Meios de impugnar o ato jurisdicional que fixa alimentos no curso da demanda

Resumo:
Dentre breves linhas, pretende-se fazer breves sobre as decisões que fixam
alimentos no curso da demanda. Passando-se pelo estudo dos pronunciamentos
jurisdicionais e os meios recursais para impugna-los, apreciando-se a natureza
do ato jurisdicional que fixa alimentos no desenvolver da demanda e qual o
mecanismo para impugna-lo.

Sumário: Introdução.
1. Distinção entre os pronunciamentos jurisdicionais e recursos cabíveis
destes. 1.1. Sentença. 1.2. Decisão interlocutória. 1.3. Despacho. 2. Comentários
acerca dos pronunciamentos que fixam alimentos provisórios no curso da demanda.
2.1. Natureza do ato do juiz que fixa alimentos no curso da demanda e meios
para impugna-lo. conclusões. 
Bibliografia

Introdução:

Necessário se faz, preliminarmente, estabelecer
que o presente estudo visa traçar breves considerações acerca dos provimentos
jurisdicionais que fixam alimentos “ab
initio litis” ou no curso
da demanda.

Outrossim,
deve-se estabelecer que a fixação dos alimentos decorrentes das relações
parentais nas ações de alimentos, separação judicial litigiosa, divórcio direto
ou indireto litigioso e medida cautelar de alimentos provisórios, pode gerar a
situação conflituosa a qual se pretende observar e discorrer no presente
estudo.

O ato jurisdicional que fixa alimentos no
início da ação ou no curso da mesma é merecedor de atenção posto que há
ferrenha discussão sobre sua natureza e, conseqüentemente, os meios para
impugná-lo.

Deste modo, há que se tecer ligeiros
comentários a respeito dos entendimentos dos tribunais, além da doutrina
referente ao assunto.

Neste diapasão, resta esclarecer que o
Código de 1973 pretendeu, ao lado dos atos jurisdicionais, construir um sistema
recursal, o que gerou a existência ou inexistência de um recurso apropriado
para cada tipo de pronunciamento do juiz.

Para alguns a conceituação tida no artigo
162, do Código de Processo Civil, muito embora não seja de boa índole, é
merecedora de aplausos, vez que para cada ato decisório há um tipo de recurso.[1]

Assim, embora não exaustivo, o presente
estudo visa fazer observações quanto à natureza do ato jurisdicional que fixa
alimentos e o conseqüente meio para se insurgir diante do mesmo.

Noutro lamiré, inicialmente, perfaz-se
necessário tecer breves considerações sobre os conceitos dos provimentos
jurisdicionais e os critérios para sua diferenciação, passando-se pelos
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, traçando-se linhas
a respeito da possibilidade de se recorrer daquele ato jurisdicional.

1.  Distinção entre os pronunciamentos
jurisdicionais e recursos cabíveis destes

O
Código de Processo Civil, no artigo 162, conceituou os pronunciamentos
jurisdicionais, assim, estabeleceu que são atos do juiz: sentença, decisão
interlocutória e despachos. Observando-se aqui que estes não são os únicos atos
praticados pelo juiz no processo, vez que a ele também compete a presidência de
audiência, vistoria em pessoas e coisas, dentre outros.

Mas, ao estudo, interessa apenas e
tão-somente os provimentos jurisdicionais contidos no artigo 162, §§1º, 2º e
3º, do CPC, posto que se tratam de pronunciamentos do juiz que visam o impulso
e julgamento do processo.

Deste modo, se passará a analise de cada
pronunciamento e a possibilidade de recurso de tal, para, em momento posterior,
fazer-se análise da natureza do ato que fixa alimentos no cursa da demanda.

1.1 Sentença

Primeiramente é de bom tom trazer a baila
alguns dos conceitos mais festejados de sentença, para daí então se partir para
a discussão sobre sua distinção com as decisões interlocutórias e a via
recursal adequada.

