Métodos alternativos de resolução de conflito: um enfoque pluralista do direito

Resumo: Hodiernamente não é mais possível conceber apenas o Poder Judiciário como único ente capaz de decidir os conflitos da sociedade. Houve uma crise paradigmática, trazendo à tona novas formas de resolver conflitos, através de mecanismos equivalentes à jurisdição, porém mais céleres e menos onerosos. São as formas não-jurisdicionalizadas de resolução de conflitos, mas que atendem às exigências do Estado, no sentido de possibilitar ao cidadão a resolução do seu conflito sem passar, necessariamente, pela égide da estrutura estatal judiciária. O presente artigo vai abordar referidos métodos, com enfoque ao pluralismo jurídico, entendido aqui como uma teoria que vai de encontro com a análise antiga de que apenas o Estado poderia resolver os conflitos de interesses. Para tanto, serão abordados os conceitos sobre pluralismo jurídico, acesso à justiça, crise paradigmática e monismo jurídico, além da conceituação e características de diversos equivalentes jurisdicionais, entre eles a conciliação, a mediação e a arbitragem.

Palavras-chave: Pluralismo jurídico. Métodos alternativos de resolução de conflitos. Conciliação, mediação e arbitragem

INTRODUÇÃO

A sociedade mundial viveu momentos de crise, verificados em função de diversos fatores, entre eles a globalização, a evolução tecnológica, a facilidade de relacionar-se comercialmente, entre outros. A conseqüência desses processos foi o aumento da demanda judicial, uma vez que o crescimento de relações acaba por gerar conflitos nas mais diversas áreas, sendo que sua resolução é atingida pela tutela jurisdicional.

 O Estado, que por sua vez necessita tutelar os interesses das pessoas, dirimindo os conflitos existentes, não possui estrutura capaz de atender à demanda existente, verificando-se  uma crise paradigmática, uma vez que o Estado precisou deixar de atender sozinho às expectativas da população, criando mecanismos que facilitassem o acesso à justiça, sem ferir o desejo da lei.

Vivencia-se então a crise paradigmática do direito, em conjunto com uma crescente demanda jurisdicional, capaz de abarrotar o sistema judiciário atual, que fez emergir tentativas menos convencionais para atendimento dos interesses do cidadão. Isso fez com que o Poder Judiciário passasse a buscar estratégias a fim de atender a esse aumento sem necessariamente fazer com que a solução para os litígios fosse dada pela figura do Juiz.

Diversas doutrinas trazem a possibilidade de utilização de formas menos convencionais ou alternativas de acesso à justiça, de modo a auxiliar o Poder Judiciário a vencer o acúmulo de demanda que espera pela tutela jurisdicional.

Desta forma, as formas alternativas de resolução de controvérsias, fruto da doutrina do pluralismo jurídico mostram-se como uma válvula de otimização à resolução dos conflitos.

É necessário salientar que o presente artigo pretende analisar os métodos alternativos de resolução de conflitos, observando que tais mecanismos pode ser estudados sob o enfoque pluralista do direito, de forma a alcançar o ideal maior tanto do Poder Judiciário como dos tais métodos, qual seja, a garantia do acesso à justiça a todo cidadão.

1 O ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL

Neste item far-se-á uma breve análise sobre o histórico do acesso à justiça no Brasil, para posteriormente tratar de algumas menos convencionais de acesso à justiça, consideradas pluralistas.

A relação existente entre o assunto do presente item e os demais tópicos do trabalho diz respeito à possibilidade de garantir à população que seus direitos sejam garantidos, buscando estratégias que não apenas aquelas oferecidas pelo Estado através do Poder Judiciário, mas através de mecanismos alternativos de resolução de conflitos.

A análise história do acesso à justiça requer o estudo sobre a conceituação de tal expressão. O termo “acesso à justiça” é mais abrangente do que se imagina. Isso porque não se pode imaginar tal expressão como a simples possibilidade de ingressar com uma demanda na esfera judicial. O “acesso à justiça” é muito mais do que isso.

Cappelletti e Garth ensinam:

“O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 13)

Rodrigues considera essencial compreender a expressão “acesso à justiça” ao menos por duas formas diferentes. A primeira, diz respeito à possibilidade de ingressar no poder judiciário, enquanto a segunda trata dos direitos fundamentais da pessoa, que vai muito além do acesso ao poder judiciário anteriormente visto. (RODRIGUES, 1994). Em razão desta e de outras lições, é que se fará, a seguir, uma análise sobre o acesso à justiça.

Até pouco tempo a expressão acesso à justiça era entendida como acesso aos tribunais. Isso porque tanto a atual constituição brasileira como as mais antigas asseguravam a inafastabilidade do controle jurisdicional e a garantia da via judiciária. Essa última, porém, não restringia-se a garantir a isenção das custas, mas a garantia de que, independente da classe econômica, todos teriam direito a garantir seus direitos. (NALINI, 2011)

Nos estados liberais “burgueses” dos séculos passados, a resolução de litígios deveria obedecer à filosofia individualista de que apenas o Estado poderia intervir enquanto solucionador de conflitos. O acesso à justiça, embora fosse considerado um “direito natural”, só poderia ser alcançada através de uma ação do Estado para sua proteção. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 10)

Além disso, o acesso à justiça dependia de uma capacidade que não era a jurídica, mas sim a financeira, já que a justiça só poderia ser obtida por aqueles que possuíssem condições de arcar com seus elevados custos.

