonte de raciocínio, diz-se que os filhos legítimos eram aqueles oriundos de um casamento válido, ou contraído de boa-fé, ainda que nulo ou anulável, já que a legitimidade somente era conferida aos filhos por meio do matrimônio.

Consideravam-se legítimos os filhos nascidos na constância do casamento, ainda que anterior a sua concepção, tendo como requisito o fato de o marido ter ciência da gravidez da mulher antes de casar-se, ou que não contestasse a paternidade.

Outrossim, eram reconhecidamente legítimos aqueles concebidos na constância do matrimônio, cujo nascimento ocorresse quando já dissolvida a sociedade conjugal.

É importante enfatizar, ainda, a hipótese dos filhos gerados anteriormente ao casamento dos genitores, os quais se tornavam legítimos com a sua ulterior celebração. Estes recebiam a denominação de legitimados. Sendo assim, tem-se que filhos ilegítimos, por sua vez, eram aqueles provenientes de relacionamentos extramatrimoniais.

Indigite-se que, aos filhos concebidos por pais impossibilitados de casarem-se entre si, em decorrência de grau parentesco ou afinidade, dava-se a classificação de incestuosos. Ainda existiam os adulterinos, em que o impedimento matrimonial referente aos pais ocorria em virtude da realização de casamento anterior e não dissolvido, ou simplesmente em decorrência da prole ser fruto de adultério de qualquer dos genitores.

É cogente abordar ainda, que os filhos concebidos à margem do casamento, desde que não adulterinos e não incestuosos, somente poderiam ser reconhecidos através de sentença, ou por reconhecimento voluntário no próprio termo de nascimento, por escritura pública ou testamento, eis que o Diploma Legal de 1916 trazia tais determinações.

A este respeito, o legislador supramencionado, tendo como princípio basilar um critério nupcialista, admitia a tradicional e consagrada presunção pater is est quem justae nuptiae demonstrant, presumindo ter sido gerado pelo marido, o filho nascido de mulher casada.

De acordo com o que albergava o Código Civil de 1916, a presunção pater is est, admitia prova em contrário (juris tantum), sendo conferido apenas ao marido o direito de indagar acerca da legitimidade dos filhos havidos por sua esposa, desde que comprovasse a impossibilidade de ter coabitado com a mesma ao tempo da concepção (impotência absoluta) ou ainda, que a este tempo, estavam os mesmos separados judicialmente.

Frise-se que a prova de filiação legítima fazia-se por meio de certidão do termo de nascimento. No caso de o Registro Civil ser inexistente ou encontrar-se imperfeito, podia a filiação ser evidenciada por começo de prova escrita, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou ainda, por veementes presunções resultantes de fatos já certos. É o que a doutrina intitula de posse de estado de filho.

O doutrinador Orlando Gomes[2], a este respeito, relata o seguinte:

“A posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar a condição de filho legítimo do casal que o cria e educa.”

Tendo como fito a valorização, especialmente, no que atine as relações de afeto na convivência entre genitores e prole, e não apenas o vínculo biológico ou genético, o direito brasileiro era, e continua sendo, omisso no que concerne à referência expressa em lei ao instituto da posse de estado de filho.

Não obstante, a presunção pater is est também não era unicamente comprometida com a verdade biológica, principalmente porque, ao tempo da promulgação do Código Civil de 1916, a ciência não havia evoluído ao ponto de poder-se conhecer a origem genética de cada indivíduo.

Diante disto, uma vez que a relação de filiação era classificada tendo como critério o estado civil dos pais, evidenciavam-se casos em que, apesar da preferência pelo laço biológico de estabelecimento de paternidade, o vínculo consangüíneo era preterido pelo Código Civil de 1916. Não o era, entretanto, em favor do vínculo afetivo porventura existente entre pais e filhos, e sim, em virtude da relação dos pais não ser decorrente do matrimônio.

Evidencia-se que no intervalo de tempo que compreende a promulgação do Código Civil de 1916 e a Constituição de 1988, o panorama jurídico da proteção aos filhos fora paulatinamente sendo ampliado.

2.2 O instituto da filiação após a Constituição Federal de 1988

Em virtude dos grandes avanços sociais e jurídicos ocorridos ao longo do século XX, entre eles inclui-se a admissibilidade do divórcio e a emancipação da mulher, a Carta Magna de 1988, baseada em um ideal de igualdade e justiça, passou a reconhecer como entidade familiar tanto a união estável entre homem e mulher, como a família monoparental.

Fazendo-se uma análise tendo como base a Constituição Federal de 1988, a presunção falada alhures perdera, de forma ponderada, a sua representatividade, antes absoluta, em se tratando de estabelecimento dos vínculos paterno-filiais, uma vez que, em seu artigo 226, § 4°, restou reconhecida como entidade familiar “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Nesta hipótese, ante a prescindibilidade do casamento para o reconhecimento jurídico da entidade familiar, será insuficiente a utilização da presunção pater is est para o estabelecimento da relação de filiação.

Neste talante, Rose Melo Vencelau[3]  prescreve o seguinte:

“Para a norma constitucional não há vinculo mais forte, nem o de sangue, nem o do amor. Filho é tão somente filho. E esse filho, não importa a que forma de família pertença, encontra nela instrumento de realização de direitos.”

A forma de proteção a ser dada aos filhos surgia, até então, da situação jurídica da união dos pais, e não do vinculo biológico destes com sua prole, sendo certo que, diante dessa nova ordem constitucional, a classificação dos filhos em legítimos e ilegítimos tornou-se esvaziada após a unificação do status de filho.

Assim sendo, estabelecida constitucionalmente a isonomia de tratamento entre os filhos, as nomenclaturas anteriormente utilizadas para diferenciá-los quanto à sua procedência persistem apenas para propósitos didáticos e doutrinários. É o que salienta Sílvio de Salvo Venosa[4]:

“A equiparação da filiação interessa fundamentalmente ao idêntico tratamento que faz a lei no tocante ao conteúdo e aos efeitos das relações jurídicas quanto à origem da procriação. A distinção entre filiação legítima e ilegítima possui modernamente compreensão essencialmente técnica e não mais discriminatória.”