Assim, temos o conceito do Código de
Processo Civil de sentença como sendo o “ato pelo qual o juiz põe termo ao
processo, decidindo ou não o mérito da causa”.[2]

Chiovenda conceitua sentença como sendo “a
provisão do juiz que, recebendo ou rejeitando a demanda do autor, afirma a
existência ou inexistência de uma vontade concreta de lei que lhe garanta um
bem ou respectivamente a inexistência ou existência de uma vontade de lei que
garanta um bem ao réu”.[3]

Do que se pode observar, tal conceito
diverge do conceito adotado em nosso ordenamento jurídico, vez que o conceito
de Chiovenda leciona que a sentença é o meio pelo qual o juiz atende ou não ao
pedido do autor ou do réu, em julgando procedente o pedido do autor,
conseqüentemente julgará improcedente a defesa do réu e vice-versa.

Assim, temos que a sentença envolve dois
aspectos, um material e um formal.[4]

Sob o aspecto material teremos que a
sentença é o ato que estabelece, declarando ou criando, a norma que regerá o
caso concreto.

Já sob a perspectiva formal, a sentença é o
ato que encerra o processo, independentemente de apreciar-lhe o mérito ou não.

Donde podemos observar que o conceito
expressado pelo jurista italiano refere-se apenas e tão-somente ao aspecto
material da sentença. Sendo entendível tal distinção vez que nosso sistema
processual visou o estabelecimento de determinada “finalidade” [5]
ao pronunciamento jurisdicional para classificá-lo e, ao lado disto, construir
um sistema recursal, diga-se de passagem, adequado e que não viesse a gerar
maiores dúvidas nos operadores do direito.

Destarte, observando as perspectivas
material e formal da sentença os juristas pátrios construíram toda uma doutrina
decorrente do conceito legal de sentença.

Neste lamiré, surgem diversos conceitos de
sentença, como adiante transcritos.

Para Sahione “a sentença
põe sempre fim ao processo, quer decida, quer não, o mérito da causa. A
sentença encerra e exaure a função do juiz no processo”.[6]

Já Jônatas Luiz Moreira
de Paula vê a sentença como o ato pelo qual o “Estado pronuncia a respeito da
lide, seja não examinando o mérito, por inexistirem as condições da ação ou
pressupostos processuais, ou examinando o mérito, seja improcedendo ou
procedendo, total ou parcialmente o pedido”.[7]

E Nery júnior e Andrade Nery dizem que
sentença “é o ato do juiz que, em primeiro grau de jurisdição, extingue o
processo com ou sem julgamento do mérito (CPC 267 e 269). No primeiro grau,
pois se houver apelação, o processo continua no segundo grau de jurisdição”.[8]

Ao passo que Wambier traz em seu curso o
conceito de sentença como sendo esta “o pronunciamento judicial que tem por
conteúdo o estabelecido nos arts. 267 e 269 do CPC e que tem por efeito
principal o de pôr fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição e, em não
havendo recurso, também ao processo”.[9]

Fez-se questão da transcrição literal de
alguns dos conceitos de sentença para que se ressalte a confusão existente na
doutrina sobre o que venha realmente ser uma sentença. Isto é, a doutrina
leciona qual a finalidade da sentença – pôr fim ao processo -, mas esquecesse
do que realmente seja a sentença.

Além de haver uma grande confusão entre os
conceitos de processo e procedimento. Confusão esta ensejada pelo próprio
legislador ao estatuir que sentença é o ato pelo qual o juiz extingue o
processo, ao invés de dizer que sentença é o ato do juiz que extingue o
procedimento em primeiro grau de jurisdição. Pois, em havendo recurso o
processo seguirá seu curso no grau superior recebendo um acórdão (art. 163, do CPC)
e, em se tratando de causas que sejam de competência originária dos tribunais,
também serão julgadas por meio de um acórdão.

Como bem assevera Bellinetti[10]
houve uma “carnavalização” dos conceitos de sentença e decisão, em razão de uma
tentativa de acomodar-se determinadas situações processuais. Devendo o
legislador estabelecer apenas que existem decisões interlocutórias,
terminativas e definitivas. Sendo que as primeiras resolvem incidente no curso
do processo, não resolvendo um litígio material autônomo, nem encerrando o
processo, podendo ser impugnada por meio de agravo.