Com o crescimento dos estudos acerca dos direitos humanos, com auge a partir da Constituição Francesa de 1946, uma nova gama de direitos são trazidos ao povo, nascendo assim um novo conceito sobre o acesso à justiça, podendo inclusive ser “encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002, p. 10)

O direito de acesso à justiça no Brasil surgiu em virtude do movimento que buscava efetivar as os direitos e garantias fundamentais do ser humano, mormente após os estragos deixados pela segunda grande Guerra, em busca pela preservação da espécie humana. (ANONNI, 2011)

Sua evolução, no entanto, teve início em 1930, a partir da fundação da OAB. Ainda assim, a evolução foi lenta, em virtude de que encontrava barreiras no sistema de governo da época, qual seja, a ditadura varguista, que não permitida amplo acesso ao cidadão. (ALVES; PIMENTA, 2004)

Além do Código de Processo Civil de 1939, que previa o benefício da assistência judiciária, a Constituição de 1946 trouxe direitos sociais de grande importância. (MARCACINI, 1996)

Foi pela preocupação em dar vigor aos direitos que já existiam no Brasil que o movimento do direito de acesso à justiça, trouxe nova roupagem na luta pelos ideais acima preconizados. Anonni destaca que o movimento trouxe “à lista de exigências a imprescindível necessidade em se reconhecer o direito de acesso à justiça em sentido lato”. Quer dizer que deveria se reconhecer aquele direito que pode abarcar todas as garantias, tanto na ordem judicial como na extrajudicial, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. (ANONNI, 2011)

Sobre o movimento de acesso à justiça, indispensável tratar das “ondas renovatórias” dos doutrinadores Cappelletti e Garth. Esta obra tem sido utilizada por grande parte da doutrina como base para a elaboração de qualquer estudo sobre o acesso à justiça.

Nos séculos XVIII e XIX, a solução dos litígios demonstrava o individualismo jurídico, onde o acesso à justiça significava apenas o direito de ingressar ou responder a uma ação.

A forma de ingresso, o pagamento das custas, a contratação de um profissional habilitado para o ingresso junto ao Poder Judiciário não eram problemas do Estado. Assim, apenas a elite, de fato, poderia efetivar seu direito a ter direitos.

“A justiça, como outros bens, no sistema do laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem fazê-los eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva.”

Contudo, com a ampliação do conceito de direitos humanos e o caráter coletivo das ações, o modelo individualista vai perdendo fôlego.

“Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos.”

Cappelletti & Garth encontram alguns obstáculos ao acesso à justiça, entre os quais citam a onerosidade das custas judiciais, a demora na prestação jurisdicional, a hipossuficiência inclusive intelectual dos possíveis litigantes, o excesso de formalismo e procedimentos complicados, etc. (CAPPELLETTI: GARTH, 1988)

Em virtude dos problemas aludidos, sugerem algumas soluções para efetivar o acesso à justiça. Afirmam que o movimento de acesso à justiça pode ser concebido través de “ondas”, quais sejam:

1ª onda: assistência judiciária;

2ª onda: representação jurídica para os interesses difusos;

3ª onda: enfoque de acesso à justiça.

A primeira onda de acesso à justiça, voltada à assistência judiciária, prevê a existência de três importantes modelos jurídicos voltados à assistência aos indivíduos de baixa renda, entre os quais estão o “sistema judicare”, o “advogado remunerado pelos cofres públicos” e ainda a combinação dos dois sistemas anteriores.

A segunda onda busca a justiça de interesses públicos, através da representação de direitos coletivos através de ações de sociedades de classe e de interesse público.

A terceira onda, de acordo com Cappelletti e Garth (1988, p. 67), visa ampliar a concepção de acesso à justiça, dando-lhe um novo olhar. Ela “inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além”.

Esse novo modelo pretende analisar as peculiaridades de cada caso, direcionando-os a métodos mais eficazes ao tipo de conflito existente, como se fosse especializar a resolução de conflitos.

“Em uma terceira dimensão, esse novo enfoque sobre o acesso à justiça (terceira onda renovatória do acesso à justiça) propõe um amplo e moderno programa e reformas do sistema processual, que se viabilizaria por intermédio: a) da criação de meios alternativos de solução de conflitos (substitutivos jurisdicionais, equivalentes jurisdicionais), tais como alguns já implantados no Brasil (arbitragem, a tomada pelos órgãos públicos ledigimdos às ações coletivas do compromisso de ajustamento de condutas às exigências legais etc.); b) da implantação de tutelas jurisdicionais diferenciadas (podemos citar, no Brasil, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida; os juizados especiais; o procedimento monitório, etc); c) de reformas pontuais no sistema processual, a fim de torná-lo mais ágiel, eficiente e justo.” (ALMEIDA, 2007, p. 24)

Para atingir tal objetivo, Cappelletti e Garth, sugeriram reformas nos tribunais, envolvendo a criação de alternativas como procedimentos mais informais:

“Os reformadores estão utilizando, cada vez mais, o juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução dos litígios fora dos tribunais. Essas técnicas, é preciso que se diga, podem ser obrigatórias para algumas ou todas as demandas, ou podem tornar-se disponíveis como opção para as partes.” (p. 81)

Desta forma, o tópico a seguir tratará especificamente de algumas técnicas menos informais, seja extra ou endoprocessuais, para facilitar o acesso à justiça.

2 AS FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS – OS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

Nos dias atuais, utiliza-se a expressão equivalentes jurisdicionais para designar os mecanismos que conduzem as partes conflitantes a uma composição amistosa, através das próprias partes, com o auxílio de um terceiro imparcial, denominado conciliador. (TARTUCE, 2008)

Carnellutti desenvolveu uma noção para os equivalentes jurisdicionais, entendendo-os como certos atos, que mesmo sem determinado interesse do Estado, contam com idoneidade e visam atingir o mesmo objetivo da jurisdição (apud TARTUCE, 2008)

Nada impede que os conflitos submetidos aos equivalentes jurisdicionais ou os conflitos por eles resolvidos possam ser apreciados, posteriormente, também pelo Estado, mas em geral não há tal necessidade.

