Aspectos Doutrinários e Jurisprudenciais sobre a Violação de Domicílio na atuação policial

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Resumo: O legislador constitucional estabeleceu no rol de direitos e garantias fundamentais a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inciso XI, CF). Nesse dispositivo constitucional foram estabelecidas situações bem específicas em que os agentes policiais podem violar esse direito. As situações elencadas pela Magna Carta brasileira autorizam a violação de domicílio, a qualquer hora do dia ou da noite, em situações emergenciais e não podem esperar por uma autorização judicial para entrada em casa alheia, são elas: desastre, prestar socorro e flagrante delito. O objetivo desse artigo é enfocar os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais nas situações de flagrante delito. Existem controvertidas opiniões sobre essa excludente de antijuridicidade autoriza a violação de imediato e em qualquer caso ou se o flagrante delito requer uma situação emergencial para possibilitar a entrada em casa alheia, independente de consentimento do morador ou mandado judicial.

Palavras-chave: Violação de Domicílio, Casa, Agentes Policiais, Tráfico de Drogas.

Abstract: The constitutional legislator has established the role of fundamental rights and guarantees the inviolability of the home (Article 5, section XI, CF.). This constitutional provision very specific situations have been established in which police officers may violate this right. The cases listed by Magna Brazilian Charter authorize the violation of the home at any time of day or night, in emergency situations and can not wait for a judicial authorization to enter into someone else's house, they are: disaster, provide relief and flagrante delicto. The aim of this article is to focus on the doctrinal and jurisprudential understanding in situations of flagrante delicto. There are conflicting opinions on this exclusive of antijuridicidade authorizes the violation immediately and in any case or if the flagrante delicto requires an emergency situation to enable the entry into someone else's house, regardless of consent of the occupant or a warrant.

Keywords: Violation of Domicile, Home, Police Officers, Drug Trafficking.

Sumário: Introdução. 1. Violação de Domicílio; 2. Causas de Exclusão de Antijuridicidade; 3. Flagrante Delito e Violação de Domicílio: entendimentos doutrinários e jurisprudenciais; 4. Flagrante Delito e Violação de Domicílio: entendimentos doutrinários e jurisprudenciais; Conclusão; Referências.

Introdução

A atividade finalística e constitucional da Polícia Militar é de realizar policiamento ostensivo e a manutenção da ordem pública. Em face da complexidade e necessidade de imediato atendimento à sociedade, a prestação do serviço policial requer por parte dos seus agentes muita agilidade no atendimento das pessoas e, ao mesmo tempo, incondicional respeito aos direitos fundamentais, em especial o direito fundamental de inviolabilidade de domicilio, previsto no inciso XI, art. 5o, da Norma Fundamental Brasileira, assunto de análise desse artigo.

Por diversas vezes os agentes policiais deparam-se com a situação de crimes que, em tese, estão sendo praticados no interior de domicílios. Nesses casos, existe uma permissão constitucional de invasão domiciliar para prender quem esteja em situação de flagrância no interior da residência. Muitos doutrinadores e juízes entendem, nesse caso, ser prescindível a obtenção de mandado judicial, contudo, existe divergência nessa matéria, pois para outros juristas seria imprescindível, pois, o respaldo do mandado de busca e apreensão domiciliar, com o fito de legitimar a autuação policial e possibilitar o controle externo de sua atividade.

O ponto principal desse artigo será o estudo dos direitos decorrentes da inviolabilidade do domicílio, e de que maneira os policiais, juízes e doutrinadores vem utilizando essas construções jurídicas.

1. Violação de Domicílio

Na perspectiva de preservação dos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal ressalta que a inviolabilidade de domicílio é direito fundamental assegurado pelo art. 5º, inciso XI. Tal garantia somente pode ser preterida diante de situações excepcionalíssimas e pontuais, conforme se extrai da própria literalidade na norma:

“Art. 5º (…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Conforme ensina a doutrina, “o domicílio delimita um espaço físico em que o indivíduo desfruta da privacidade, em suas variadas expressões. Ali, não deve sofrer intromissão por terceiros, e deverá gozar da tranquilidade da vida íntima” (BRANCO, 2013, p. 289). O desrespeito às excepcionalidades previstas na nossa Magna Carta, impõe ao agente às iras do crime de violação de domicílio, previsto no art. 150, do Código penal Brasileiro que segue in litteris:

“Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.