Na Segunda modalidade – sentenças
terminativas – não se resolveria o litígio material, mas haver-se-ia a extinção
do processo, sendo passível de apelação.

E, por fim, as decisões definitivas, que
resolveriam o litígio material autônomo, das quais seria possível apelar.

Observe-se que tal autor diz haver a
necessidade de uma re-elaboração legislativa, pois a técnica adotada pelo art.
162 do CPC, para o qual adota-se apenas o aspecto formal do ato, não é da
melhor técnica, devendo reservar-se o termo sentença para o ato do juiz que
resolve a questão material da demanda, independentemente de por termo ou não ao
procedimento em primeiro grau de jurisdição.

Contudo, há que se lembrar aqui que de
nenhuma utilidade prática teria tal re-elaboração, pois apenas estar-se-ia
mudando o nome do ato, em nada afetando o sistema recursal vigente. Ou seja, a
sentença poderia ocorrer no curso da demanda, como ocorre nas ações cujo objeto
se exaure no curso do feito, mas que em momento posterior será dado outro
pronunciamento que extinguirá o mesmo, mas seria agravável a tal “sentença”.

Certo é que nosso legislador não foi dos
mais felizes ao conceituar os pronunciamentos jurisdicional, tão-pouco em
estabelecer a extinção do processo e não do procedimento como conseqüência da
sentença, mas que inócua é a mudança proposta por Bellinetti, há isto é.

Mas, sem desmerecer o Código de 1973,
elogiosa foi sua pretensão de simplificar e unificar o sistema recursal, posto
que o Código anterior previa para cada tipo de decisão e/ou sentença um tipo
recursal, como bem lembra Ovídio A. Batista.[11]

Pelo exposto, não há muito mais o que se
discorrer a respeito do recurso cabível no caso de sentença – considerando-se o
conceito legal desta -, em razão de, nos termos do artigo 513, do CPC, esta ser
recorrível por meio de apelação.

1.2 Decisão interlocutória

Do mesmo modo com que o Código/73
conceituou sentença, também o fez para a decisão interlocutória, distinguindo-a
da sentença em razão da continuidade do procedimento.

Deste modo, temos que, nos termos legais
(art. 162, §2º, do CPC), “decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no
curso do processo, resolve questão incidente”.

Donde decorre que poderá apreciar ou não o
mérito.

Assim, quando o juiz aprecia uma preliminar
ou uma prejudicial de mérito, ou mesmo uma exceção, ou qualquer incidente
surgido no curso e em razão de um procedimento, sem extinguí-lo, está
proferindo uma decisão interlocutória e não uma sentença, pois, mesmo
apreciando o mérito, o procedimento tem seu curso mantido.

Noutro giro, necessário se faz estabelecer
o que possa vir a ser “questão incidental”, sendo que a doutrina estabelece que
é toda matéria que de algum modo influencia a marcha processual, merecendo
exame e decisão, para que aquela possa ser retomada em busca do fim do processo
principal – a sentença.[12]

A decisão interlocutória pode apreciar o
mérito sem, contudo, extinguir o feito, como bem lembra Nery Júnior e Andrade
Nery.[13]

Neste diapasão, especialmente pelo exposto
no art. 522, do CPC, teremos que as decisões interlocutórias serão impugnáveis
por meio de agravo, podendo ser retido ou de instrumento, conforme o caso e a
necessidade.

1.3
Despacho

Por fim, resta discorrer a respeito do que
venha a ser despacho e a possibilidade de se insurgir em face dos mesmos.

E, para evitar maiores delongas, conclusiva
é a lição de Nery Júnior e Andrade Nery a respeito do conceito de despacho e os
meios para se insurgir do mesmo.