Diversas novas formas de resolver conflitos por vias alternativas vêm reforçando a idéia de equivalência entre o Estado (jurisdição) e estes métodos (equivalentes jurisdicionais). O interessante em relação ao assunto é a busca pela pacificação de pessoas e grupos, no sentido de resolver conflitos. (DINAMARCO, 2002)

Atualmente, diversas espécies de mecanismos de resolução que eram consideradas extraprocessuais e portanto tipicamente equivalentes da jurisdição, foram inseridas no texto legal, de forma a serem utilizadas durante um processo judicial, como a conciliação, por exemplo.

Ainda assim, o método acima citado será analisado como um equivalente jurisdicional, assim como a negociação, a mediação e a arbitragem, embora passível de contradição doutrinária, entre outros métodos.

A jurisdição, modernamente, nas palavras de Silva (1996, p. 16), “consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei”.

No entanto, em civilizações mais remotas, o direito vinha de Deus e não do Estado. A lei era, no máximo, interpretada pelos representantes da Igreja e não tinha uma forma determinada, era abstrata, que servia apenas para regulara conduta dos homens que temiam a Deus.

Essa última forma de “fazer direito”, portanto, não poderia ser chamada ou confundida com a jurisdição. De acordo com Tavares (1998),

“A verdadeira e autêntica jurisdição apenas surgiu a partir do momento em que o Estado assumiu uma posição de maior independência, desvinculando-se dos valores estritamente religiosos, e passando a ser um poder mais acentuado de controle social.”

A defesa privada era utilizada, sendo que, conforme Cintra, Grinover e Dinamarco, inexistia um estado preparado para superar os problemas individuais dos homens. Desta forma, não havia como o órgão estatal impedir que um homem obtivesse, por sua força e vontade, a solução de um conflito.

Ouvídio Baptista (2006, p. 15-16) arremata,

“[…] Mais tarde, e à medida em que o Estado foi-se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares mediante invasão de sua antes indiscriminada esfera de liberdade, nasceu, também gradativamente, a sua tendência a absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos.”

Com o surgimento do sistema feudal, na Idade Média, os institutos jurisdicionais se desenvolveram, por causa da Igreja Católica. Com o absolutismo monárquico, porém, de acordo com Tornaghi (1987, p. 100),

“toda a jurisdição pertenceu aos reis ou a seus delegados (justiça regalista). Multiplicaram-se as jurisdições de exceção e o poder de julgar continuou confundido com o de legislar e o de administrar, e, mais propriamente, reduzido a mero poder de polícia.”

Enfim, foi a partir de Montesquieu, com a tripartição de poderes, que o Poder Judiciário passou a monopolizar o exercício da Jurisdição, muito próximo do que se verifica hoje. (Tavares, 1998)

Partindo das ideais acima, já é possível identificar o que é e como funciona a jurisdição. Esta forma, monista, prevê que apenas o Estado pode “dizer o direito”. Entender o Poder Judiciário como sujeito emanador tradicional de respostas aos conflitos não significa dizer que por este órgão não seja possível chegar ao fim de um litígio através da conciliação ou outro método de composição.  O próprio Estado, através de leis como a do Juizado Especial e dos Procedimentos Extrajudiciais, bem como dos Projetos de Mediação Familiar, por exemplo, buscam alternativas para solucionar problemas jurídicos.

Mendonça (2004) destaca:

“A jurisdição estatal é o meio institucional mais utilizado na contemporaneidade para se buscar a resolução de conflitos. O poder Judiciário busca cumprir um dos pressupostos do Estado Moderno, a paz social. A doutrina reinante, como Cintra, Grinover e Dinamarco, vem dizer que “o Estado moderno exercer o seu poder para a solução de conflitos interindividuais”.” (p. 92)

Através da sentença judicial, o Estado busca solucionar problemas de forma tradicional. Há outras formas, no entanto, que trazem ao cidadão o fim da discussão ou do litígio. A presente pesquisa adotará como nomeclatura para essas “outras formas” de resolução do conflito, que não a sentença, a expressão “formas menos convencionais” ou “alternativas” de resolução de conflitos.

Tal explicação se torna necessária uma vez que a parte da doutrina utiliza a conciliação, mediação e arbitragem como “formas alternativas” de resolução de controvérsias. No entanto, uma vez que o Estado prevê o uso da conciliação e arbitragem, bem como o atual projeto de Código de Processo Civil traz a mediação inserida no procedimento civil, o uso do termo “alternativo” não pode conotar uma expressão paraestatal ou contrária às regras do Poder Judiciário. Assim, as expressões “alternativa” ou “menos convencionais” serão tratadas como sinônimas, mas não querem passar a idéia de serem contrárias ou antagônicas aos ideais do Estado.

É nesse sentido que pode-se mencionar que o pluralismo emerge com uma política hábil a resolver conflitos com menos burocracia, porém com mais eficácia. Para Antunes:

“o pluralismo na teoria política designa descentralização do poder. Temos, desse modo, uma opção por modelos que se opõem ao poder concentrado nas mãos de um, de poucos ou de um grupo, pela compreensão de que da concentração facilmente decorrem abusos e arbitrariedades, contrárias a postulados democráticos.” (ANTUNES, 2008, p. 21)

Cachapuz destaca que os métodos alternativos “contribuem para repensar a própria cultura, destacando entre eles a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem. (CACHAPUZ, 2006, p. 16)

É do poder judiciário o papel de resolver os conflitos existentes na sociedade. Porém, o aumento expressivo de ações judiciais, especialmente da última década, fez com que o judiciário passasse a se preocupar com técnicas alternativas para atender a esta demanda.

A dificuldade de acesso à justiça pode ser atribuída a diversos fatores, entre eles a morosidade na tramitação dos processos (LIMA FILHO)

É nesse contexto que surge o estudo sobre os equivalentes juridisdicionais, como proposta alternativa para a resolução dos conflitos, de forma a evitar a morosidade e o formalismo do moderno sistema judiciário.