Neste diapasão, com a aplicabilidade imediata dos referenciados dispositivos constitucionais e seus respectivos princípios, as disposições dicotômicas encontradas no Código Civil de 1916 foram revogadas tacitamente, com o escopo de que fosse fortalecida a disciplina jurídica da filiação, tendo em vista a inovadora concepção de família, bem como a equiparação dos filhos.

A partir de então, esse novo modelo de filiação passou a preocupar o legislador, eis que se apresentava de maneira cristalina a necessidade da elaboração de leis em consonância com a nova ordem constitucional, as quais viessem a regulamentar, como também a se adaptar a essa jovem realidade.

Embora com a já citada unificação do status de filho, a Lei nº 7841/89 revogou de modo expresso o artigo 358[5] do Código Civil de 1916.

Inicialmente, surgiu a Lei nº 8.069/90, conhecida como o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, reconhecendo o binômio criança e adolescente como sujeitos de direitos e obrigações, reproduziu o texto constitucional em diversos artigos referentes à proteção dos menores, dentre eles o dispositivo que trata da não distinção dos filhos em razão de sua progênie.

Posteriormente, a Lei nº 8.560/92 veio principiar esse novo trilho rumo à debilitação da clássica presunção de paternidade, bem como dos preconceitos da sociedade quanto aos filhos extramatrimoniais, uma vez que passou a admitir, no §1º de seu artigo 2º [6], a investigação de paternidade contra homem casado ou pelo filho de mulher casada em desfavor de seu pretenso pai, revogando expressamente os artigos 332, 337 e 347 do Código Civil de 1916 [7], e permitindo, inclusive, a retificação dos Registros de Nascimento, expedidos anteriormente à data da Lei, que fizessem menção à natureza da filiação ou ao estado civil dos genitores.

Por outro prisma, Ricardo César Pereira[8], entende que o direito, neste fim de século, está marcado:

“[…] pelo reconhecimento da necessidade de tutela dos valores existenciais da pessoa humana, outrora relegados a uma proteção indireta, quando existentes […] revolta-se o direito contra as concepções que o colocavam como mero protetor de interesses patrimoniais, para postar-se agora como protetor direto da pessoa humana.”

Assim sendo, poder-se-á concluir que o ordenamento jurídico apresentou alterações significativas, com o passar do tempo, desde a elaboração do Código Civil brasileiro. Atualmente, a visão mais restrita de outrora, perdera espaço para o que se chama de proteção integral do ser humano. 

2.3 O instituto da filiação à luz do Código Civil Pátrio (2002)

Acerca do tema objeto de estudo, é importante que se tenha a idéia de que, embora haja sido intitulado de “Novo Código Civil”, percebe-se que pouco se modificou em seu âmago, uma vez que o capítulo que trata da filiação, comparando-se àquele reservado à “filiação legítima” no Código de 1916, assemelha-se bastante às regras atualmente estabelecidas.

No que concerne à presunção de concepção, estabelecida hodiernamente no artigo 1.597 do Código Civil, os dois primeiros incisos do citado artigo apresentam escritas idênticas às dos incisos I e II do artigo 338 do antigo Código, presumindo ser do marido da mulher casada a paternidade dos filhos nascidos desta.

Tal qual o legislador de 1916, que admitiu a ciência da época para estabelecer a presunção de paternidade, o Código Civil de 2002 constatou a necessidade de reconhecer e inserir em seu texto os avanços tecnológicos concernentes à reprodução assistida, os quais refletem na seara jurídica, mormente no Direito de Família.

Esses avanços da ciência reprodutiva, ao permitir a participação de terceira pessoa no ato geracional, representaram alteração na concepção de filiação, que, tradicionalmente, somente unia três pessoas, quais sejam, o filho e seus pais, vindo, conseqüentemente, a desenvolver novos conceitos acerca da maternidade e paternidade.

3 Da reprodução assistida

As novas tecnologias reprodutivas, provenientes do acelerado avanço da medicina e, mais precisamente, dos estudos genéticos, possibilitam a inúmeros casais a realização do projeto familiar da procriação, os quais anteriormente, por serem considerados inférteis pela medicina, somente poderiam fazê-lo por meio da adoção.

A reprodução assistida tem por finalidade o combate à infertilidade, podendo ser entendida como um conjunto de técnicas médicas que viabilizam a fecundação de quem não pode obtê-la através dos métodos naturais.

3.1. Das Técnicas e suas particularidades

Dentre as técnicas de reprodução humana assistida utilizadas no meio da medicina, cumpre destacarmos a inseminação artificial e a fertilização in vitro, as quais podem se dar de forma homóloga ou heteróloga.

Inseminação Artificial é a técnica pela qual o material genético masculino, previamente coletado e selecionado em laboratório, é introduzido no aparelho reprodutor feminino, onde acontecerá a fecundação. [9]

Este método é indicado para casais férteis com dificuldade de fecundar naturalmente, sendo a mais simples das técnicas de procriação artificial, por limitar-se a manusear somente os gametas masculinos, os quais são transferidos ao canal vaginal através de pílulas de espermatozóides, cânulas, seringas, etc.[10]

Já na técnica conhecida como Fertilização In Vitro, ou bebê de proveta, o encontro do gameta masculino com o feminino se dá artificialmente em tubos de ensaio, ocorrendo uma fecundação extracorpórea, sendo os embriões resultantes posteriormente implantados no útero materno. [11]

Quando os espermatozóides coletados para os citados procedimentos são provenientes do marido ou companheiro da mulher receptora, a reprodução medicamente assistida chama-se homóloga. Se, do contrário, os gametas masculinos forem provenientes de doador, tal fecundação será denominada heteróloga (paternidade ou maternidade de substituição).

As formas homólogas de fecundação são as que apresentam menor índice de contrariedades, uma vez que o material genético utilizado para efetivar o procedimento é fornecido pelo próprio casal que se submete à reprodução assistida e que, conseqüentemente, ficará com a criança, sempre coincidindo a paternidade biológica com a paternidade de fato ou afetiva.