§ 1º – Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.

§ 2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.”

Nucci (2014) ao explicar os elementos objetivos do tipo penal em análise, explica que entrar trata-se da ação de ir para dentro, penetração; clandestinamente significa às ocultas, sem se deixar notar; e astuciosamente é agir fraudulentamente, criando um subterfúgio para ingressar no lar alheio de má-fé. Há de ressaltar aqui que o ingresso e/ou a permanência em domicílio alheio são apenas algumas das modalidades do crime de violação de domicílio. Greco (2010) ressalta que também são considerados como típicos deste crime os ingressos forçados e ostensivos contra a expressa vontade do morador que o Código cita como “quem de direito”.

Para que tal expressão seja entendida de forma clara são adotados dois regimes para fins de que seja indicada “quem de direito” na casa pode permitir ou negar o acesso: o regime de subordinação e o regime de igualdade. Rogério Greco assim conceitua esses regimes:

O regime de subordinação é caracterizado pela relação de hierarquia existente entre os diversos moradores. Assim, por exemplo, os pais ocupam uma posição de hierárquica superior em ralação aos filhos que são dependentes deles e que ainda vivem sustentados por eles sob o mesmo teto. Em escolas, estabelecimentos comerciais, etc., devemos apontar aquele que hierarquicamente, possui autoridade para permitir ou impedir o acesso de pessoas àqueles locais.

Ao contrário, quando estamos diante deum regime de igualdade, compete a todos os moradores igualmente, o poder de permitir ou impedir o ingresso de pessoas no local onde elas se encontram.” (GRECO, 2010, p. 364)

É preciso enfatizar o caso de habitação coletiva, a qual contém diversos cômodos independentes, um caso típico são as chamadas “repúblicas”. Em locais como esse, pode ocorrer de cada morador ser proprietário de seu aposento. Neste espaço, este pode admitir a entrada de quem quiser. No entanto, verifica-se nesses espaços a presença de locais comuns a todos, quais sejam, corredores, saguões, escadas, etc. Nesses locais, a autorização para entrada ou permanência pode ser de qualquer um dos moradores, entretanto, caso haja conflito de vontades, predominará a vontade da maioria e no caso de empate, a negativa. (GRECO, 2010)

Outro fator interessante a saber, é que muitas das vezes o policial pode chegar em uma casa e o pai, que no regime de subordinação seria a pessoa de direito, não se encontra presente. Este fator por si só não impede que as diligências prossigam, pois o entendimento de cortes superiores é de que os demais moradores podem autorizar a entrada no domicílio. O Tribunal de Justiça de São Paulo assim decidiu: “Não estando o proprietário do imóvel, a pessoa a quem de direito a permitir ou não a entrada no domicílio são os demais moradores.” (TJSP, Ap. Crim. 11351753000, 6ª Câm. de Direito Criminal, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, reg. 11/03/2008)

Para sequencia deste estudo necessário se faz que conheçamos o significado atribuído pela norma (§4º, do art. 150, CP) à expressão casa:

“§ 4º – A expressão "casa" compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º – Não se compreendem na expressão "casa":

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero”.

Para Bitencourt (2003) para que o termo casa esteja configurado sob a ótica de qualquer compartimento habitado não se torna necessário que esteja fixa em qualquer lugar determinado, podendo ser um lugar móvel ou flutuante. Como exemplo são citados barco, trailer, motor-home, cabine de um trem velho, vagão de metro abandonado, abrigo debaixo de ponte ou viaduto.