Assim, lecionam os mestre que despachos são
os atos do juiz com fito único e exclusivo de dar andamento ao feito, sem nada
discutir e/ou decidir, sendo que o contido no art. 504, do CPC, vem reafirmar
tal entendimento, vez que todos os despachos são de mero expediente.[14]

Mas daí vir de modo adverso a lição de Egas
Dirceu Moniz de Aragão, para quem há duas modalidades de despachos, quais
sejam: de mero expediente e ordinatórios. Sendo que os despachos ordinatórios
são recorríveis, posto que não estão inclusos na previsão do art. 504, do CPC.[15]

De tal lição tem-se que a mesma é perigosa,
vez que não traz profundidade acadêmica ao assunto, apenas tecendo
considerações. Pois, se realmente fosse possível se dividir os despachos em
duas classes e levar a efeito o contido no art. 504, do CPC, teríamos que o
código não prevê qual o recurso cabível dos despachos ordinatórios.

Deste modo, temos que muito coerente é a
posição de Jônatas Luiz Moreira de Paula ao criticar Moniz de Aragão.[16]

Mas, ainda paira a dúvida: e se um despacho
causar dano a uma das partes do processo, como se insurgir a ele?

Nery Júnior e Andrade Nery lecionam que se
um despacho causar dano a uma das partes, não será mais um simples despacho,
mas uma decisão interlocutória.[17]

Já Sérgio Sahione Fadel prescreve que como
os despachos são irrecorríveis, poder-se-á utilizar o mandado de segurança
contra ato judicial (art. 5º, I, da Lei nº 1.533/51) e/ou das correições
parciais (instituto previsto nas leis de organização e divisão judiciária dos
estados), pois para o ato ser suscetível de tal medida necessário se faz a
ausência de recurso adequado para o ato praticado além de haver violação de
direito líquido e certo, ou abuso de direito, ou subversão da ordem processual.[18]

2. Comentários acerca dos pronunciamentos
que fixam alimentos provisórios no curso da demanda

Observando-se os decisórios dos tribunais e
alguns entendimentos doutrinários, pode-se depreender que a questão acerca da
natureza do pronunciamento jurisdicional que fixa alimentos no curso da demanda
não é pacífica. E, portanto, merecedora de estudo.

2.1 Natureza do ato do juiz que fixa
alimentos no curso da demanda e meios para impugná-lo

Há entendimentos que o ato
jurisdicional que fixa alimentos entre parentes no início da demanda será
decisão interlocutória[19].

Mas, podem ocorrer casos em que a decisão
que fixa alimentos provisórios pode ser impugnada através de ação revisional.

 Como ocorreu na Apelação nº 147.050-1, da Quarta Câmara Cível de
Férias “B”, do Estado de São Paulo, no qual os desembargadores decidiram que
seria perfeitamente possível insurgir-se contra a decisão que fixa alimentos
provisórios por meio de revisional de alimentos.[20]

Em tal apelo argumentou-se a respeito de
ser possível manejar a ação revisional de alimentos frente à possibilidade de
preclusão de ver-se mudada a decisão que os fixa no início da demanda.

 E
segue, citando Yussef Said Cahali, lecionando que é perfeitamente possível a
revisional de alimentos de decisão que no curso da demanda fixa alimentos,
bastando-se que estejam presente os requisitos desta, quais sejam, estejam em
desacordo com o binômio possibilidade/necessidade vigorante nos procedimentos
relativos a fixação e/ou redução dos valores devidos a título de alimentos.

Como exposto no item 1, quando fez-se a
distinção entre os atos jurisdicionais, poderemos ver que a decisão que fixa,
no curso da demanda, alimentos, é uma decisão interlocutória, porque não
extingue o processo.

Contudo, razoável é o entendimento que
permite a revisional de alimentos, pois se ao tempo da fixação dos alimentos o
alimentante tinha condições de arcar com tal ônus e no curso da demanda deixa
de tê-la e já não lhe é mais permitido manejar agravo de instrumento, pois já
não será mais tempestivo, certo é que poderá manifestar-se por meio de ação
revisional de alimentos.