As situações conflitantes que brotam da procriação artificial giram em torno da forma heteróloga, posto que nesta o sêmen utilizado para fecundar a mulher é proveniente de um terceiro, ou seja, um doador anônimo estranho ao casal.

Neste caso, a paternidade jurídica irá divergir da paternidade biológica, motivo pelo qual a utilização desta técnica ainda é bastante contestada, uma vez que pode causar diversos conflitos nas relações familiares.

Da mesma forma, quanto à determinação da maternidade, a gestação pode ocorrer pela doação de um óvulo, hipótese em que a mãe jurídica é distinta da mãe genética. Apesar disso, conforme as normas vigentes, a mulher que gerou o filho, ainda que com o material genético de uma doadora, tem o direito de registrá-lo validamente como seu.

3.2 Reprodução assistida no Ordenamento Jurídico Vigente

Mister consignar que em decorrências das inovações trazidas pelo legislador civil pátrio, a presunção de filiação deixou de concentrar-se estritamente na prova da existência de relações sexuais mantidas ao tempo da concepção da criança, como se evidencia nos incisos I e II do artigo 1.597 insertos no Código Civil brasileiro, os quais, respectivamente, consideram concebidos na constância do casamento os filhos nascidos, pelo menos, 180 dias após estabelecida a convivência conjugal, ou em até 300 dias após dissolvida a mesma.

Indigite-se ainda, que atualmente passa-se a considerar igualmente como presunção de concepção na constância do casamento, a fecundação artificial realizada em laboratório.

Ressalte-se que as presunções de concepção contempladas pelo artigo 1.597 do supracitado código, aplicam-se somente ao casamento, não sendo extensiva aos casos de união estável, hipótese em que deverá ser pleiteada a ação judicial pertinente, para que se reconheça a paternidade em questão.

Desta feita, consoante os incisos III, IV e V do artigo 1.597 do novo Código Civil, também se presumem concebidos na constância do casamento os filhos, ipis literis:

“III) havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

IV) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.

V) havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Percebe-se que o legislador fora bastante conciso ao tratar da reprodução assistida no Código Civil, eis que apenas preocupou-se em reconhecê-las dentro do contexto matrimonial, esquivando-se de tratar sobre diversos assuntos controvertidos ligados ao tema, a respeito do que, salienta o jurista Sílvio de Salvo Venosa:

“Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade.”[12]

Dessa forma, a utilização das tecnologias reprodutivas, quando tocam o mundo jurídico, não pode ferir princípios constitucionais, sobretudo direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Em consonância com o contexto jurídico atual, qualquer pessoa capaz, pode recorrer às tecnologias reprodutivas para lograr o projeto parental, não sendo, para tanto, necessário que seja ela solteira, casada, viúva, heterossexual ou mesmo homossexual.

3.2.1 Fecundação Artificial Homóloga Post Mortem

A fecundação artificial homóloga post mortem, engloba tanto a hipótese da mulher que se torna viúva logo após realizada a inseminação artificial, quanto o caso da viúva que congela o líquido seminal do marido, vindo a utilizá-lo após a sua morte.

Neste sentido, percebe-se que caso não existisse tal previsão, o filho nascido após 300 dias da dissolução conjugal pela morte do marido, evidentemente não seria considerado como concebido na constância do casamento de sua mãe, haja vista que, pelo lapso temporal decorrido entre a morte do marido e o nascimento da criança, não se consideraria possível ter havido a relação sexual da viúva com o de cujus.

A importância desta inovação, em consonância com o que preceitua Maria Helena Diniz [13], consiste em que “o filho concebido post mortem terá um lar, possibilitando a sua integração familiar e social”.

Entretanto, ainda subsistem argumentos contrários a esta modalidade de reprodução assistida no sentido de proteger os interesses da criança gerada, uma vez que esta já nasceria órfã, não se beneficiando da biparentalidade.

Percebe-se, portanto, que é inadmissível á a situação da fecundação homóloga post mortem frente aos preceitos constitucionais vigentes, tanto em razão do principio do melhor interesse da criança, quanto à luz do artigo 227, caput, da Carta Magna, que garante à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar e a dignidade humana.

A menos que venha a ser declarada a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 1.799 do Código Civil, ou que a prática da inseminação artificial post mortem passe a ser posteriormente proibida entre nós, entendemos que melhor solução não há para garantir direitos sucessórios aos filhos assim gerados, posto que maior discriminação haveria se a lei não os protegesse desta forma, deixando-os totalmente desamparados, e às margens da justiça e da família, tal qual os filhos ilegítimos do Código Civil de 1916.

3.2.2 Inseminação artificial heteróloga desde que tenha prévia autorização do cônjuge

A inclusão do inciso V do artigo 1.597 do Código Civil foi essencial na colocação do Brasil na rota dos avanços tecnológicos e sociais, pois veio a determinar que ao dar o consentimento para a sua realização, o marido assume a paternidade, não podendo posteriormente impugnar a filiação.

A lei não exige qualquer requisito para que o casal se submeta a este tipo de técnica reprodutiva. Exige apenas que a autorização dada pelo marido para que sua esposa ou companheira receba material genético de um doador seja prévia, ou seja, antes que a mesma seja fecundada, de maneira que a referida autorização não tem forma legal, podendo ser escrita ou verbal.

Do mesmo modo, em países como a Austrália, Alemanha, muitos estados dos EUA, Espanha, França e Canadá, o referido consentimento é indispensável, e o marido ou companheiro, após anuir com a fertilização heteróloga, não poderá impugnar a filiação.

O inciso acima transcrito, ao mencionar a expressão “inseminação artificial heteróloga”, leva-nos a crer que o legislador teve a intenção de referir-se também à fecundação in vitro heteróloga, causando uma certa controvérsia, posto que embora se tratem de técnicas distintas, juridicamente possuem as mesmas conseqüências, bem como levam aos mesmos questionamentos.

Assim, a supracitada redação pode dar ensejo ao entendimento de que a fecundação in vitro heteróloga não foi englobada, perquirindo-se, portanto, se a omissão foi intencional ou trata-se apenas de falha ou atecnia do legislador.