O art. 226, do Código Penal Militar traz a mesma redação do art. 150 do Código Penal, por ter a mesma tipificação é chamado de crime impropriamente militar. Jorge Cesar de Assis ao comentar sobre o assunto dispõe: “Por fim, é de se ressaltar que a expressão casa, contida no caput do art. 226, é a mais ampla possível, abrangendo qualquer compartimento habitado, ainda que em caráter eventual, devendo-se entender por dependência desta mesma casa, o pátio, jardim, garagem, terraço, etc.” (ASSIS, 2011, p. 499)

A expressão casa contida no caput do art. 150 do estatuto penal é a mais ampla possível, abrangendo qualquer compartimento habitável, ainda que em caráter eventual” (TACrim./SPAp. 472347, Rel. Dias Tatit, j. 22/10/1987)

O termo “aposento ocupado de habitação coletiva” pode traduzir-se nas “hipóteses em que determinada pessoa reside em lugares tais como pensionatos, hotéis, motéis, etc.” (GRECO, 2010, p. 369)

Para explicação do inciso III, do art. 150, destacam-se os comentários de Nelson Hungria:

“que, embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita, serve ao exercício de atividade individual privada. Assim, o escritório do advogado, o consultório do médico, o gabinete do dentista, o laboratório do químico, o atelier do artista, a oficina do ourives, etc. A atividade do cidadão, nos tempos modernos, é múltipla e não se exerce apenas no limite estrito de casa de moradia, e há necessidade de tutelar essa atividade em todos os lugares onde ela se abriga.” (HUNGRIA, 1958, p. 217)

No entendimento de Assis (2011) hotel, hospedaria ou qualquer outra habitação coletiva, estão excluídas de proteção legal enquanto abertas, exceto se estiverem ocupadas por hóspedes ou pensionistas. Dessa forma, a expressão aberta seria quando o quarto esteja desocupado.

2. Causas de Exclusão de Antijuridicidade

Existem circunstancias em que a violação de domicilio por parte do agente não constituirá crime. Tais situações estão elencadas no §3º do Código Penal e inciso XI, da Constituição Federal:

“§ 3º – Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Os fatos previstos nessas disposições elencadas são lícitos, isso porque o legislador utilizou a expressão “não constitui crime”, o que caracteriza uma excludente de antijuridicidade. O inciso I, do §3º diz respeito à entrada ou permanência em domicílio alheio, durante o dia e com as formalidades legais. Para Damásio de Jesus, este inciso explica-se da seguinte forma:

“durante o dia, o funcionário público pode entrar ou permanecer em casa alheia, ou em suas dependências, para realizar qualquer diligência, seja de natureza policial, judicial, fiscal ou administrativa desde que haja autorização judicial (CF, art. 5º, XI, parte final). Sem ela, o fato constitui delito. O CP se refere ao fato cometido “durante o dia”. Em face disso, não é lícita a entrada ou permanência em casa alheia, ou em suas dependências, durante a noite, para efetuar diligência, a não ser que haja o consentimento do morador.” (JESUS, 1999, p. 270)

No segundo caso, é licita a entrada e permanência em domicilio alheio quando algum crime ali esteja sendo cometido ou na iminência de o ser, este é o caso da prisão em flagrante delito, que pode ocorrer de dia ou a noite. Diante do Código Penal e da Constituição Federal é legítima a entrada do agente da autoridade, mesmo contra a vontade do morador, para efetuar prisão em caso de flagrante delito.

3. Flagrante Delito e Violação de Domicílio: entendimentos doutrinários e jurisprudenciais

Numa rápida análise da norma constitucional, constata-se uma exigência de uma situação emergencial ao enumerar o flagrante delito juntamente com as situações de desastres ou para prestar socorro. Nessa linha de pensamento é que o ilustre doutrinador Celso Delmanto pontua:

“[…] o flagrante que constitui verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite sem prévia autorização judicial. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante sequestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais. […]

Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial, este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar” (DELMANTO, 2002, p. 324).

