Licenciamento ambiental: instrumento de tutela do direito difuso a um meio ambiente ecologicamente equilibrado

Resumo:O Licenciamento Ambiental é um instrumento capaz de controlar, analisar e impor medidas mitigadoras de possíveis impactos ambientais causados por empreendimentos ou obras, este controle é feito essencialmente pelo poder Público, responsável fiscalizador. Por meio deste instrumento de controle ambiental, visualiza-se uma constante proteção e tutela de direitos difusos, especialmente ao Direito a um meio ambiente Ecologicamente Equilibrado.

Palavras-chave: licenciamento Ambiental, Direito difuso, Instrumento de controle, Prevenção, Impactos Ambientais.

Abstract:Environmental licensing is an instrument able to control , analyze and enforce mitigation measures for potential environmental impacts of projects and works, this control is done mainly by the Public Power , responsible oversight . Through this environmental control instrument displays a constant protection and guidance of diffuse rights , especially the right to an environment Ecologically Balanced.

Keywords : Environmental licensing , diffuse law, Instrument Control , Prevention , Environmental Impacts .

Sumário: 1. Introdução; 2.Licenciamento Ambiental; 2.1. Conceito, Finalidade; 2.2. Fases do Licenciamento e Competências 3. Considerações finais.

1. Introdução.

O direito é dinâmico, evolui na medida em que a sociedade também evolui. E a sociedade quando se modifica necessita de novos direitos, ou então novas dimensões dos direitos já existentes, ao ponto de regulamentar suas novas necessidades. Foi nesse prisma que ocorreu a evolução histórica dos direitos fundamentais, que passaram pela primeira, segunda, terceira e até mesmo quarta dimensões.

Alguns doutrinadores tratam como gerações dos direitos fundamentais, e outros tratam como dimensões. Aqui serão tratados como dimensões, uma vez que o termo “gerações”, em estrito senso, pode intentar uma falsa ideia de substituição gradativa de uma geração por outra, porém, não é isso que ocorre, e sim uma evolução, ou seja, uma complementaridade e cumulabilidade de direitos.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgiram com a ideia de Estado de Direito, após as revoluções burguesas do séc. XVIII na França, onde os indivíduos conquistaram seus primeiros direitos notadamente individuais, mais especificamente como direitos de defesa do indivíduo perante o Estado, os quais são o direito à vida, à intimidade, à inviolabilidade do domicílio, etc. Nas palavras de Dirley da Cunha Júnior:

“Os direitos de primeira dimensão correspondem às chamadas liberdades públicas dos franceses, compreendendo os direitos civis, entre os quais se destacam, sobretudo pela acentuada e profunda inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança e à igualdade de todos perante a lei, posteriormente complementados pelos direitos de expressão coletiva (tais como os de reunião e associação) e os direitos políticos (como os direitos de voto, mas de modalidade ativa e passiva). Esses direitos de primeira dimensão foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela época uma única preocupação, qual seja, proteger as pessoas do poder opressivo do estado. Em razão disso, eles se voltavam exclusivamente à tutela das liberdades, tanto na esfera civil, quanto na esfera política; constituíam verdadeiro obstáculo à interferência estatal, pois pregavam o afastamento do Estado da esfera individual da pessoa humana, de modo que eram denominados direitos de caráter “negativo” ou simplesmente “liberdades negativas”. Negava-se ao Estado, portanto, qualquer ingestão nas relações individuais e sociais, ficando ele reduzido tão-somente a guardião das liberdades”. (CUNHA JUNIOR, 2004, p. 200)

Os direitos fundamentais de segunda dimensão são aqueles que constituem a satisfação das necessidades mínimas para que haja dignidade e sentido na vida em sociedade, e exigem atividade de cunho prestacional do Estado, são eles: os direitos sociais, os econômicos e os culturais.

