Licitação – problemas e possíveis soluções

Resumo: A presente proposta tem como escopo principal a garantia dos ditames constitucionais que visam a proteção da coletividade nos processos de licitação, conforme preceitua o artigo 37, XXI da Constituição Federal, regulamentado pelas normas da Lei 8.666/93, que regem os processos licitatórios em todo o país. O maior problema apresentado, contudo, para o integral cumprimento dos preceitos legais é a conduta fraudulenta apresentada nesses processos, articulada em diversos tipos de licitações, em todas as esferas da federação, nos vários órgãos da Administração Pública, conforme amplamente noticiado pela mídia nacional e que, apesar do incansável trabalho desenvolvido pelo Ministério Público, Polícia Federal, Polícia Estadual, Poder Judiciário e Tribunal de Contas, para garantir o cumprimento da legislação pertinente e a defesa da coisa pública, registra-se um crescimento contínuo e crescente dessas fraudes, concebidas das mais variadas formas. Concluindo, esse trabalho apresenta algumas possíveis soluções para o grave problema aqui descrito, com procedimentos factíveis, possibilitando ótimos resultados e uma possível redução dos casos a seguir descritos.

Palavras-chave: Licitação – Fraude – Administração Pública – Soluções

Abstract: The proposal has as main purpose the guarantee of constitutional principles aimed at collective protection in the bidding process, as provided in Article 37, XXI of the Federal Constitution, governed by the provisions of Law 8,666 / 93 governing the bidding process for all the country. The proposal has as main purpose the guarantee of constitutional principles aimed at collective protection in the bidding process, as provided in Article 37, XXI of the Federal Constitution, governed by the provisions of Law 8,666 / 93 governing the bidding process for all the country. The biggest problem presented, however, to full compliance with the legal requirements is the fraudulent conduct presented in these processes, articulated in various types of bids, in all spheres of the federation, the various organs of government, as widely reported by national media and that despite the tireless work of the public Ministry, Federal Police, State Police, Judiciary and Court of Bills, to guarantee the execution of the relevant legislation and the defense of public affairs, records a continuous and increasing growth of these scams, designed the most varied forms. In conclusion, this paper presents some possible solutions to the serious problem described here, with feasible procedures, enabling great results and a possible reduction of cases below.

Keywords: Bidding – Fraud – Public Administration – Solutions

Sumário: Introdução. 1.Controle Atual de Licitações 2.Normas Legais 3.Principais Fraudes 4.Como Recorrer 5.Resultados Apresentados 6.Soluções Propostas. Conclusão. Referências

Introdução

Os problemas enfrentados pela Administração Pública para garantir o cumprimento das normas e dos princípios constitucionais que regem as licitações impõem limites e restrições aos agentes públicos, condicionando-os ao estrito cumprimento da Lei. Com uma participação estimada entre 10% e 15% do PIB brasileiro, conforme informação do Ministério do Planejamento e do Portal de Compras Governamentais, as licitações tem uma posição relevante na economia do país.

Todos os processos de licitação onde a compra ou a contratação, conforme a legislação, se faz necessária, não são raros os casos de acordos ilegais, favoritismos absurdos, má administração de recursos públicos e escolhas pré estabelecidas por conveniência de ambos os lados. A tutela do interesse público está totalmente na contramão dos interesses de alguns agentes públicos e algumas empresas privadas, onde a fraude se faz presente.

Essas práticas fraudulentas vem, reiteradamente, deixando de atender as necessidades básicas da população, resultando em grandes prejuízos ao erário público, fornecendo produtos de baixa qualidade na composição de cestas básicas, medicamentos superfaturados, precariedade e qualidade duvidosa no abastecimento da merenda escolar, prestação de serviços desnecessários ou inexistentes e em inúmeras obras superfaturadas, mal acabadas, sendo que algumas sequer iniciadas.

A atualidade do tema escolhido pode ser ratificada quando observa-se os inúmeros casos de fraudes, amplamente noticiados pelos diversos órgãos da mídia nacional. Todas as normas e princípios presentes na Constituição Federal e na Lei 8.666/93 que visam um gerenciamento positivo dos recursos públicos através da licitação é muito mais do que um processo administrativo obrigatório, é uma forma de garantir-se o pleno atendimento das necessidades da sociedade e do crescimento seguro e contínuo do país.