Note-se que ao mesmo tempo em que a jurisdicionalização representou uma conquista histórica de garantia da imparcialidade, independência para o alcance da segurança jurídica e manutenção do estado de direito, ela não foi suficiente para dar vazão ao volume de litígios que afloram diariamente nos Juízos brasileiros.

O uso cada vez mais frequente de técnicas alternativas de resolução de conflitos tem feito com que a conciliação, mediação, negociação e arbitragem sejam difundidas entre a população, que passa a procurá-las como meios de resolução dos litígios que, tradicionalmente, têm sido decididos pelo judiciário.

Isso porque os equivalentes jurisdicionais são técnicas diferentes daquelas empregadas pelo órgão estatal. O Poder Judiciário, com sua estrutura atual, trata apenas superficialmente da conflitualidade social, dirimindo controvérsias, mas nem sempre resolvendo este conflito, o que faz com que as partes voltem ao Judiciário para resolver a próxima etapa do processo desgastante que iniciaram no judiciário.  Na resolução de determinados litígios, em algumas situações é indispensável trazer à tona todos os aspectos que o envolvem, independentemente da observância restrita das informações e dos dados deduzidos na petição inicial e na contestação.

O litígio tem perdido espaço para as práticas não adversariais de resolução de conflitos, aplicando-se uma justiça co-existencial, que utiliza métodos cooperativos. (GARCEZ, 2004)

No Brasil, os métodos alternativos de resolução de conflitos vêm ganhando espaço como conseqüência da crise da administração da justiça. Nascem assim os conciliadores, mediadores, juízes leigos (juizado especial) e árbitros. Tais métodos visam à resolução prévia dos conflitos, voluntários ou compulsórios que, sendo resolvidos, auxiliarão no enxugamento do judiciário.

Porém, não apenas no Brasil é que se encontra estudo sobre tais métodos:

“Os métodos alternativos e informais de solução de conflitos, empregados em larga escala nos Estados Unidos e em vários países da Europa, começaram a ser institucionalizados no Brasil com a criação dos Juizados de Pequenas Causas com o advento da Lei 7.244/84”. (LIMA FILHO)

Na cultura jurídica anglo-saxônica, encontra-se os ADRS, que na tradução são os Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos que busca a resolução longe dos antagonismos clássicos existentes no poder judiciário. (GARCEZ, 2004)

Os métodos alternativos compreendem primeiro a negociação entre as partes, por ser mais radical e mais eficaz, para depois partir para métodos com a intervenção de terceiros, como a conciliação ou a arbitragem, por exemplo. (GARCEZ, 2004)

A partir do momento em que o povo percebe a abertura do poder judiciário, enquanto facilitador do acesso à justiça cabe ao Estado atender aos anseios da sociedade de forma a autorizar a utilização de formas alternativas de resolução de conflitos, como aquelas vistas anteriormente, surgindo assim a idéia do Pluralismo Jurídico.

Wolkmer (2002) destaca que os uso de técnicas alternativas são importantes não apenas porque evidenciam a transferência a ruptura com o velho sistema burguês-capitalista, mas também porque “favorece e cria certos mecanismos alternativos funcionalmente essenciais para o processo de equilíbrio e recomposição do próprio sistema”.

Quando se leva em consideração que a sociedade tem pluralidade de interesses, de culturas, de valores, também a resolução de seus conflitos deve ser aceita de maneira pluralista.

Reale afirma que o Direito, tal como a sociedade pluralista, deveria se desenvolver segundo experiências múltiplas e abertas, sem a necessidade de sujeição às leis do Estado. (REALE, 1984, pág. 52.)

Nesse sentido, entenderemos o Pluralismo Jurídico como um sistema de decisão complexa, considerando a interação do “jurídico” com outros campos do conhecimento e buscando, acima de tudo, a proteção aos direitos fundamentais de toda a sociedade.

Assim, ao falar em Pluralismo Jurídico, criam-se diversas alternativas de acesso à justiça, antes impossíveis. Wolkmer mostra o pluralismo jurídico como forma de permitir o acesso à justiça, aproximando o Direito dos anseios sociais, renascendo a idéia de Justiça plena. (WOLKMER, 2002)

Não apenas o Estado é que faz surgir o direito, mas também a sociedade é capaz de ser fonte de novos direitos, desde que nos limites oferecidos pelo poder estatal. A cultura jurídica brasileira baseia-se numa tradição monista, positivista, lógico-formal, que está em crise, pois há novas problemas e não existem novas soluções. (WOLKMER, 2002).

Buscar e permitir o acesso à justiça num sentido pluralista, envolverá por conseguinte que sejam aceitos os equivalentes jurisdicionais como meios de solução efetiva dos conflitos sociais.

Isso não significa deslegitimar o Poder Judiciário, ou diminuir-lhe o poder, mas dar-lhe formas aliadas de resolução de litígios, por conta das contínuas transformações sociais, que necessitam de mais que um único órgão a tutelar seus direitos.

Cappelletti e Garth ensinam que há nos mais diversos países tentativas de “melhorar e modernizar” os tribunais, de forma a estratégias que possibilitem reformas processuais que garantam um maior acesso à justiça.

Segundo os autores, nos Estados Unidos, por exemplo, o atual sistema de “neutralidade judicial” sofre críticas. Já na França, esforça-se pela diminuição dos custos de uma demanda judicial. Já na Alemanha, briga-se por um procedimento mais oral e ativo sobre os fatos. (CAPPELLETTI; GARTH, 2002)

A tutela diferenciada abrange os meios alternativos de solução de conflitos, como a mediação, a negociação, a arbitragem, enfim, os equivalentes jurisdicionais. Estes se mostram importantes na busca por uma nova visão do acesso pleno à Justiça que não deve se resumir ao simples acesso ao Poder Judiciário.

É papel do Estado auxiliar na resolução de conflitos da sociedade. Não sendo possível para este garantir o acesso à justiça jurisdicionalizada, poderá então promover através de formas alternativas.