Dessa forma, é imprescindível que seja feita uma detida análise da norma constitucional com precisão e profundidade, estabelecendo de maneira clara os limites e as possibilidades para atuação policial nestas hipóteses. Caso não seja feita tal análise, a sociedade estaria diante de uma perigosa relativização do direito fundamental de inviolabilidade do domicílio. Neste sentido, é que pensa o Promotor de Justiça e Mestre em Criminologia Maurício Cirino dos Santos:

“as expressões justificantes, comumente utilizadas, de “recepção de notícias anônimas”, de “comentários gerais de populares”, de “atitudes suspeitas de indivíduos”, em “local ermo”, “de grande movimentação de pessoas”, ou em “região conhecida como de tráfico de drogas”, ou ainda, o argumento corriqueiro e malicioso de que “o indivíduo correu subitamente ao interior da casa”, desacompanhados de quaisquer outros elementos de prova relevadores de efetivos indícios de comercialização de drogas a consumo de terceiros, ou de atividades investigatórias prévias ou sequenciais, claramente reveladoras daqueles indícios suficientes, (a) autorizam a conclusão de que a prática do crime permanente de tráfico de drogas normalmente vem suportada por simples dedução, representativa de suposições ou presunções não legitimadas ao nível probatório, como exclusivo fruto da imaginação criativa/inventiva das autoridades policiais, (b) indicam a consagração de um condenável direito penal do autor, com odiosa inversão do princípio in dubio pro reo, que expressa a essência do princípio geral da presunção de inocência, reconhecido constitucionalmente. (SANTOS, 2015, p. 3)

A violação de domicílio sem que haja qualquer espécie de exigência de elementos justificativos e seguros para legitimar a ação dos agentes públicos, é deixar a sociedade à margem da discricionariedade policial. Dessa forma, o direito à privacidade e à inviolabilidade do domicílio poderá esvaziar-se de sua condição fundamental, relativizando-se frente ao menos justificável arbítrio e ao mais leve toque de uma botina na porta. (GODOY; COSTA 2013)

“Ementa: Violência arbitrária. Violação de domicílio. Condenação. Sursis. Impõe-se a condenação ao militar que não age com cautela e moderação ao deter suspeitos de atos ilícitos, mormente quando adentram com astúcia em casa alheia, sem observar as formalidades prescritas em lei”. (TJM/MG- Ap. 2.111 – Rel. Juiz Dr. Décio de Carvalho Mitre – J. em 25/06/1999 – O Minas Gerais, 09/09/1999)

Uma simples “denúncia anônima” não pode ter o condão de fundamentar o ingresso de agentes policiais em domicílio alheio, agindo como se o ato tivesse a mesma força de uma decisão judicial. Nessa perspectiva ilustra a decisão abaixo:

“[…] A prisão como efetuada ofendeu o disposto no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, pois se deu mediante violação de domicilio. E da estrita particularidade do caso dos autos, não se encontra a ação policial respaldada na exceção permissiva constitucional de ingresso em domicilio, no período noturno, pelos agentes do Estado, consistente na ocorrência de flagrante – permanente ao delito como capitulado – já que viciada de ilegalidade em sua origem. Não há nos autos policiais, como bem frisou o d. Juízo, informações robustas, de fonte idônea, acerca da prática do ilícito no local. E tal ação, ainda que independente fosse da campana, se deu mediante conduta arbitrária, entendendo-se a arbitrariedade em seu conceito gramatical, como avesso à lei, já que os agentes, respaldados apenas na afirmação de que ‘receberam notícia anônima do crime’ invadiram a residência em período noturno. Também é arbitrária a conduta no sentido jurídico, uma vez poder o agente público, no caso o servidor público policial, pelo ato da prisão, agir apenas de modo discricionário, sempre obedecendo os limites legais. Não fizeram. Foram ao local e invadiram a residência da vitima, não constando nos autos policiais a descrição da maneira com que tiveram acesso ao interior da residência. Não se tratava de perseguição, tampouco foi a ação calcada em fidedigna noticia de prática ilícita. Além disso, como sabido, incumbe às autoridades policiais investigar fatos – não pessoas. Inadmitida, assim, a invasão de domicilio para a devassa dos bens e revista dos moradores, sem precedente justa causa ao ato. Assim, e pela estrita particularidade do caso dos autos, de rigor a manutenção da decisão atacada […]” (TJSP, Recurso em sentido estrito no 990.09.332.009-6, 16a Câmara Criminal, Rel. Newton Neves, j. 04.05.2010)