O árduo trabalho dos órgãos competentes que visam coibir as fraudes aqui relatadas, deparam-se com inúmeros problemas que impedem um rápido processamento das denuncias e retardam algumas punições exemplares, que poderiam estancar os interesses privados que insistem em sobrepor-se aos interesses públicos.

Concluindo a presente pesquisa sobre os problemas registrados nas licitações, este artigo tem a pretensão de apresentar possíveis soluções para minimizar os casos de fraudes, adequando mecanismos já existentes e desenvolvendo novas ações, com o objetivo de uma fiscalização eficiente, um julgamento eficaz e punições exemplares.

A metodologia adotada neste trabalho consistiu em uma pesquisa bibliográfica exploratória sobre o tema, embasada na Constituição Federal, Lei 8.666/93, Projeto de Lei 1292/95 e várias referências existentes, além da experiência real vivida em processos licitatórios, durante anos, em várias regiões do país.

1. Controle Atual de Licitações

Para a pesquisa deste trabalho foi utilizada a Lei 8.666 de 21 de junho de 1.993 e as alterações subsequentes que, até 2.014 somavam um total de 80 alterações, realizadas através de 61 medidas provisórias e 19 Leis. Nos últimos 23 anos foram apresentadas mais de 650 propostas de alterações na Lei 8.666/93, com mais de 500 mudanças apresentadas na Câmara de Deputados e um total superior a 150 mudanças propostas no Senado Federal.

Tramitando pelo Senado, o Projeto de Lei 1292/95 aprovado pela Comissão do Senado Federal em 12/12/2013 é considerada ultrapassada por especialistas dessa área, não garantindo a transparência, a agilidade e o impedimento do conjunto de fraudes apresentados nas atuais licitações.

As principais mudanças apresentadas no Projeto de Lei aprovado pela Comissão do Senado, como o fim da carta convite e o término da tomada de preços, a inversão das etapas entre a habilitação e a apresentação da proposta de preços, a responsabilidade solidária e a seleção por uma qualidade superior, os impedimentos do licenciamento ambiental e a redução de detalhamentos excessivos para a contratação, as alterações relacionadas às atas de registros de preços para compras posteriores, a exigência de seguro fiança maior e a exclusão de propostas com preços irrisórios e inexequíveis não garantem, absolutamente, a redução ou o final das fraudes atuais apresentadas.

Os diversos tipos de licitação, regidos pela Lei 8.666/93, seja para execução de uma obra ou para a prestação de um serviço, seja para a venda, locação ou para a aquisição de produtos e equipamentos, devem ter suas normas rigorosamente atendidas quando, através dessas licitações, essas empresas foram contratadas ou tiveram produtos e equipamentos adquiridos pelos órgãos da Administração Direta, pelos fundos especiais, das Autarquias, pelas Fundações Públicas, pelas Empresas Públicas, pelas Sociedades de Economia Mista e pelas demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. Contudo, infelizmente, mesmo diante do cumprimento das normas atuais apresentadas, conclui-se que  esse processo tornou-se ineficaz e ineficiente diante das inúmeras fraudes apresentadas, amplamente noticiadas, nos diversos tipos de licitações existentes, além das fraudes que insistem em perpetuar-se, sem divulgação, apuração, fiscalização ou punição, pelos motivos a seguir expostos.

2. Normas Legais

As importantes normas já descritas, através da legislação pertinente e os princípios que regem as licitações, como o Princípio da Isonomia, o Princípio da Legalidade, o Princípio da Impessoalidade, o Princípio da Moralidade, o Princípio da Publicidade, o Princípio da Probidade Administrativa,  da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo que deveriam ser rigorosamente cumpridos para a garantia dos interesses públicos são, eventualmente, desrespeitados por agentes públicos inescrupulosos e empresas irresponsáveis, que visam, exclusivamente, o seu próprio lucro, desrespeitando essas normas e esses importantes princípios.

A licitação visa a seleção do melhor negócio para a efetivação do melhor contrato para a Administração Pública, sendo que, além de todas as normas legais, alguns conceitos devem ser observados. Autores consagrados conceituam a licitação da seguinte forma:

“[…] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento,
desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.”

Meirelles (2008, p.247)

“[…] procedimento administrativo formal, realizado sob regime de direito público, prévio a uma contratação, pelo qual a administração seleciona com quem contratar e
define as condições de direito e de fato que regularão essa relação jurídica futura.”