Cappelletti e Garth ressaltam a relevância dos métodos alternativos ao assinalar que “existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento”. E indica o uso de técnicas como o juízo arbitral e a conciliação como formas “mais simples” ou com “julgadores mais informais” (p. 81)

De acordo com Wolkmer (2002), destacam-se outras formas de resolução de conflitos como a mediação, concilação, atribragem, alem da “efetivação de outras instâncias reguladoras de conflitos”, como os juizados especiais, cíveis ou criminais.

Assim, são indispensáveis os equivalentes jurisdicionais na busca por solução rápida e menos conflituosa de grande parte dos problemas que tradicionalmente seriam buscados através do conflito jurídico.

Assim, não sendo apenas o Estado a única fonte de solução de conflitos, há possibilidade de se fazer uso, para dar solução às divergências, de métodos que CARNELUTTI denominou de “equivalentes jurisdicionais”.

Durço e Pinho (2008) discorrem sobre a evolução da jurisdição, apontando um modelo ideal da prestação jurisdicional, partindo da análise de modelos fictícios de juiz e jurisdição, que representam os Estados ocidenais modernos e pós modernos.

A evolução acima mencionada objetiva traçar associações entre os modelos de Estado e o modo como os conflitos são pacificados em cada modelo.

Didier Jr, citado por Durço e Pinho (2008), ensina que os equivalentes jurisdicionais sã oum relfexo do modelo de Estado sob o qual são exercidos. Desta forma, Durço e Pinho destacam que nas sociedades primitivas, vigorava a vingança privada; nos Estados despóticos, o Rei é que pacificava os conflitos; nos stados liberais, a lei de mercado é que dita a regra; nos Estados Sociais, a pacificação vinha do Estado protecionista; e, por fim, nos Estados democráticos, “a pacificação dos conflitos deve ser legitimada por um discurso processual intersubjetivo além de reclamar, portanto, métodos outros que a estrita e fria atuação estatal por meio da atividade jurisdicional.” (DURÇO E PINHO, 2008)

Para compreender o papel dos equivalentes jurisdicionais no atual estágio do Estado brasileiro, bem como sua ligação necessária com a aplicação do paradigma juspluralista, necessário se faz algumas observações iniciais.

De acordo com Durço e Pinho (2008), “não se utiliza mais a dedução do direito a partir de uma “norma fundamental””. Da mesma forma, “não é possível nesse sistema aberto utilizar-se de um simples “silogismo subsuntivo” na aplicação do direito”. Para os autores, é necessário que o juiz recorra a outros métodos para se chegar a uma decisão ou solução razoável do conflito.

Busca-se, assim, uma participação maior das partes que compõem a relação processual, mormente pela adoção de estratégias menos convencionais, seja de autocomposição, seja de heterocomposição, mas que não necessitem de forma imediata da participação do juiz, que se chamam equivalentes jurisdicionais.

O Estado democrático, então, impõe e permite a utilização de métodos menos convencionais de solução de conflitos, buscando a pacificação do conflito por meio de mecanismos de diálogo compreensão e ampliação da cognição das partes sobre a ocorrência do conflito.

Desta forma, nos tópicos a seguir, serão trazidos alguns dos métodos alternativos de resolução de conflitos mais utilizados, ou seja, a conciliação, a  mediação e a arbitragem. No entanto, antes de adentrar nas conceituações pertinentes, interessante se faz falar um pouco acerca do método denominado “negociação”.

O método conhecido como negociação vem sendo reconhecido como uma estratégia psicológica no auxílio às partes na busca por uma resolução de conflitos. (GARCEZ, 2004).

Rubin e Brown (apud Garcez, 2004) identificaram mais de quinhentos estudos acerca do método referido, que buscavam examinar as variáveis psicológicas individuais e também as dinâmicas de psicologia em grupo.

Destaca-se que a negociação sempre dependerá das partes envolvidas para obter um resultado satisfatório, sendo que entre as estratégias estão a cooperação, a capacidade de superar a desconfiança, a animosidade, entre outros. (GARCEZ, 2004).

Ury e Fischer, pesquisadores da Universidade de Harvard, nos Estados Unidos, apontam em seu livro Getting to Yes (New York, Penguin Books, 1983)que o humor e a ironia, desde que em proporções boas, podem desmistificar uma postura formal e burocrática em uma negociação, trazendo resultados positivos na busca por uma acordo. (GARCEZ, 2004)

Os autores acima destacam que os métodos de negociação, sejam quais forem, devem seguir três critérios, ou seja, produzir um acordo criterioso, ser eficiente, não piorar um relacionamento existente antes da negociação. (URY & FISCHER, apud GARCEZ, 2004).

Diversas são as técnicas e métodos utilizados para fazer uma negociação. No entanto, por não ser objeto específico deste trabalho, não serão abordadas exaustivamente. Não atingindo um resultado satisfatório através da negociação, há possibilidade de utilização dos equivalentes jurisdicionais a seguir apontados, quais sejam, a conciliação, a mediação ou a arbitragem.

Entre as formas autocompositivas de resolução de conflitos encontra-se a conciliação, amplamente difundida, como alternativa menos onerosa e mais célere.

Embora atualmente a conciliação seja utilizada na esfera processual, pode ser considerada um equivalente jurisdicional, uma vez que na esfera extraprocessual faz surtir resultados extraordinários no que se refere à resolução de conflitos.

A conciliação trata-se de uma forma autocompositiva de resolução de conflitos. De acordo com Santos (2004) é um método que “implica a participação de um terceiro, que não possui o poder de intervir na relação obrigacional e emitir declaração de vontade própria que vincule as partes”. A participação do terceiro (conciliador) é ativa, sugerindo propostas de acordo que busquem um acordo onde as partes sintam-se satisfeitas com a composição.