Eles surgem a partir da ideia de fracasso do Estado Liberal que vigorou nos sécs. XVIII e XIX, onde o Estado não deveria intervir na vida em sociedade, mas apenas garantir os direitos individuais dos cidadãos. Ocorre então, a ascensão do Estado Social, onde o Estado deveria sim intervir na vida em sociedade, através de prestações às novas necessidades dos indivíduos, como bem coloca Dirley Júnior (2004, p. 204-206):

“Surgem os direitos de segunda dimensão, “abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula”498. Esses direitos, reconhecidos no século XX, sobretudo após a Primeira Guerra Mundial, compreendem os direitos sociais, os direitos econômicos e os direitos culturais. São denominados direitos de igualdade, porque animados pelo propósito de reduzir material e concretamente as desigualdades sociais e econômicas até então existentes, que debilitavam a dignidade humana. Esses direitos, por sua vez, exigem atuações positivas do Estado, sob a forma de fornecimento de prestações. Isso significa que, diversamente dos direitos de primeira dimensão, para cuja tutela necessita-se apenas que o Estado não permita sua violação, os direitos sociais não podem ser tão-somente “atribuídos” ao indivíduo, pois exigem permanente ação do Estado na realização dos programas sociais. Por isso, são direitos denominados positivos, que expressam poderes de exigir ou de crédito.

O que caracteriza esses direitos é a sua dimensão positiva, dado que objetivam não mais obstar as investidas do Estado no âmbito das liberdades individuais, mas, sim, exigir do Estado a sua intervenção para atender as crescentes necessidades do indivíduo. São direitos de crédito porque, por meio deles, o ser humano passa a ser credor das prestações sociais estatais, assumindo o Estado, nessa relação, a posição de devedor. Estes direitos fundamentais sociais não estão destinados a garantir a liberdade frente ao Estado e a proteção contra o Estado, mas são pretensões do indivíduo ou do grupo ante o Estado”499. (grifos do autor)

No que se refere aos direitos fundamentais de terceira dimensão, tem-se que são recentes e ainda estão em fase bem inicial. Eles surgem em razão da necessidade de o Estado proteger o ser humano não mais individualizado, mas de forma coletiva, difusa, ou seja, os direitos de titularidade coletiva, ou difusa. Dirley Júnior explica os motivos e fundamentos:

“Os direitos fundamentais de terceira dimensão são recentes e ainda se encontram em fase embrionária. Como resultado de novas reivindicações do gênero humano, sobretudo ante o impacto tecnológico e o estado contínuo de beligerância, esses direitos caracterizam-se por destinarem-se à proteção, não do homem em sua individualidade, mas do homem em coletividade social, sendo, portanto, de titularidade coletiva ou difusa. Compreendem o direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à segurança, o direito à paz, o direito à solidariedade universal, ao reconhecimento mútuo de direitos entre vários países, à comunicação, à autodeterminação dos povos e ao desenvolvimento. São denominados usualmente direitos de solidariedade ou fraternidade, em razão do interesse comum que liga e une as pessoas e, de modo especial, em face de sua implicação universal, e por exigirem esforços e responsabilidades em escala, até mesmo mundial, para sua efetivação. Não têm por fim a liberdade ou a igualdade, e sim preservar a própria existência do grupo”. (CUNHA JUNIOR, 2004, p. 2010).

Com é sabido, alguns desses direitos de terceira dimensão já foram reconhecidos constitucionalmente, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, no art. 225 da Constituição Federal de 1988, o direito ao desenvolvimento, no art. 3º, II, e o direito à autodeterminação dos povos, no art. 4º, VI e VII.

Ainda, grande parte da doutrina defende a existência de uma quarta dimensão desses direitos fundamentais, qual seja o direito à democracia direta e os direitos relacionados à biotecnologia. Para Dirley Júnior (2004, p. 211-212):

“[…] essa dimensão é o resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano institucional, que corresponde à última fase da institucionalização do Estado Social. Compreendem, conforme o autor, os direitos à democracia direta, ao pluralismo e à informação, que constituem a base de legitimação de uma possível globalização política e deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.[…]”

Esses, por sua vez, são entendidos e compreendidos como direitos transindividuais, cuja titularidade é de todos e de ninguém ao mesmo tempo. Situam-se entre os interesses públicos e privados, tendo em vista que excedem o âmbito tão somente individual, entretanto, não se constituem como interesse público propriamente dito.