Noutro giro, tem-se por necessário
esclarecer que o Tribunal Paulista, no julgado supra citado, entendeu ser
possível o manejo de revisional de alimentos independentemente de se estar ou
não dentro do prazo recursal, qual seja: 10 (dez) dias da data em que a parte
tomou ciência da decisão (art. 522, do CPC).

Para a Câmara do Tribunal Paulista “ao ora
apelante era lícito deduzir sua pretensão naqueles autos. Não o tendo feito,
enveredou pela via revisional, sem que possa objetar o mínimo óbice de índole
formal a seu comportamento, plenamente compatível com o princípio da demanda”.

Talvez tal entendimento possa decorrer da
lição dada por Orlando Gomes, que em seu Direito de Família leciona que “é
irrecorrível o despacho que fixa pensão provisória”.[21]

Assim, podemos observar que a fixação de
alimentos no curso da demanda pode ser impugnada por duas vias, conforme a
circunstância. O que redunda em dizer que, estando no prazo do recurso de
agravo de instrumento, a decisão pode ser impugnada por meio deste. Mas, em já
não mais sendo possível o uso da via recursal e restando prejudicado o
alimentante, por causa da fixação de alimentos em montante superior ao que este
pode suprir, poderá ser usada a via da revisional de alimentos.

Mas ainda resta uma dúvida: e se os alimentos
forem fixados no início da demanda e ainda estiver dentro do prazo recursal,
poderá o alimentante manejar a revisional de alimentos ao invés do agravo de
instrumento?

Muito embora seja neste sentido o decisório
do Tribunal Paulista, parece um tanto quanto estranho. Posto que, a revisional
de alimentos seria melhor manejada como exceção ao caso concreto. O que redunda
em dizer que necessário se faz primeiro esgotar-se as vias existentes para
impugnação da decisão para daí então, por via de exceção, utilizar-se de um
novo procedimento para atacar decisão que fixa alimentos.

Ainda e por fim, merecedora de críticas é a
posição de Orlando Gomes quanto a irrecorribilidade do “despacho” que fixa
alimentos provisórios, posto que o mesmo tem certo cunho decisório, exigirá do
julgador que aprecie provas existentes nos autos para, em verificando a
possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado, fixar os valores
que forem pertinentes.

Conclusões

1.  Apesar
de não ser muito coerente a lei conceituar, procurou o Código de Processo Civil
estabelecer linha claras para distinguir os provimentos jurisdicionais, cabendo
a cada um deles um meio recursal, não se admitindo a interposição de recurso
inadequado ao ato jurisdicional do qual se insurge;

2.  Muito
embora aparentemente se vede a fungibilidade recursal, no caso de fixação de
alimentos no curso da demanda, reconhece a doutrina, que tal ato é
irrecorrível, sendo, portanto, atacável por meio de ação própria, qual seja,
revisional de alimentos;

3.  Mesmo
em se tratando de decisão interlocutória, podendo ser proferida “inaudita autera pars”, a fixação de
alimentos provisórios pode ser atacada por meio de agravo de instrumento no
prazo previsto em lei (art.522, do CPC);

4.  Noutro
giro, há que se ressaltar que, para que haja o recurso de agravo ou o pedido de
revisional necessário se fazem a presença de certos requisitos. Assim, para a
interposição de agravo, deve-se estar dentro do prazo recursal, além do
entendimento de que o ato que fixa alimentos no curso da demanda não extinga o
feito. Ao passo que, para que haja revisional de alimentos, já não deve mais
haver o prazo recursal, muito embora a jurisprudência entenda doutro modo, e a
mudança do binômio necessidade/possibilidade. Por fim, se a fixação de alimentos
extingue o feito, será perfeitamente apelável, como bem leciona o art. 162, do
CPC.

5.  Embora
um tanto controvertida a questão, parece razoável as conclusões a que se chega,
vez que, não cabia ao Código fazer a distinção entre os pronunciamentos jurisdicionais,
mas já que o fez, deve seguir-se tal para evitar-se conflitos permanentes como
os que se puderam observar nos casos supra citados.

 

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