Justen Filho (1998, p.5)

[…] procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no
instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.

Di Pietro (2009, p.331)

Constata-se, nos conceitos elencados, que o procedimento administrativo deve ser regrado pelas normas pertinentes e pelos princípios do Direito Administrativo, garantindo-se as condições legais e ideais para que o agente público escolha a melhor proposta para a Administração Pública, possibilitando o atendimento pleno das necessidades de toda a comunidade, de forma justa e isonômica.

3. Principais Fraudes

Através das licitações a Administração Pública tem sido fraudada com frequencia, registrando-se inúmeras formas de manipulação. O erário público tem sido constantemente “saqueado” por pessoas sem escrúpulos, que se aproveitam reiteradamente do dinheiro público, ocasionando prejuízos sem precedentes e repercutindo diretamente na economia do país, resultando na possível volta da inflação, no atual quadro de desemprego e no fechamento de empresas idôneas que, além de todas as adversidades enfrentadas, deixam de receber dos órgãos públicos e padecem diante da imposição de novos impostos para custear esse descalabro e a efetiva má administração pública registrada.

Alguns exemplos de fraudes são comumente constatados em licitações de diversos tipos, como:

I) O superfaturamento de produtos e serviços para atender o pagamento da propina exigida pelo agente público e a ganância de fornecedores ou prestadores de serviços, que fizeram dessa prática ilegal uma ação usual e costumeira;

II) A contratação de serviços fantasmas para a realização de obras, sequer iniciadas, ou para a prestação de serviços, jamais realizados;

III) A combinação prévia de valores que garantam aos licitantes inúmeras vantagens indevidas, possibilitando ao vencedor do certame, além de um ganho absurdamente alto, a possibilidade de distribuir “gratificações” aos demais participantes da licitação, com o dinheiro público, ilegalmente recebido;

IV) A “preferência” explícita de alguns agentes públicos que, descumprindo totalmente as normas vigentes e até mesmo o edital ao qual acha-se vinculado, beneficia determinada empresa, declarando-a vencedora, independentemente dos evidentes prejuízos causados ao erário público e à toda comunidade;

V) As absurdas exigências registradas no edital que, indiscutivelmente, direcionam a licitação para uma determinada empresa, considerando-se algumas peculiaridades que só uma licitante tem condições de atender;

VI) As ameaças físicas de algumas licitantes que, de forma costumeira e inconsequente, impedem que outras empresas idôneas participem de determinados processos licitatórios, garantindo um fornecimento de produtos e serviços permanentes, sem concorrência, em toda a região onde costumam atuar.

Além dos principais tipos de fraudes aqui relatados, deve considerar-se ainda o fato incontestável, comprovado pela vivência nesse segmento e devidamente denunciado aos órgãos competentes, do condicionamento da propina para a liberação do pagamento legal previsto, após a entrega do produto ou o término da obra contratada, sob as mais absurdas alegações possíveis. Essas exigências, totalmente absurdas e ilegais, que condicionam o pagamento de propina ao recebimento pelo produto legalmente fornecido ou a prestação de serviço realizada, desrespeita inclusive a ordem cronológica de pagamentos, desconsiderando-se que esse ato  é um crime previsto no art. 92 da Lei 8.666/93, ou seja:

“Art. 92.  Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”

Assim como no referido artigo 92, a Lei 8.666/93 prevê punição para vários casos onde o crime, a frustração criminosa e a fraude são constatadas nos diversos tipos de licitação, contudo, a “criatividade” de agentes públicos mal intencionados e empresas privadas inidôneas na busca de brechas na legislação para fraudar, tem se tornado crescente.

A licitação deveria ser a forma mais segura e viável para que a Administração Pública contratasse bens e serviços, garantindo uma administração justa e legal, que propiciasse o bem geral e as melhores condições para toda a comunidade. Contudo, as frequentes manipulações, as constantes fraudes e todo o aproveitamento ilegal do dinheiro público colocam em dúvida a legislação e os procedimentos até aqui adotados.

O combate constante às Organizações Criminosas tem sido noticiado constantemente na mídia, existente nas diversas esferas da federação, seja através da Operação Lava Jato, Operação Zelotes, Operação Acrônimo, Operação Politéia, Operação Pixuleco e diversas outras operações que buscam coibir essas fraudes, punindo exemplarmente esses criminosos, entretanto, novas fraudes se apresentam frequentemente, dando-nos a impressão de que as exemplares punições constatadas nas operações descritas não tem sido suficientes para coibir novas fraudes.