Neste sentidoÁlvaro Luiz Valery Mirra:

“Não se está diante, propriamente, de interesses públicos, assim entendidos aqueles que têm no Estado o titular único e exclusivo de sua tutela, já que, frequentemente, o próprio Estado aparece como o causador de lesões aos direitos individuais. Mas pouco se trata de interesses privados disponíveis, pois os direitos difusos, em suas diversas manifestações, não são jamais a soma de direitos individuais e sim direitos pertencentes indivisivelmente a todos, marcados no mais das vezes pelas características da indisponibilidade.” (MIRRA, 2007, p. 115)

Segundo Gomes Junior (2008, p. 4) os ditos direitos transindividuais surgiram com a finalidade de reconhecer e proteger os direitos como a educação, segurança, meio ambiente, saúde, cuja titularidade compete a todo cidadão face à  conflitos sociais existentes no último século.

Tais direitos encontram-se no limiar entre o interesse público e o privado, pois apesar de não serem interesses estatais, não são meramente individuais, tendo em vista que são buscados por grupos sociais, classes, entre outros. Excedem, portanto, o âmbito individual, porém sem adentrar no âmbito do interesse público.

O Direito Transindividual, pode ser entendido como um direito coletivo em sentido amplo, sendo subdividido em: difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Sendo que a análise recairá tão somente nos difusos.

Os Direitos Transindividuais ditos difusos são aqueles que dizem respeito a toda sociedade, buscam um bem geral, entretanto sua titularidade não é coletiva, mas difusa, pois é atribuído a um grupo específico de pessoas ligado por circunstâncias de fato.

No Direito Brasileiro, tal tipologia de direito encontra-se estampado no art. 81, I do Código de Defesa do Consumidor, que preceitua:

“Art. 81 A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;”

Trata-se de um direito indivisível, tendo em vista que só é plenamente considerado se for visto como um todo. Um claro exemplo de direito difuso vem a ser o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Há uma clara necessidade de se entender que o Direito Ambiental possui natureza coletiva, de modo que todos tem a necessidade de sobreviver em um ambiente sadio.

Entretanto, hodiernamente pouco se vê preservação no meio ambiental, motivo pelo qual a súplica por um sistema jurídico que garantisse um meio ambiente equilibrado se torna crescente.

Existe, portanto, uma necessidade incontestável de manutenção do equilíbrio ambiental para essa e próximas gerações, tanto que há uma quebra de paradigma no momento em que há uma proteção efetiva há um ambiente coletivo. Neste sentido, destaca-se o dispositivo Constitucional que vem calcar tal realidade, a fim de garantir um meio ambiente sadio e equilibrado. Veja-se:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

Em se tratando do dispositivo constitucional que prevê a defesa e preservação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado Luzia dos Santos alude o que segue,

“Enfim, veio a Constituição Federal de 1988, a qual, além de abrir o Capítulo I do Título II, cuida dos direitos e garantias fundamentais, com os direitos e deveres individuais e coletivos, trata do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ao longo do texto da Lei Maior verifica-se que o sistema constitucional reconhece uma terceira categoria de bem, ao lado do público e do privado, cuja titularidade é da coletividade, os chamados bens difusos.” (SANTOS, 2005, p. 57)

Fiorillo, por sua vez preceitua que,

“No regime constitucional brasileiro, o próprio caput do art. 225 da Constituição Federal impõe a conclusão de que o DA é um dos direitos humanos fundamentais. Assim é porque o MA é considerado um Bem de uso comum do provo e essencial à sadia qualidade de vida.

A concepção “essencial à sadia qualidade de vida” reporta-se aos destinatários da norma constitucional, que somos todos nós. Dessarte, a regra vinculada ao direito ambiental tem como objetivo a tutela do ser humano e, de forma imediata, outros valores que também venha a ser estabelecidos na Constituição Federal.

Por conta dessa visão, devemos compreender o que seja essencial, adotando um padrão mínimo de interpretação do art. 225 em face dos dizeres do art. 1º, combinado com o art. 6º da Constituição Federal,que fixa o piso vital mínimo.” (FIORILLO, 2005, p. 13)

 Desta forma, pode-se afirmar que o direito ambiental é um direito difuso que deve ser tutelado de maneira satisfatória, a fim de que seja alcançado um meio ambiente sadio e equilibrado para esta e para futuras gerações.