É um método autocompositivo, como já salientado, onde um profissional habilitado intervém, através de técnicas negociais, para auxiliar partes conflitantes na busca por um acordo. (VEZZULA, apud TARTUCE, 2008)

A intervenção do conciliador concentra-se no objeto da disputa. Ele busca o convencimento das partes para chegar a uma saída para o litígio existente, em busca de uma perspectiva de direito. Não é o conciliador, no entanto, que coloca fim à disputa, já que a vontade das partes será respeitada e somente ela poderá fazer com que o litígio seja resolvido. Ao profissional cabe apenas propor e encaminhar as soluções, deixando a solução às partes. (SANTOS, 2004)

Vezzula destaca que a conciliação deve ser utilizada para os casos onde o objeto da disputa seja exclusivamente material ou em situações em que se busca um acordo rápido. (VEZZULA, 2001, p. 17)

Como já salientado, o procedimento pode se dar de forma extra processual ou processual, esta última também chamada “endoprocessual”. Destaca Cachapuz que a conciliação deve ser buscada em alguma fase processual, caso contrário, poderá gerar cerceamento de defesa. (CACHAPUZ, 2006)

O legislador brasileiro preocupou-se em utilizar o método conciliatório no procedimento judicial. O Código de Processo Civil brasileiro dispõe sobre a conciliação em seus artigos 125, IV[1], 277[2], 331[3] e 448[4]. A Justiça Comum prevê audiências conciliatórias não apenas pelo procedimento da Lei 9.099/95[5] mas também em demandas que sejam submetidas ao rito ordinário. Já no âmbito da Justiça do Trabalho, que é referência no que se refere ao uso da tentativa de conciliação em todas as fases processuais, pode-se observar que nos arts. 625-A[6] e 846[7] da Consolidação das Leis do Trabalho, também há disposição sobre a conciliação.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ – já criou diversos projetos encorajando o uso do método, através de semanas de mutirão pela conciliação, programas como o “conciliar é legal”, entre outros.

A mediação também é um método autocompositivo de resolução de conflitos, onde as partes são auxiliadas por um terceiro neutro, o mediador, que busca uma composição amigável sobre o conflito existente. (AZEVEDO, 2004)

Um primeiro olhar ao conceito acima fará perceber que é muito fácil confundir a mediação com a conciliação. Ambos os métodos prevêem a participação de um terceiro, que visa colaborar com as partes para que cheguem ao consenso.  Também não é o mediador que dá o resultado da disputa, pois não tem papel de sentenciador.

Santos explica que não é a toa que se encontrem dificuldades para diferenciar os institutos da conciliação e mediação, já que existem muitas proximidades entre suas características. (2004, p. 19)

Ocorre que na mediação, o papel do terceiro difere daquele previsto na conciliação.  Enquanto o conciliador é mais ativo, interferindo no mérito (embora proferir sentenças), na mediação a intervenção do terceiro busca fazer com que as partes entendam os problemas que vão além do simples conflito.

Santos arremata:

“(…) o mediador não possui o poder de ditar decisões que vinculem as partes. Todas as decisões na mediação são estabelecidas atreves de acordo entre as partes. O mediador intervém de maneira a influenciar na tomada das decisões, sempre com o intuito de colaborar para que as partes possam construir uma decisão satisfatória para ambas”. (Santos, 2004, p. 28)

Em relação à legislação brasileira, cabe salientar que o atual projeto de alteração do Código de Processo Civil insere a mediação como um mecanismo para solução de litígios.

Com a alteração da referida lei, de acordo com o art. 144 do projeto, os tribunais poderão criar setores de conciliação e mediação, com vistas a estimular a autocomposição. Veja-se:

“Art. 144. Cada tribunal poderá criar setor de conciliação e mediação ou programas destinados a estimular a autocomposição.”

O projeto também faz a distinção necessária a não confundir o papel do conciliador e do mediador. De acordo com o projeto

“§ 1º O conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 2º O mediador auxiliará as pessoas interessadas a compreenderem as questões e os interesses envolvidos no conflito e posteriormente identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.”

Conforme já abordado, enquanto na conciliação há sugestão do conciliador sobre eventual acordo, na mediação há apenas o auxílio do terceiro, para que as partes resolvam, sozinhas, o seu conflito.

Em relação à arbitragem, há que se dizer que seu procedimento é historicamente conhecido por diversas sociedades, sendo que na Grécia antiga já se utilizava o método para resolução de conflitos.

Também em Roma, mesmo após a queda do império, escolhia-se um árbitro para decidir um conflito existente entre dois ou mais cidadãos.

A arbitragem no Brasil segue as normas disciplinadas pela lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Cretella Junior conceitua a arbitragem como um sistema de julgamento cujo procedimento, técnica e princípios próprios, com força executória, em que duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, em litígio, estabelecem por via contratual que um terceiro resolverá a pendência havida entre elas, aceitando tal decisão. (CRETELLA JUNIOR, 1994, p. 128)

Esse procedimento é uma das formas mais antigas, senão a mais antiga, de resolver controvérsias. Rocha acredita que talvez tenha sido a arbitragem o precedente para criação de órgãos judiciários permanentes. No entanto, para o autor, a prática da arbitragem foi diminuindo sua importância, principalmente na época das codificações. Acredita, porém, que hoje assiste-se ao fenômeno inverso, senão vejamos:

“Atualmente, todavia, assistimos a um fenômeno inverso, ou seja, ao ressurgimento da arbitragem, determinado, de um lado, pelas deficiências do poder judiciário e, de outro lado, pela hegemonia da ideologia liberal, que estimula o recurso ao sistema do mercado como mecanismo de regulação das ações sociais, inclusive das conflitivas”. (Rocha, 2008, p. xiv)

Embora na arbitragem haja a solução do conflito através de uma sentença arbitral, ainda assim pode-se dizer que impera a autonomia da vontade dos conflitantes, uma vez que são eles que escolhem o árbitro, o procedimento adotado, o prazo final para prolação da sentença, entre outros critérios.