4. Como Recorrer

As fraudes e os demais crimes aqui descritos podem ser denunciados, investigados e devidamente punidos, desde que encaminhados para os órgãos competentes responsáveis.

No caso da Polícia Estadual e Polícia Federal as denuncias podem ser anônimas ou não, podendo ser realizadas por telefone, pela internet ou pessoalmente, sendo que a identidade do denunciante sempre é preservada. O inquérito instaurado, após a denuncia, deverá dar inicio a investigação para apurar a veracidade dos fatos denunciados.

Ainda, no caso do Ministério Publico, os crimes contra as licitações definidos na Lei 8.666/93, após a denuncia e a devida investigação, estarão sujeitos à aplicação de ação penal pública incondicionada conforme determina o artigo 100 da referida lei, ou seja:

Art. 100.  Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

No caso das denuncias junto ao Ministério Público, o artigo 101 da referida lei ainda determina:

Art. 101.  Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único.  Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

O Ministério Público, conforme determina o artigo 127 da Constituição Federal, confirma a sua legitimidade para receber denúncias, responsabilizando-se pela instauração do procedimento legal cabível, podendo requisitar documentos, efetuar diligências, determinando a inquirição dos envolvidos e de todas as testemunhas, objetivando a responsabilização apropriada aos respectivo fraudadores.

“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”

A participação do Poder Judiciário também é fundamental nesse processo, podendo ser acionado pelo Ministério Público ou por uma ação da pessoa física ou do licitante lesado que, através de mandado de segurança, pode socorrer-se conforme determina o artigo 1º da Lei 12.016/2009, ou seja:

“Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

As fraudes e ilegalidades registradas nas licitações também podem ser denunciadas aos Tribunais de Conta, sendo competência dos referidos tribunais o acompanhamento e fiscalização dos gastos públicos e a verificação efetiva dos atos praticados na arrecadação, na correta execução de despesas, no perfeito controle do patrimônio público, garantindo a legitimidade e a efetividade desses atos.

Em algumas situações os órgãos de classe, as agências reguladoras e outros órgãos fiscalizadores também podem intervir em casos de denuncias de licitantes prejudicados ou outra pessoa que identifique possíveis ilegalidades ou fraudes nos processos licitatórios.

5. Resultados Apresentados

Apesar do incansável e determinante trabalho executado pelos órgãos competentes aqui descritos, resultando em diversas punições exemplares, o número de fraudes em licitações tem aumentado absurdamente.

A possível morosidade na investigação dessas fraudes pode ser atribuída à falta de especialistas capacitados e, possivelmente, investigadores em número insuficiente para atender toda a demanda existente, atribui-se, ainda, a referida morosidade na dificuldade em obtenção de provas legais para as punições em função de manobras de agentes públicos, ocupando cargos em vários níveis da Administração Pública, que tentam barrar a apresentação dos documentos comprobatórios e, também, no julgamento de alguns dos inúmeros casos denunciados, que crescem de forma absurda e contínua, ocasionando a sobrecarga ao Poder Judiciário e do Tribunal de Contas, podendo estimular alguns fraudadores a continuar, dando-lhes a falsa impressão de impunidade.

Um grande número de administradores públicos, diante dos inúmeros posicionamentos adotados, são notadamente desprovidos da consciência de tutelar o erário público, aproveitando-se dos poderes que lhe são conferidos, em função do cargo ocupado, buscando frequentemente lacunas na legislação que lhes possibilitem o desvio de recursos, a concessão de favores indevidos, a aquisição de bens e serviços de forma ilegal, deixando seu interesse particular sobrepor-se ao interesse da coletividade.

A morosidade das punições aqui detalhada, pelos motivos devidamente expostos, apesar das várias punições exemplares noticiadas, infelizmente, motivam muitos agentes públicos a dar continuidade em suas ações ilegais, visando a fraude e dilapidando reiteradamente o erário público, em várias esferas da Administração Pública.

As punições atuais apresentadas relacionadas às fraudes, graças ao eficiente trabalho dos órgãos competentes em suas respectivas áreas de atuação, tem propiciado à população a sensação de que, a partir de agora, a impunidade vai ser reduzida, entretanto, quem atua nesse segmento pode afirmar que ainda é crescente o número de fraudes nos processos licitatórios e que o apoio da coletividade para impedir o bloqueio de investigações e as devidas punições deve ser renovado constantemente.