Considerando que os três últimos incisos de artigo 1.597 não integravam o texto do projeto original, tendo sido acrescidos apenas na Câmara dos Deputados, no parece se tratar de atecnia do legislador.

Por outro lado, em se limitando a presunção de concepção à inseminação artificial, e excluindo-se a fertilização in vitro, pode o legislador ter tido a intenção de evitar a grande quantidade de embriões excedentários.

Diferentemente das hipóteses dos incisos anteriores, decorrendo da reprodução assistida heteróloga, a paternidade restará estabelecida independentemente da existência de vínculo genético entre pai e filho.

3.3 Conseqüências jurídicas da reprodução humana assistida na forma heteróloga

A preocupação com a infertilidade humana não é característica da sociedade moderna, remontando aos tempos mais primitivos da humanidade.

Na família greco-romana, onde a religião tinha caráter essencialmente doméstico, tendo por base o culto aos ancestrais familiares, a maior desgraça temida era a extinção da estirpe, razão pela qual era plenamente permitida a adoção para que se perpetuasse a família.

Nesses moldes, a esterilidade feminina possibilitava o divórcio. A infertilidade masculina, ao contrário, não possibilitava a dissolução do casamento, devendo a esposa fértil manter relações sexuais com um irmão ou um parente próximo do marido estéril, sendo a criança assim gerada considerada filha do mesmo, e conseqüentemente continuadora de seu culto.

São os primórdios da fecundação heteróloga, apesar do tratamento indigno dispensado às mulheres da época casadas com homens inférteis. Embora não se podendo considerar reprodução assistida, possui semelhantes implicações, tendo em vista que o marido infértil tinha plena consciência que a sua esposa fora fecundada por terceiro, o que não era óbice para que ele reconhecesse como seu o filho assim gerado.

Modernamente, a despeito dos avanços médicos na seara da reprodução humana terem proporcionado diversos benefícios aos casais inférteis que desejavam ter filhos, os métodos para tanto utilizados têm trazido diversas conseqüências indesejadas, bem como vários questionamentos éticos que precisam ser considerados para que a vida e dignidade humana sejam respeitadas.

Quando ocorre a doação de material genético de uma terceira pessoa, há uma desbiologização, ou seja, uma substituição da ligação genética pela vinculação afetiva.

Nesse contexto, cumpre citar a observação feita por Fábio Bauab Boschi[14] em relação ao parentesco decorrente da fecundação assistida homóloga e heteróloga:

“Pela primeira técnica, pode-se afirmar que o parentesco resultante é natural, vez que os pais e os filhos são vinculados pela consangüinidade; já, no caso da segunda técnica, o parentesco criado é civil, tem origem artificial, portanto o pai e/ou a mãe não tem vínculo genético com o filho, conforme for a hipótese, poderão ser caracterizados como pai e/ou mãe sócio-afetivos.”

Semelhante aspecto acontece na relação de filiação resultante da adoção, onde o parentesco resultante é igualmente de natureza civil, e como assevera a eminente Maria Cláudia Crespo Brauner, “a noção de descendência genética perde, neste momento, para o critério afetivo das relações paterno-filiais”. [15]

Sobre o assunto, leciona Maria Helena Diniz[16]:

“A presunção do artigo 1.597, V, visa a instaurar a vontade procriacional no marido, como um meio de impedi-lo de desconhecer a paternidade do filho voluntariamente assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher. A paternidade, então, apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a relação sócioafetiva.”

No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade juridicamente qualificada, a qual se exterioriza por intermédio do consentimento dado pelo marido para que sua esposa ou companheira possa ser fecundada com o material genético doado.

Ao consentir com que a sua esposa seja fecundada com sêmen de terceiro, o marido ou companheiro tem absoluta consciência de que não será o pai biológico da criança que daí virá a nascer.

Desse modo, o vínculo de paternidade assim estabelecido é insuscetível de ser impugnado pelo marido sob a justificativa de que o filho nascido na constância do seu casamento, e pelo mesmo registrado, não é biologicamente seu.

Como sabemos, a evolução da medicina, em especial as modernas técnicas periciais atualmente existentes, em muito tem contribuído para a pacificação dos conflitos jurídicos da seara do Direito de Família, superando quaisquer dificuldades em se identificar geneticamente a paternidade porventura posta em questão.

Nesta linha de raciocínio, explica Eduardo Cambi:

“A atividade probatória que se realizava, nos processos desencadeados pelas ações de estado, até bem pouco tempo atrás, resumia-se a indícios, oitiva de testemunhas e exames de sangue, nem sempre confiáveis. O DNA trouxe um elevado grau de cientificidade ao juízo probatório. Aquilo que, antes, se julgava com base em aparências passou a ser diagnosticado e solucionado com pequena margem de erro.”

Assim, determinando-se a filiação biológica através dos exames de DNA com um grau de certeza na proporcionalidade de 99,99%, a presunção pater is est restou fragilizada, posto que o tradicional jogo de presunções previsto legalmente deixou de ser satisfatório em razão da possibilidade de precisar-se sua identidade genética.

As presunções de filiação que consideram concebidos na constância do casamento os filhos nascidos pelo menos 180 dias após estabelecida a convivência conjugal ou em até 300 dias após dissolvida a mesma, bem como a que trata dos filhos havidos por fecundação artificial homóloga, são do tipo júris tantum,ou seja, admitem prova em contrário.

Uma vez que tais presunções legais de paternidade baseiam-se em critérios biológicos, são as mesmas passíveis de serem contestadas através de exame de DNA, o qual é capaz de pôr em xeque a prova das relações sexuais havidas ao tempo da concepção, prova esta reconhecidamente falha, posto que raramente se constitui na presença de terceiros.

No que tange à presunção de paternidade dos filhos havidos por fecundação heteróloga, mediante manifestação expressa do marido no curso do casamento, admitindo que sua esposa se submeta à referida técnica, estabelece-se ao nosso ver, uma presunção de paternidade essencialmente diversa das até então dispostas em nosso ordenamento jurídico.