A arbitragem é uma forma de resolução de conflitos em que a decisão é dada por um terceiro, o árbitro, que é escolhido pelos conflitantes, cuja sentença vincula as partes, sendo seu cumprimento passível de execução no Poder Judiciário.

De acordo com Santos (2004, p. 24), é necessário lembrar que a escolha das partes pelo procedimento arbitral exclui o Poder Judiciário da apreciação do mérito do conflito

No entanto, uma sentença arbitral pode ser submetida ao Poder Judiciário para uma possível execução ou na necessidade de ingresso com ação para anulação da sentença arbitral, em caso de vício.

3 O PLURALISMO JURÍDICO

Para chegar à analise dos métodos alternativos sob o enfoque do pluralismo jurídico, necessário traçar o percurso do Direito neste país. Nesse sentido, o presente tópico abordará o monismo estatal, salientando suas características, peculiaridades e insuficiências.

Uma concepção mais esclarecida do monismo jurídico pode ser compreendida a partir da leitura de Carvalho (2010, p. 14), segundo o qual “O monismo jurídico é a concepção, consolidada ao longo da modernidade, segundo a qual o Estado é o centro único do poder e o detentor do monopólio de produção das normas jurídicas.”

Desta forma, entende-se o monismo jurídico como um paradigma calcado na centralização da atividade legislativa e de resolução de controvérsias por parte do Estado, que é soberano.

“O Monismo é um modelo técnico, formal, preocupado com a legalidade e o reducionismo normativista para garantir a hegemonia do Estado “juiz” e frear as manifestações concomitantes com a imposição estatal. Surge com o esgotamento do feudalismo e emergência burguesa, sendo um instrumento de desenvolvimento socioeconômico no qual o capital é o instrumento principal, e posteriormente vai servir de arma para a manutenção do poder burguês que ascende e deseja a supremacia de seus valores.” (ANDRADE; RIBEIRO, 2011)

Na terceira edição do livro publicado em virtude do Curso “Direito Achado na Rua”, pela Universidade de Brasília, Farias (1990) destaca que tradicionalmente, o Direito é visto como um mero sistema normativo, que não realiza a justiça e não promove a paz social, porque a lei é “tomada como expressão dos interesses da classe dominante, desvinculada de sua gênese como costume auto-regulador da vida social”. (FARIAS, 1990, p. 15)

De acordo com Chateaubriand (2011), há um modelo que se sobrepõe ao monista, qual seja o pluralismo. Veja-se:

“(…) para a corrente monista, somente o Estado seria o detentor do monopólio legislativo, cabendo a ele (Estado) elaborar as leis e normas. Por seu turno, os pluralistas entendem diferente, onde não somente o Estado é detentor exclusivo do poder de criar normas jurídicas, mas sim, toda a ordem possível de organizações, tais como condomínios, associações de classe, empregados e empregadores organizados em sindicatos etc.”

Esse modelo pluralista, acima citado, será objeto de análise mais completa item a seguir, já que fundamenta a presente pesquisa.

Em relação ao monismo, então, significa dizer que caberá apenas ao Estado a construção de toda e qualquer atividade norma jurídica. Qualquer outra atividade legislativa comunitária participativa é rechaçada, ignorada pelo monismo jurídico.

Carvalho (2010, p. 14) identifica que o monismo jurídico, por seu formalismo acentuado, “reduz a legitimidade à legalidade”, fechando qualquer brecha ao direito pluralista. Não há abertura para a comunidade, para as associações, para o direito coletivo. O modelo é “engessado”, sem discussão.

De acordo com Falcão, o monismo se fecha para qualquer tipo de relação entre Estado e sociedade. Ele destaca a existência de duas visões para fundamentar o monismo jurídico. Falcão acredita que o monismo parte de duas crenças, sendo a primeira baseada no fato de que as normas estatais abrangem todas as relações sociais e a segunda, que se o objetivo do Estado é o de reduzir conflito e não de praticar a justiça, isso significa que fazer justiça seria o mesmo que fazer justiça legal. Desta forma, inexistiria justiça fora dos tribunais e das leis. (FALCÃO, 2006)

O monismo jurídico (de origem kelseniana) traz um conceito de direito como “sistema normativo fechado”, “posto pelo Estado”. “Responde historicamente à predominância do Estado na sociedade contemporânea desenvolvida, e transforma direito e justiça em direito estatal e justiça estatal”. (FALCÃO, 1990).

Moraes (2010, p. 286), fazendo referência aos modelos de Alf Ross, Hans Kelsen, Hart e Llewellyn, ensina:

Esse centro único de poder, segundo tal perspectiva, somente podia ser desenvolvido a partir da estrutura estatal, o que se convencionou denominar de perspectiva monista do sistema jurídico.

Carvalho compreende o monismo jurídico como a concepção segundo a qual o Estado seria o centro do poder, sendo que a lei tem força pelo simples fato de existir. (Carvalho, 2010, p. 14)

Para o referido autor, o “monismo funda-se na tese da auto-suficiência do ordenamento jurídico: o direito legitima-se por si mesmo, independentemente de referências” a quaisquer outros valores, o que permite que o poder público e a lei sejam distantes da realidade social. (Carvalho, 2010, p. 15)

Assies (2003[s/p]) cita Hans Kelsen, que diz que Estado e direito são a mesma coisa, no sentido de que somente o Estado é produtor de direito e por conseqüência o direito só pode ser criado pelo Estado e completa, sugerindo a distribuição do poder, mencionada por Manuel Castells:

“Este autor sugiere que está surgiendo el Estado-red caracterizado por la organización administrativa flexible y descentrada o reticular donde existen formas de poder y autoridad no jerarquizadas sino más bien constituyendo una red con nodos de poder distribuidos según una nueva geometría del poder e de instituciones a niveles distintos (local, nacional, regional, global) y con competencias distintas, compartidas y solapadas.”