Para o Defensor Público Wesley Sanches Pinho, quando os agentes policiais recebem uma denúncia anônima acerca de uma eventual existência de material ilícito na residência de uma pessoa e, baseado nessa informação, resolve lá adentrar, ainda que fora das situações emergenciais elencadas pela constituição, fere de morte o princípio da separação dos poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade. Agindo assim, invadem a esfera de competência constitucional delegada ao Poder Judiciário, órgão a que se destina analisar se a tal denúncia configura, ou não, fundada razão para que a medida seja levada a efeito (PINHO, 2013). É nesse sentido que pensam também Arion Escorsin de Godoy e Domingos Barroso da Costa:

“Sabe-se que o flagrante autoriza a violação de domicílio, mas essa relativização do direito fundamental previsto no inc. XI do art. 5.º da Constituição não significa abertura a ações policiais que mais se assemelham a apostas lotéricas, em que o prêmio – dependente da sorte do jogador – é o encontro de indícios da prática de tráfico de drogas e a consequente prisão de quem possa ser seu autor. Desconstruindo a afirmativa que deve ser analisada frente às narrativas comuns aos autos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, descobre-se que, em regra, não há uma situação de flagrância comprovadamente constatada antes da invasão de domicílio, o que a torna ilegal, violadora de direito fundamental. Porém, como em um passe de mágica juridicamente insustentável, por uma convalidação judicial, a apreensão de objetos ou substâncias que sejam proibidos ou indicativos da prática de crime e a prisão daquele(s) a quem pertença(m) travestem de legalidade uma ação essencialmente – e originariamente – violadora de direito fundamental. E a realidade pode ser ainda mais perversa, na medida em que se sabe que abusos policiais não são tão incomuns quanto se deseja, não sendo raros os casos de manipulação das circunstâncias, como se dá nos chamados flagrantes forjados”. (GODOY; COSTA 2013)

Torna-se importante salienta que o Código de Processo Penal exigem fundamentadas razões para a prévia expedição de mandado judicial de busca e apreensão domiciliar, que, possuem maior dimensão e significatividade do que os requisitos, equivocamente apresentados pelos agentes policiais em situações de busca e apreensão policial em residências. As razões autorizativas para a expedição de mandado estão previstas no Código de Processo Penal:

“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção. […]

Art. 241.  Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.”

Nos dizeres de Nucci (2014) o Juiz pode determinar a expedição do mandado de busca e apreensão de ofício ou através de requerimento da parte interessada, sendo que esta medida se faz consubstanciada na busca da verdade real, contudo, o magistrado não deve se exceder na avaliação da prova, antecipando julgamentos e buscar culpados a qualquer preço. Somente se a diligência for imprescindível para a formação de seu convencimento, pode intervir e determinar a busca, sempre de modo fundamentado.

O professor de criminologia Maurício Cirino dos Santos, enfatiza que a política de repressão às drogas ilícitas frequentemente tem o condão de legitimar/incentivar o ingresso de autoridades policiais em residências, sem mandado judicial prévio, mediante uma justificativa genérica de o crime de tráfico de drogas, que, por se tratar de crime permanente e seu estado de flagrância se protrai no tempo. Isso seria utilizar-se a exceção como regra e acabaria por tornar prescindível a ordem judicial de busca e apreensão domiciliar (SANTOS, 2015). Partilha da mesma visão o Desembargador Jayme Weingartner Neto:

“Dizer que nos crimes de natureza permanente, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrante se mantém, o que é dogmaticamente correto, não significa dizer que vaga suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes coloca o suspeito em estado de flagrância e, assim, afasta o direito à inviolabilidade do domicílio” (TJ-RS, Ap. 0105880-83.2014.8.21.7000, relator desembargador Jayme Weingartner Neto, 3ª Câmara Criminal, DJ 08.08.2014).