Nessa última hipótese do artigo 1.597, por se tratar de hipótese que não supõe uma descendência genética entre o marido e o filho havido de sua esposa, uma vez que já se sabe que a concepção resultará de doação de sêmen, estabelece o legislador, ao nosso ver, uma presunção absoluta de paternidade, ou seja, jure et jure.

Tal presunção de filiação tomará por base os vínculos afetivos entre pais e filho, bem como o respeito ao livre planejamento familiar, não se admite a utilização das provas tradicionais de negação de paternidade para atacá-la.

Nessa conjuntura, nem o resultado negativo em exame pericial de DNA, nem a comprovação da impotência do cônjuge varão para gerar ao tempo da concepção, prevista no artigo 1.599 do Código Civil como prova capaz de ilidir a presunção de paternidade, jamais poderão ser utilizados para afastar o vínculo de filiação decorrente da fecundação heteróloga regularmente consentida pelo marido, tendo em vista que se o mesmo assim autorizou, o fez em virtude de sua esterilidade previamente diagnosticada e, provavelmente, irreversível.

Acreditamos que o consentimento dado pelo marido para que sua esposa seja fecundada com gametas de um doador, ressalvadas as hipóteses de erro, dolo, ou coação, impede que o mesmo, futuramente, venha a intentar ação negatória de paternidade, porquanto esta se encontra estabelecida por laços afetivos, e não biológicos.

Deparando-se o julgador, no caso concreto, com semelhante conflito de paternidade, seja ele positivo ou negativo, deve, ao nosso ver, aplicar analogicamente as disposições atinentes ao instituto da adoção, por se tratarem ambos de ficção legal que estabelece laços de parentesco de primeiro grau.

Em vista da proteção dos interesses do menor, seria inadmissível que o marido ou companheiro pudesse rever seu consentimento, e conseqüentemente contestar a paternidade da criança.

Desse modo, cremos que à noção do referido consentimento marital deve ser associada à idéia de sua irretratabilidade, tendo como objetivo precípuo à segurança das relações familiares, independente da presença de qualquer semelhança genética entre seus membros.

Quanto aos doadores de sêmen ou de embriões, ao disponibilizarem seus materiais genéticos para serem transmitidos gratuitamente para outro casal que se submeterá à procriação artificial de forma heteróloga, age, guardadas as proporções, de modo semelhante à mãe que, por motivos financeiros ou psíquicos, autoriza que seu filho biológico seja colocado em família substituta por meio de adoção.

Entendemos que o momento em que acontece a doação do sêmen ou do embrião, é semelhante ao da adoção de uma criança, tendo em vista que em ambos os casos há renúncia ao direito de exercer o poder familiar, que uma vez transferido ao adotante não mais se restabelecerá em relação aos pais genéticos que efetuaram a doação.

A Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, no que tange ao anonimato dos doadores de gametas ou pré-embriões, prevê o seguinte: “Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa”. Regulamenta ainda que obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil doador.

Embora não se trate de lei strictu sensu, tal previsão normativa se mostra plenamente justa e coerente com a realidade social, devendo os juízes tomá-la como norte até a chegada de uma lei específica que discipline a questão.

Porém, obstáculo legal não há para que a criança resultante de procriação artificial heteróloga venha no futuro pleitear judicialmente a quebra do sigilo da identidade civil do doador.

Neste talante, Fábio Bauab Boschi[17], entende que:

“Não podem doador e receptores querer estender este sigilo ao filho resultante desta técnica de reprodução assistida heteróloga, que não participou da avenca e cujo direito de conhecer sua verdadeira origem genética é personalíssimo e indisponível”.

A quebra do anonimato do doador pode se mostrar conveniente, se o filho, ao adquirir a sua maioridade, simplesmente deseja conhecer sua origem genética. Do mesmo modo, é admissível em qualquer momento da vida da criança, se a mesma vem a padecer de alguma enfermidade resultante de herança genética.

Não há que se confundir o direito ao conhecimento da origem genética com o direito ao estado de filiação. O primeiro, consoante ensina de o supracitado Autor, possui natureza de direito de personalidade, enquanto que o segundo tem caráter de direito de família, possuindo ambos normas de regência e efeitos jurídicos diversos, acrescentando, ainda, o seguinte:

“Para garantir a tutela do direito da personalidade não há necessidade de investigar a paternidade. O objeto da tutela do direito ao conhecimento da origem genética é assegurar o direito da personalidade, na espécie direito à vida, pois os dados da ciência atual apontam para necessidade de cada indivíduo saber a história de saúde de seus parentes biológicos próximos para prevenção da própria vida. Não há necessidade de se atribuir a paternidade a alguém para se ter o direito da personalidade de conhecer, por exemplo, os ascendentes biológicos paternos do que foi gerado por dador anônimo de sêmen, ou do que foi adotado, ou do que foi concebido por inseminação artificial heteróloga. São exemplos como esses que demonstram o equivoco em que laboram decisões que confundem investigação da paternidade com direito à origem genética.”[18]

Embora a criança nascida da procriação artificial heteróloga tenha a favor de si a possibilidade de requerer judicialmente a quebra do anonimato do doador do material genético do qual foi ela proveniente, tendo em vista o seu direito personalíssimo à identidade genética, não poderá vindicar novo estado de filiação, ou seja, pleitear reconhecimento de maternidade ou paternidade do pai/mãe genético, uma vez que já se encontra devidamente registrada e tratada como filha daqueles que se submeteram à citada técnica.

O referido argumento encontra embasamento no artigo 1.604 do Código Civil, que estabelece que “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”.

O registro de nascimento do filho nascido através de procriação heteróloga realizada na constância do casamento, e com autorização do marido, não se trata da hipótese de erro ou falsidade no assento do mesmo, razão pela qual não é dado ao citado filho o direito de pleitear o seu cancelamento, nem tampouco investigar judicialmente a paternidade de seu pai genético, pois já se encontra devidamente registrado pelo seu pai afetivo.