2. Licenciamento Ambiental.

2.1. Conceito e Finalidade;

No âmbito do Direito Ambiental surge um instrumento capaz de inibir, prevenir desastres ambientais, normalmente causados pelo homem. Tutela, desta forma, os direitos difusos de cunho ambiental.

Tal procedimento está previsto precipuamente e implicitamente na Carta Magna, em seu artigo 225, §1°, V, ao lecionar a necessidade de se ter o controle, por parte do poder Público, de atividades potencialmente ofensivas e que acarretem riscos ao meio ambiente. Vejamos:

“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:[…]

V – controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;”

Mister ressaltar que o Licenciamento Ambiental é um instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente e está regulamentado por meio do Decreto n°. 99.247/90 e pela Resolução n°. 237/97 do CONAMA.

Assim, destaca-se seu conceito legal cunhado pelo inciso I do art. 1º da Resolução nº. 237, de 19 de Setembro de 1997, do CONAMA, que o define como:

“procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras dos recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.”

Neste sentido, Edis Milaré alude que,

“[…] o licenciamento ambiental é uma ação típica e indelegável do Poder Executivo, na gestão do meio ambiente, por meio do qual a Administração Pública procurar exercer o devido controle sobre as atividades humanas que possam causar impactos ao meio ambiente.”(MILARÉ, 2004, p. 482)

Importante ressaltar a posição do TCUacerca do assunto veja-se:

“O licenciamento ambiental é instrumento fundamental na busca do desenvolvimento sustentável. Sua contribuição é direta e visa a encontrar o convívio equilibrado entre a ação econômica do homem e o meio ambiente onde se insere. Busca-se a compatibilidade do desenvolvimento econômico e da livre iniciativa com o meio ambiente, dentro de sua capacidade de regeneração e permanência.” (Cartilha de Licenciamento Ambiental do TCU)

O licenciamento ambiental é, portanto, o processo administrativo complexo que tramita perante a instância administrativa responsável pela gestão ambiental, seja no âmbito federal, estadual ou municipal, e que tem como objetivo assegurar a qualidade de vida da população por meio de um controle prévio e de um continuado acompanhamento das atividades humanas capazes de gerar impactos sobre o meio ambiente.

No que tange ao seu fim, infere-se que este vem a ser, essencialmente, prevenir impactos no meio ambiente, sendo este, não apenas o natural, mas o cultural, social, entre outros, bem como concretizar e primar por um meio ambiente baseado no desenvolvimento sustentável.

Nesta baila, Annelise Monteiro Steigleder afirma que,

“[…] o licenciamento ambiental é plurifuncional, pois desempenha as funções de controlar as atividades potencialmente poluidoras, de impor medidas mitigadoras para a degradação ambiental que está prestes a ser autorizada e de marcar o limite de tolerância dos impactos ambientais. […]”(STEIGLEDER, s.d.)

Talden Farias, por sua vez, apresenta uma finalidade mais ampla, englobando o multiculturalismo, como foco central. Vejamos:

“O impacto ambiental que se trata diz respeito às questões de ordem biológica, física, química, cultural, econômica, social, estética e sanitária. Sendo assim, além do meio ambiente natural propriamente dito, o licenciamento ambiental deve levar em consideração também as variáveis de ordem cultural, econômica e social. Isso significa que o licenciamento ambiental é um mecanismo que se propõe a concretizar o desenvolvimento sustentável, o modelo de desenvolvimento econômico que procura conjugar a eficiência econômica, a justiça social e a proteção ecológica.” (grifo nosso) (FARIAS, 2010, p. 22)

Assim, tal instrumento entra no cenário ambiental brasileiro como uma espécie de prevenção para com o meio ambiente, de modo que seja possível que o este meio de preservação seja ecologicamente equilibrado e sustentável.

2.2. Fases do Licenciamento e Competências

O licenciamento ambiental é composto de uma sequencia de fases ou atos diretamente relacionados, cujo objetivo é verificar se determinada atividade está adequada aos padrões de qualidade ambiental expostos na legislação vigente e órgão ambiental. Está dividido em várias etapas, de acordo de fase encontra-se o empreendimento. Destaca-se que apesar de ser dividido tal procedimento é uno.