6. Soluções Apresentadas

Como afirmado nesse trabalho, a legislação atual, tampouco o Projeto de Lei que tramita pelo Senado deverá solucionar o grave problema das fraudes apresentadas nas licitações, em toda a Administração Pública do país. Dessa forma, o presente artigo pretende apresentar algumas soluções que podem ser adotadas para minimizar ou coibir as diversas formas de fraudes existentes, garantindo o respeito aos princípios e às leis que regem os processos licitatórios.

Nas soluções apresentadas, conforme detalhadas a seguir, registra-se a ampliação de medidas já existentes e a adoção de novas providências para uma redução efetiva das fraudes comumente constatadas:

a) Para as providências relacionadas às pesquisas de preços que devem servir de base para o processo licitatório, os órgãos licitantes comumente pesquisam os preços junto às próprias licitantes, dando margem a manipulações que vão desde a informação de um preço inexequível, fornecido por uma empresa que decide não participar do certame, até a informação de um preço excessivamente elevado, combinado entre vários licitantes, afim de que a verba disponibilizada pelo órgão público seja maior, objetivando, além do lucro excessivo para a licitante vencedora, o valor suficiente para o pagamento de propinas. Dessa forma, propõe-se a criação de equipes técnicas com profissionais capacitados, ligadas diretamente aos Tribunais de Contas, que possam efetuar essas pesquisas, regionalmente, antecipadamente, garantindo-se a inexistência de vícios e possíveis fraudes, nessa etapa;

b) No caso de Pregões Presenciais, onde as fraudes são mais frequentes, considerando-se os inúmeros casos de acordos entre licitantes para o pagamento de propinas e o direcionamento do certame à uma determina empresa, que distribui “bônus” às demais, garantindo um lucro excessivo, a proposta, nesse caso, seria a de extiguir definitivamente esse tipo de pregão. Essa modalidade de pregão, além de possibilitar os vícios descritos, permite que empresas idôneas sejam desclassificadas injustamente, diante das várias alegações infundadas sobre “documentação irregular” ou sobre o produto que “não atende completamente” as normas editalícias, comumente efetuadas por um licitante corrupto, tendo essas alegações acatadas pelo agente público desonesto, desclassificando a empresa idônea participante;

c) Para a substituição dos Pregões Presenciais, a sugestão é substituí-los completamente pelos Pregões Eletrônicos, que deverão ter toda a documentação, desde as pesquisas que antecedem o pregão, totalmente disponíveis através da internet, para que de forma transparente, possam ser acompanhados e fiscalizados, mesmo à distância, por órgãos legais fiscalizadores, formados através de comissões especializadas ligadas ao Tribunal de Contas, que deverão aprovar todas as etapas do processo, assim como deverá  estar disponível, de forma transparente, para que toda a população possa acessar, também;

d) Concluindo as sugestões apresentadas, a proposta é a criação de um setor especializado, ligado ao Tribunal de Contas, para fiscalizar e julgar, com agilidade, as possíveis irregularidades apresentadas. A proposta, ainda, contempla a criação de setores específicos, subordinados ao Ministério Público e Poder Judiciário, objetivando agilizar investigações e realizar julgamentos dos casos específicos de fraudes em licitações.

Conclusão

Os problemas apresentados nas licitações, ocasionados pelas manipulações e fraudes  frequentes, podem, diante das soluções propostas, coibir muitas das ações ilegais lideradas por agentes públicos inescrupulosos e empresas criminosas, representadas por executivos que deveriam ser totalmente excluídos desses processos licitatórios e, até, da sociedade.

A economia gerada com a adoção das soluções propostas, além de garantir a total legalidade das licitações, deverão gerar uma grande economia ao erário público do país, podendo, inclusive, amenizar o déficit atual de todas as esferas da Administração Pública, considerando-se que o valor total movimentado nas licitações é de, aproximadamente, 500 bilhões de reais/ano, sendo grande parte desse total desviado por fraudes e esquemas criminosos.

Dessa forma, as propostas de soluções aqui descritas tem o propósito exclusivo de, além de confirmar o grande mal que acomete os processos licitatórios, devidamente comprovado através da pesquisa exploratória realizada e da vivência de muitos anos nessa área, propõe coibir a continuidade desses esquemas criminosos, de forma eficaz e eficiente.