Esse Registro de Nascimento foi efetivado mediante a certeza afetiva da paternidade, se constituindo em prova hábil de sua condição de filho, consoante se infere do artigo 1.603 do Código Civil, que reza que “a filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento inscrito no Registro Civil”, de maneira que é irrelevante se esse filho carrega ou não a carga genética de quem o registrou.

Assim, incluída a presunção de concepção do inciso V do artigo 1.597 do Código Civil, independente do vínculo biológico, os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga passam a gozar da posse do estado de filho, devendo a partir de então preponderar a filiação estabelecida em vínculos afetivos em detrimento da filiação baseada em laços sanguíneos.

Neste sentido, Maria Cláudia Crespo Brauner[19] afirma o seguinte:

“o critério biologista, ou seja, os valores simbólicos ligados à hereditariedade, ao parentesco sanguíneo e ao direito de conhecer as origens devem ceder lugar, progressivamente, à noção de filiação de afeto, de paternidade e maternidade social ou sociológica”

Finalmente, Sílvio de Salvo Venosa[20], defendendo que o verdadeiro pai é aquele que dispensa cuidados à criança, afirma que “a paternidade não pode se resumir a um mero dado biológico”.

4 A relevância da afetividade em face da determinação do estado de filiação

Urge aferir que ante a nova realidade fática e jurídica ocasionada pelos avanços da biotecnologia, bem como em vista do atual estágio de desenvolvimento da sociedade, a filiação afetiva surge como critério que, muitas vezes, deve preponderar sobre a filiação biológica, sob pena de instalar-se o caos nas relações familiares.

Em consonância com a explanação desenvolvida no tópico pretérito desta construção textual, uma vez inclusa na lei civil a hipótese da reprodução artificial na forma heteróloga com o consentimento do marido, por meio do artigo 1.597, inciso V, a paternidade afetiva auferiu autoridade como critério para o estabelecimento de filiação.

Sabe-se que o resultado dos exames científicos possibilita o conhecimento da verdade genética, a qual é capaz de impor, através de ação judicial, o reconhecimento forçado da paternidade a quem, na perícia, é indicado como pai.

Entretanto, caso a paternidade seja estabelecida apenas mediante a observância de exames de DNA, muitas vezes, a Certidão de Nascimento não passará de uma mera formalidade legal, a qual servirá para conferir ao filho reconhecido, direitos alimentícios ou patrimoniais, que nem sempre este irá perceber.

Em relação ao critério biológico de estabelecimento de filiação paterna, hodiernamente aplicado nas ações de investigação de paternidade em decorrência do resultado positivo no exame de DNA, nem sempre corresponde ao melhor interesse da criança, eis que muitas vezes não ocorre o reconhecimento de fato, caso não haja, por parte do pai biológico, interesse algum em estabelecer vínculos paternais com sua prole.

A despeito da verificação dos aspectos negativos supramencionados, não se tem pretensão de afirmar a impertinência ou a inviabilidade do estabelecimento de filiação via Ação de Investigação de Paternidade. Na realidade, vislumbra-se constatar a insuficiência da adoção do critério biológico como rumo para a fixação do estado de filiação jurídica, haja vista que o grande número de execuções de pensão alimentícia ensejadoras da prisão civil do alimentante, que tramitam em cada comarca do país, evidencia-nos que a existência de vínculo genético entre pai e filho não denota a ocorrência concomitante da paternidade responsável. Tampouco, o fato de haver vínculo biológico entre aqueles reflete necessariamente o melhor interesse da criança.

Sobre o assunto em pauta, comenta Maria Cláudia Crespo Brauner[21]:

“Se a ciência está apta a identificar a origem genética do indivíduo, essa constatação não é suficiente para assegurar a construção de laços sólidos de solidariedade e de responsabilidade entre as pessoas.”

Neste diapasão, não se cogita a hipótese de que a ação de investigação de paternidade, proposta por aquele que intenta a obtenção do direito ao estado de filiação em face de seu suposto pai, seja julgada improcedente tendo como parâmetro único a prova da ausência de afetividade entre investigante e investigado. Tal premissa, deve-se ao fato de que não pode o pai alegar em seu benefício, a sua própria torpeza, ou seja, o genitor que voluntariamente priva seu filho do direito à convivência familiar e ao estabelecimento do estado de filiação, impedindo que entre ambos estabeleça-se uma relação de afetividade, não pode alegar tal fato em juízo com o escopo de beneficiar-se, uma vez que foi ele mesmo quem lhe deu causa.

A filiação sócio-afetiva corresponde à constância dos vínculos paternais, os quais se exteriorizam independentemente da presença de fatores biológicos ou de presunções jurídicas de concepção, por meio do instituto da posse do estado de filho.

Em relação à posse do estado de filho, esta se caracteriza pelo relacionamento público e duradouro, em que a criança é continuamente tratada como filha de seus pais, os quais exercem irrestritamente as obrigações inerentes ao poder familiar. Deve, ainda, o referido tratamento ser, desse modo, reconhecido perante a sociedade para que se caracterize a fama.

Desta forma, caso o critério biológico não se mostre suficiente para assegurar a existência da paternidade responsável, tal fato não acontece quando o critério afetivo é utilizado para solucionar conflitos ou estabelecer a paternidade, uma vez que se encontra mais próximo da chamada “verdade real” e, conseqüentemente, é capaz de identificar o melhor interesse da criança.

Acrescenta-se que na realidade jurídica brasileira, a posse do estado de filho vem sendo, aos poucos, assentada e já tem sido bastante admitida pelos juízes e tribunais pátrios, especialmente nas hipóteses de ações judiciais que versem acerca da investigação, reconhecimento ou negatória de paternidade, mesmo não estando expressamente prevista na legislação vigente.

Indigite-se também que, nas ações de investigação ou de reconhecimento de paternidade, em que o investigante requer o seu reconhecimento pelo fato de encontrar-se registrado sem os dados paternos, a prova da posse do estado de filho deve ser admitida de modo subsidiário.

No caso em tela, pode a posse do estado de filho ser acometida pelo exame de DNA, se deste resultar conclusão negativa, o que não significa dizer que irá preponderar sobre aquele primeiro dado utilizado como elemento comprobatório.