Para muitos doutrinadores ainda que vislumbrando indícios suficientes da prática de um crime permanente no interior de um determinado domicílio, as circunstâncias envolvidas no caso devem indicar uma situação de extrema urgência e gravidade, pois somente assim restará caracterizado caráter de excepcionalidade da diligência, evidenciando-se dessa forma o concreto “perigo na demora”, e assim dar suporte legal ao imediato ingresso em seu interior sem necessidade de prévio mandado judicial. Nessa linha de entendimento que segue o julgado abaixo:

“Não podemos esquecer, ainda, que, acaso se trate de um conhecido ponto de tráfico de drogas, com intensa movimentação de usuários, onde se pratica um crime permanente, não há qualquer prejuízo em se montar campana e aguardar por algumas horas a obtenção de mandado judicial, que pode ser requerido em qualquer plantão judicial. Caminhando para o encerramento, é, portanto, fundamental salientar que o que autoriza a invasão domiciliar é tão somente a flagrância escancarada, passível de demonstração posterior. Suposições ou suspeitas, ainda que fundadas e baseadas em investigações prévias – declaradas ou ocultas –, devem ser submetidas ao prévio crivo judicial. E o fundamento é evidente: a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Afinal, como bem assentou o Desembargador Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, a “lei não permite atalhos” e, se diferente fosse, a residência não seria asilo, nem inviolável” (TJRS, 70051270478, j. 13.12.2012).

Nessa linha de raciocínio verifica-se que a autorização para a violação do domicílio, nos casos de flagrante delito, respalda-se apenas num claro estado de flagrância que deve ser constatado antes da invasão e passível de demonstração posterior. Sendo assim, as meras suspeitas que são fundamentadas em relatos apócrifos, devem ser sempre submetidas a prévia autorização judicial. Torna-se, então, imperiosa uma análise mais acurada das situações que dispensam autorização judicial para invasão domiciliar, em exceção à proteção constitucional (Constituição Federal, artigo 5º, XI).

Por outro lado existem também juristas que entendem ser legal o fato de agentes policiais adentrarem em residências em caso do crime de flagrante permanente. Este é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:

“É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo um agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o cas do tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito” ou “trazer consigo” (art. 33, caput, Lei 111.343/2006), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.” (NUCCI, 2014, p. 471)

Na mesma linha de pensamento de Guilherme de Souza Nucci, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RHC 40.796, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8.5.2014; AgRg no AREsp 417.637, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9.12.2014). Todavia, o mais importante é que a nossa Suprema Corte, o Supremo Tribunal Federal – STF, através de vasta jurisprudência reconhece a possibilidade de busca e apreensão policial de drogas em residência, sem mandado judicial prévio. Os Ministros do STF argumentam que a ocorrência do estado de flagrância no tráfico de drogas, considerado como crime de natureza permanente, autorizam não só a entrada como realização de buscas na residência. Vejamos algumas dessas decisões:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA (CPP, art. 312). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA (…) ILICITUDE DAS PROVAS RECOLHIDAS NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE, DADA A INEXISTÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PARA TANTO. DESNECESSIDADE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA EM CRIME PERMANENTE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.” (STF – 2a Turma – HC 127457/BA, Rel. Ministro Dias Toffoli, julgamento em 09.06.2015, publicado em 01.07.2015).

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E NULIDADE DAS PROVAS APREENDIDAS. IMPROCEDÊNCIA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PRESCINDÍVEL. (…).” (STJ – 6a Turma – HC 317810/SP, Rel. Convocado Ministro Edson Maranho, julgamento em 19.05.2015, publicado em 01.06.2015).

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSÃO REALIZADA. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. EIVA NÃO CARACTERIZADA.

1. Há que se ter presente que a paciente foi acusada da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, delito de ação múltipla ou conteúdo variado, na modalidade guardar, consistindo, na espécie, crime de natureza permanente, no qual a prisão em flagrante pode se dar a qualquer momento, enquanto perdurar a consumação, nos termos do artigo 303 do CPP.