Tais fases estão previstas no art. 19 do Decreto n°. 99.247/90 e no art. 8º da Resolução n°. 237/97 do CONAMA, respectivamente, veja-se:

“Art. 19 O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:

I – Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo;

II – Licença de Instalação (LI), autorizando o início da implantação, de acordo com as especificações constantes do Projeto Executivo aprovado; e

III – Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação.

Art. 8º O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:

I – Licença Prévia (LP) – concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;

II – Licença de Instalação (LI) – autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;

III – Licença de Operação (LO) – autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.

Parágrafo único – As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.”

A primeira fase ora apresentada (licença prévia), consiste na licença preliminar concedida, sendo que esta compreende àquela em que há o manifesto de vontade de realização de determinado empreendimento seguido de levantamento das consequências da possível implantação e operação do empreendimento.

Neste sentido, Antônio Inagê de Assis Oliveira afirma,

“[…] que a licença prévia desempenha um papel de maior importância dentro do licenciamento em relação à licença de instalação e à licença de operação, posto que é nessa fase em que se levantam as consequências da implantação e da operação do empreendimento e em que se determina a localização do empreendimento”. (OLIVEIRA, 2005, p. 362)

A licença de instalação, por sua vez, efetiva a autorização da implantação do empreendimento. Nesta fase, há a elaboração do projeto executivo que irá orientar a execução do empreendimento, com as devidas adequações, trata-se de uma reestruturação do projeto inicial.

Em se tratando da licença de operação, deve-se compreender que esta vem a ser a fase em que se dá o início do funcionamento da atividade, tendo em vista que é por meio desse ato administrativo que estão determinados os métodos de controle e as condições de operação.

Assim, urge salientar que o respeito a tais etapas são essenciais para o bom andamento de obras, posto que com elas há garantia de que será evitado, ou ao menos controlado, impactos e danos ambientais.

Pode-se afirmar, portanto, que a solicitação do licenciamento ambiental é condição essencial para o bom andamento do processo. Assim, dar início à obras ou empreendimentos antes de ser concedida a licença acarretará a paralisação do mesmo.

Em relação à competência, mister destacar que há uma separação natural para compreendê-las. Deve-se compreender a existência da competência legislativa e a competência administrativa.

Há desta forma, uma repartição de competência para a realização do licenciamento ambiental, entretanto, há contradições nos mesmos ocasionando a necessidade de um sistema de competências claro.

Deve-se destacar, assim, o que vem a ser competência, no entendimento de Ferreira competência é entendida “como a capacidade jurídica de agir em uma esfera determinada”(FERREIRA, 1990, p. 491). Trata-se, portanto, de atribuições concedidas a determinados entes federativos e públicos.

Esta competência em matéria ambiental, como citado anteriormente é dividida em competência administrativa e competência legislativa. Aquela corresponde à competência concedida ao poder Executivo de atuar com base em seu poder de polícia, enquanto que esta é direcionada ao Poder Legislativo, correspondendo à faculdade de legislar acerca da matéria ambiental.

3. Considerações Finais.

O tema estudado encontra-se intimamente relacionado com a realidade atual, onde há constante necessidade de proteger o meio ambiente em que vivemos, a fim de que seja alcançado o tão almejado um meio ambiente equilibrado, de modo a ser compreendido como requisito mínimo necessário para a vida de qualquer indivíduo.

O direito Ambiental, deste modo, configura-se como um direito fundamental à pessoa humana de caráter difuso, pois atinge uma coletividade, não se vinculando a ninguém, entretanto, alcançando a todos.

Por esse motivo, ante a consagração de tais direitos e sua importância incontestável, criam-se meios, instrumentos aptos a manter o meio ambiente equilibrado garantindo uma sadia qualidade de vida à população.

Nesta baila, visualizam-se instrumentos para esta finalidade, dentre tantos, fora analisado a figura do Licenciamento Ambiental que é um meio de controle de possíveis empreendimentos para que estes não impactem de modo desfavorável o meio ambiente, tem, portanto, a finalidade de minimizar consequências, com o intuito de garantir um meio ambiente ecologicamente correto para essas e próximas gerações.