Fazendo-se uma análise perfunctória acerca do tema, percebe-se que diversos magistrados, empolgados em lançar mão da certeza da identificação genética nas ações de investigação de paternidade, idealizam que tais exames sejam capazes de solucionar toda e qualquer celeuma relativa à paternidade, elegendo o critério biológico como sendo absoluto. [22]

Insta consignar também que, em virtude da grande maioria dos jurisdicionados que vislumbram reconhecimento de paternidade ser detentores de baixa renda, não dispondo de recursos financeiros para arcar com as custas do exame de DNA, uma parte considerável das demandas de investigação de paternidade são resolvidas mediante oitiva testemunhal, e visam, primordialmente, a obtenção de uma pensão alimentícia que, na maior parte das vezes, constituir-e-á na única renda familiar.

Depreende-se ainda, que as testemunhas ouvidas na maioria das ações investigatórias são impossibilitadas de precisar a certeza genética; a não ser que no instante da concepção estivessem as mesmas posicionadas nas Trompas de Falópio.

Em decorrência da dificuldade citada acima, o magistrado passa a questioná-las a respeito da existência de vínculos afetivos entre investigante e investigado, no sentido de averiguar a ocorrência da posse do estado filho. Em um relevante número de casos, o investigado aceita o investigante como seu filho perante toda a sociedade, negando-o apenas perante o judiciário, por temer uma possível condenação à obrigação legal de prestar alimentos.

Urge-se trazer à baila que, não obstante analisar-se conjuntamente as provas existentes nos autos em sua completude, valorizar-se-á a existência dos vínculos afetivos, mesmo constatada a descendência genética, o que induz um novo tratamento para a problemática do estabelecimento da filiação.

Saliente-se ainda que, nas ações investigatórias, momento em que o investigante exerce o seu direito personalíssimo e imprescritível de ver reconhecido o seu estado de filiação, menos gravosa é a valoração do exame pericial em detrimento da prova da paternidade afetiva, uma vez que, de qualquer modo, ainda que não corresponda à realidade fática, o filho ganhará um pai.

Indigite-se, também, que nas ações negatórias de paternidade, em que o pai pleiteia a anulação do registro civil, de maneira a extinguir o estado de filiação já constituído, mais dolorosa é a valoração do critério biológico em prejuízo do critério afetivo. Transcorridos vários anos de estabelecimento do vínculo originário de filiação, o filho se vê, de uma hora para outra, na iminência de perder a figura paterna.

Lamentavelmente, o Código Civil vigente fere os princípios da boa-fé, da dignidade humana, do melhor interesse da criança e do adolescente, quando assegura, em seu artigo 1.601 que: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível”.

Mister aferir também que, previsão legal semelhante é a contida no artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual permite aos filhos pleitear a paternidade a qualquer tempo, derrubando a presunção pater is est, ou mesmo o registro público do nascimento.

O exercício do direito protegido pelos artigos supracitados refere-se ao reconhecimento do estado de filiação. Tal reconhecimento, na ótica da doutrina majoritária[23], pode estar relacionado ao estado fático de filiação, ou, jurídico. O primeiro, seria aquele fundado em vinculo afetivo, estabelecido ao longo da vida da criança, e exercido de modo constante, podendo, ou não, coincidir com a verdade genética.

Já o estado jurídico de filiação, seria aquele baseado no registro civil de nascimento, podendo decorrer tanto dos vínculos consangüíneos como dos laços afetivos.

Entende-se que somente será possível o exercício do direito constante no artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como do artigo 1.601 do Código Civil, quando não existir estado de filiação reconhecido juridicamente, ou quando esta paternidade assentada no Registro Civil não coincidir com a posse do estado de filho. Nesta hipótese, o direito personalíssimo, indisponível e imprescritível do filho e do marido poderia ser exercido sem qualquer restrição.

Tal previsão conduz a uma enorme insegurança às relações familiares, uma vez que visa tão-somente os interesses do marido, em prejuízo dos interesses dos filhos.

Nesse ponto, não foi prudente o legislador civil de 2002 ao inserir tal dispositivo, uma vez que amplamente dissonante da composição do Direito de Família moderno, que busca equilibrar as verdades biológica e afetiva para o estabelecimento da paternidade justa.

Segundo o entendimento de Maria Cláudia Crespo Brauner, tem-se:

“[…] a situação de segurança e de paz que a criança usufrui não deveria ser, voluntária e abruptamente quebrada, através de uma contestatória de paternidade ou reivindicatória de uma outra relação de paternidade, a não ser que a criança tivesse sido, arbitrariamente, privada da convivência com os pais de sangue.”[24]

Hodiernamente, fala-se, inclusive, em responsabilidade civil por abandono afetivo, de maneira que não basta ao filho ser reconhecido, forçada ou espontaneamente, pelo seu genitor, eis que este deve estabelecer vínculos afetivos com o filho, visando ao seu bom desenvolvimento psíquico e moral. [25]

Ainda sobre as situações excepcionais a que se refere a autora supra, de grande relevância são os caso de rapto de recém-nascidos, troca de bebês na maternidade, adoção irregular, entre outras hipóteses de ilegalidade, dolo ou fraude, diante das quais não deve o magistrado, provocado em sua função jurisdicional, romper subitamente o vínculo de filiação estabelecido, sob pena de causar graves prejuízos psicológicos à criança ou adolescente envolvido, eis que seria uma mudança brusca a ser suportada por uma pessoa.

Por outro prisma, entende-se que deve ser dada, tanto aos pais biológicos, que foram lesados, quanto ao filho, a oportunidade de reaproximar-se com o escopo de restabelecer o convívio familiar, devendo sempre, a este, ser dado o direito de efetuar a escolha.

Na sociedade pátria, é totalmente difundida, e por demais usual na sociedade de outrora, a chamada “adoção à brasileira”, definida como crime pelo artigo 242 do Código Penal vigente, em que se considera crime dar parto alheio como próprio, bem como registrar como seu, filho de outrem.

Depreende-se, portanto, que sendo caso de conflito de paternidade, não há impedimento legal para que os “falsos pais”, quando tal filiação não mais lhes aprouver, munidos de exame de DNA, pleiteiem a anulação do referido registro civil, sob a alegação de que o filho por eles registrado não carrega seus genes.