2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar as medidas sem que se fale em ilicitude das provas obtidas (doutrina e jurisprudência). (STF – HC 111.846/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgamento em 12/12/2012)

Convém ressaltar os dizeres do Ministro do STF,  Luiz Fux, sobre o assunto. Para ele a  alegação de obtenção de prova ilícita em decorrência da violação de domicílio não prospera, porquanto, tratando-se de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, enquanto a durar a permanência o agente poderá ser preso em flagrante, sendo certo que a Constituição Federal prevê, em seu art. 5º, XI, exceção à regra da inviolabilidade do lar, o ingresso da autoridade policial para efetuar a prisão em flagrante, sem mandado judicial de busca e apreensão. (STF – HC 111.846/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgamento em 12/12/2012).

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. 1. Cuidando-se de crime de natureza permanente, a prisão do traficante, em sua residência,

durante o período noturno, não constitui prova ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e apreensão. 2. HC indeferido.” (HC 84.722, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 12/11/04)

“Ementa – Habeas corpus. Paciente condenado como incurso no art. 12, da Lei nº 6.368, de 196, à pena de 6 anos de reclusão e 100 dias-multa. 2. Sustentação de que a condenação fora embasada em prova ilícita, obtida no domicílio do paciente. 3. Parecer da Procuradoria-Geral da República pelo indeferimento do writ. 4. Não há falar-se em ilicitude de prova, com a busca domiciliar ocorrida, eis que à vista do flagrante delito. 5. Habeas corpus indeferido.” (HC 73.921, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 18/08/00)

Ementa: Apelação. Tráfico. Nulidade do flagrante. Violação de domicílio. Crime permanente. Inocorrência. Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Desclassificação. Crime de uso. Impossibilidade – Sendo o crime de tráfico de drogas crime permanente, enquanto o agente portar ou mantiver em depósito substância entorpecente estará ele em estado de flagrante delito e, nessa condição, o ingresso em sua residência com a apreensão do  objeto do crime não ofende o disposto no art. 5º, inciso XI, da CR/88.- Restando evidenciado no caderno probatório que a droga apreendida não teria como fim o próprio consumo do agente, impossível operar na presente hipótese a desclassificação para o crime de uso – art. 28 da Lei 11.343/06.” (Apelação Criminal nº 1.0672.08.309523/001 – Comarca de Sete Lagoas – Apelante: Waldir Miguel de Faria. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais – Relator: Des. Vieira de Brito)

Por fim, constata-se que a interpretação que adota do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal na atualidade é a de que, se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente, é viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial.

Conclusão

Diante do exposto no presente artigo, verifica-se que numa minuciosa interpretação dos dispositivos legais e posicionamento doutrinários acerca do crime de violação de domicílio que urge ás Forças de Segurança Pública um sistemático conhecimento do tema par balizamento de suas ações nas ruas do país.

A grande divergência doutrinária gera uma sensação de insegurança aos policiais que no seu dia-a-dia arriscam suas vidas no combate ao crime. O posicionamento do STF como Suprema Corte do país não pode ser ignorado, sendo, portanto, o entendimento que deve prevalecer nas instruções e qualificação da tropa policial que está diuturnamente à serviço do cidadão. O STF nada mais é do que o guardião da nossa Magna Carta e garantidor dos princípios e garantias fundamentais, contudo, os entendimentos divergentes são fundamentais para a construção e fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

Os policiais têm o dever jurídico de efetuarem a prisão em flagrante por crime comum, mesmo que para isso seja necessário a violação de domicílio. Nesse caso, o respeito incondicional às normas legais deve ser observados, sob pena de crime de abuso de autoridade.

Referências
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Informações Sobre o Autor

Sergio Henrique Zilochi Soares

Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Sete Lagoas Bacharel em Teologia pelo Centro Universitário de Maringá Pós-Graduado em Aconselhamento Pastoral pela Faculdade Batista do Paraná. Sargento da Polícia Militar de Minas Gerais e Professor de Direito e Teologia


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