Sobre o assunto, pondera Eduardo Cambi[26]:

“Não é razoável que a pessoa “adotada” seja vítima daqueles que se beneficiaram da “adoção à brasileira”, quando, por motivos geralmente patrimoniais, pretendam menosprezar seu nome e sua condição social. Afinal, toda a história da pessoa se estrutura em torno de seu nome (documentos, histórico escolar, relacionamentos profissionais e sociais de amizade etc.).”

Quando se pretende visar à anulação de registro civil, o caso deve ser analisado com prudência, eis que pode se encontrar presente o status de filho de longos anos, não podendo este ser prejudicado em sua esfera de direitos, por interesses escusos de quem demanda, sendo perfeitamente possível que a verdade afetiva prepondere sobre a verdade biológica. [27]

A cerca da posse do estado de filho, discorre Maria Cláudia Crespo Brauner[28]:

“Esse fato deve ser devidamente considerado como fator importante no estabelecimento da filiação e, em certos casos, como elemento para dirimir um eventual conflitos de filiações.”

Mister acrescentar também que o direito francês garante à criança registrada como filho matrimonial, e pelo marido da mãe tratada como filha, o reconhecimento da posse do estado de filho, de maneira que a filiação assim estabelecida resta inatacável.

Rosana Fachin[29], discorre acerca da importância da afetividade como pressuposto para a determinação da filiação:

“O filho é mais que um descendente genético, e se revela numa relação construída no afeto cotidiano. Em determinados casos, a verdade biológica cede espaço à verdade do coração. Na construção da nova família deve se procurar equilibrar essas duas vertentes, a relação biológica e a relação sócio-afetiva.”

É inegável que o Direito está sempre em atraso em relação ao fenômeno social, e que o seu sentido não é outro, senão uma tentativa constante de estar pari passo com os anseios da sociedade.

Outra situação que merece destaque são os possíveis conflitos entre o direito ao estabelecimento da paternidade e o direito ao conhecimento da origem genética, defende-se que a resolução de tais conflitos, tal qual os demais até aqui expostos, deve primar pela manutenção e harmonia dos laços de afeto entre pais e filhos.

O direito ao reconhecimento da origem genética não importa em desconstituição da filiação jurídica ou sócio-afetiva. Não tem natureza de direito de família, e sim de direito de personalidade, sendo desnecessário que se investigue a paternidade.

O referido direito apenas visa assegurar a certeza da origem genética, que em determinados momentos poderá ter enorme preponderância para a pessoa que a pleiteia. Mormente quando se trate de necessidades relativas à saúde, integridade física do filho, transplantes de órgãos, ou seja, quando seja imprescindível o conhecimento da compatibilidade sanguínea e genética.

Embora nos procedimentos de utilização das técnicas reprodutivas que envolvam doadores de material genético as partes submetidas tenham a cautela de formalizar compromissos de manter o anonimato de doadores e receptores, nenhuma cláusula poderá ser imposta à criança que daí resulte.

No novo direito de filiação, imprescindível é fazer-se a distinção entre pai e genitor. Este é o responsável pela geração do filho; aquele, pela criação, pela formação.

Com o avanço da tecnologia, a certeza biológica passou a ser fator de menor importância para a sociedade e, conseqüentemente para o Direito. O atual desafio do Direito de Família, no tocante ao estabelecimento da filiação, uma vez superada a fase da impossibilidade da certeza genética, é saber, diante do embate com a verdade afetiva no caso concreto, quando o dado biológico será mais, ou, menos importante.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No que concerne ao Instituto da Filiação, em conformidade com o que fora abordado no corpo deste trabalho, passou por diversas modificações ao longo do tempo, acompanhando mudanças ocorridas na sociedade, bem como no peculiar modelo familiar de cada época.

Neste sentido, dizer-se-á que os filhos, em tempos pretéritos designados de acordo com sua origem, passam a ser tratados de maneira isonômica, em observância à nova ordem constitucional de 1988, no que tange aos direitos, bem como às obrigações.

O avanço dos recursos tecnológicos na seara genética, especialmente o exame de DNA e as técnicas de reprodução assistida, não obstante a sua relevante utilidade no meio jurídico, provoca inúmeras celeumas relativas à presunção de filiação, principalmente no que diz respeito à fecundação artificial e à maternidade substitutiva, as quais somente algumas já encontram respostas em nosso bojo legal.

Embora a prática das tecnologias reprodutivas, em razão de seu alto custo, ainda seja privilégio dos que detêm melhores condições financeiras, não tardará para que as classes menos favorecidas tenham acesso a tais técnicas, o que em breve tornará mais popular a discussão em torno do tema, de maneira que deve o legislador despertar para o assunto, para que em breve possamos dispor de uma legislação específica capaz de solucionar os conflitos jurídicos por ela ocasionados.

Em observância à evolução tecnológica, o novo Código Civil inovou ao tratar da presunção de concepção dos filhos havidos na constância do casamento, inserindo como presunção legal de paternidade a decorrente de fecundação artificial heteróloga, que como sabemos, o filho por tal técnica gerado provém da doação de gametas de um doador, estranho ao casal.

Desse modo, diferentemente das clássicas presunções de filiação constantes no diploma civil anterior, e igualmente mantidas no código civil vigente, a nova presunção da paternidade jurídica não mais é alicerçada exclusivamente no critério biológico, mas também no critério afetivo.

Admitida tacitamente a posse do estado de filho como critério determinante da filiação, a socioafetividade vem sendo bastante utilizada por nossos tribunais pátrios para confirmar paternidade postas em questão.

Portanto, a preponderância do critério afetivo sobre o biológico deve ser a nova tônica dos julgados pátrios em busca da harmonia social e familiar, devendo a comunidade jurídica estar atenta a tais nuanças.

Informações Sobre o Autor

Renata Tavares Macedo

Advogada, Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi, Pós-graduada em Direito do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes. Professora Orientadora da Prática Jurídica da Faculdade Mater Christi