Em relação ao monismo jurídico ocidental, percebe-se que há tempo já se encontra ultrapassado. Antas Jr. acredita que o aparente monismo jurídico dos Estados Territoriais do ocidente contrasta com o pluralismo jurídico secular de grande parte dos países dos continentes africano, asiático e mesmo americano como, por exemplo, na região amazônica. (ANTAS JR, 2001)

Saliente-se que os países ocidentais são demasiadamente ricos em pluralidade normativa, ainda que num mesmo país, sendo que, por diversas vezes, em um único país poderá haver regramentos diferentes, impostos por mais de um Estado, que não apenas o oficial. (ANTAS JR, 2001)

Um modelo que tende a legitimar apenas o Estado como produtor de lei, centro do poder, torna-se insuficiente na medida em que os fatores sociais, culturais, científicos, filosóficos e sociológicos vão se modificando e tornando-se diversificados.

Ao passo que a teoria moderna do direito trouxe uma cultura liberal e igualitária, centrada na segurança e na centralização política, acabou também por criar uma tradição monista, calcada na racionalidade e no cientificismo.

Essa cultura, de ideal iluminista, acabou por revelar um projeto formalista, tecnicista, que não consegue resolver aos impasses atuais. Mostra-se ultrapassado, visto ter sido consolidado nos séculos XVIII e XIX.

O paradoxo da modernidade, segundo Stein (1997), faz imperar a autoridade estatal opressora, que impede que o homem se afirme em termos de autonomia e liberdade.

De acordo com o autor, vem deixando-se de lado os elementos de respeito à pessoa humana, o processo emancipatório, o convívio consensual, com o poder, vivendo-se uma recusa paradoxal aos elementos internos da modernidade.

Assim, Stein identifica esse período como de conflito entre o “indivíduo e coletivo na modernidade”. Ou seja, as sociedades contemporâneas recusam a parte essencial da modernidade, “que teria um sentido mais coletivo (…), mais comunitário, os elementos sociais que resultam da racionalidade como forma de organização. (1997, p. 20)

Wolkmer (2010, p. 08) indica a urgência da retomada de um debate sobre a grande quantidade de fontes legais, normatividades locais, de modo a ultrapassar o âmbito da “estreita juridicidade estatal”.

O que se propõe é o estudo de teorias que atendam às necessidades da população. A crise paradigmática, então, nasce da vontade de fazer desaparecer o monismo acima descrito, com vistas à formação de um direito mais abrangente, interdisciplinar, pluralista.

Farias destaca (1990, p. 17):

“(…) o direito não se configuraria como ordem, mas como processo, na gênese, modificação e suplantação que determina a ruptura das estruturas sociais assentes, com a exigência e consolidação de novos direitos que não se encontravam na ordem anterior.”

Neste sentido, vive-se a crise paradigmática do Direito, que na lição de Streck vem revestida por dois aspectos. Segundo ele, de um lado sustenta-se posturas objetivistas e de outro, posições doutrinárias e jurisprudenciais assentadas no subjetivismo. (STRECK, 2011)

Streck (2011) sustenta a necessidade de enfrentar a crise paradigmática, porquanto o monismo vem trazendo prejuízos ao desenvolvimento correto do sistema jurídico do país. O sistema monista está em crise não apenas por deixar de analisar outros “direitos”, mas também porque não evolui conforme a natural evolução das coisas. A busca por fatores externos e por métodos não tradicionais se faz necessárias no âmbito civil, trabalhista, penal, processual, ou seja, em âmbito jurídico stricto sensu.  (STRECK, 2011)

Martins (2010, p. 70) destaca a importância de se abandonar os antigos ideais positivistas. Segundo ele, devem-se abandonar os velhos dogmas positivistas, pois assim a Constituição poderá se distanciar do texto normativo, ou seja, “o discurso oficioso distanciado do discurso oficial”. Entende que a concretude não está ligada ao texto, porque se estivesse, “as súmulas vinculantes seriam as fórmulas mágicas para as promessas não cumpridas da moder­nidade para a efetivação dos direitos e garantias constitucionais”.

“Nos marcos da crise dos valores e do desajuste institucional das sociedades periféricas de massa, da estruturação das novas formas racionais de legitimação da produção capitalista globalizada e de saturamento do modelo liberal de representação política e do esgotamento do instrumental jurídico estatal, nada mais correto do que empreender o esforço para alcançar outro paradigma de fundamentação para a cultura política e jurídica”. (WOLKMER, 2001, p. 169).

O ilustre Boaventura de Sousa Santos utiliza a expressão “luta subparadigmática” para traçar o entrave jurídico do paradigma monista, que em virtude de sua insuficiência vê-se em crise. (SANTOS, 2000)

Para Griboggi (2011), a crise do positivismo se deu em virtude da perda de sua legitimidade no papel de emanador da ordem jurídica, pois não acompanhava mais a realidade social, descompassando com suas finalidades.

A crise paradigmática é identificada quando o paradigma atual já não mais explica seus fenômenos. Silva Filho (1995) evidencia que o paradigma da dogmática jurídica é um conceito histórico composto a partir da convergência de processos parciais que se encontram na base da modernidade.

De acordo com Matos (2011), no que se refere ao sistema jurídico, a crise paradigmática se revela através da “sensação de ambigüidade” pela qual as normas vêm passando, bem como em virtude da “incerteza das decisões judiciais”.

Lyra Filho (1990, p. 33) ensina, de forma brilhante:

“o direito autêntico e global não pode ser isolado em campos de concentração legislativa, pois indica os princípios e normas libertadores, considerando a lei um simples acidente no processo jurídico, e que pode, ou não, transportar as melhores conquistas.

É fácil perceber que o atual modelo de Estado está mitigado frente às necessidades do povo, gera conflitos ligados ao positivismo jurídico, enfraquecendo-se, já que não mais possui nem monopólio, nem legitimidade exclusiva, rompendo-se assim com o monismo jurídico.

De acordo com Antunes (2011 [s/p]), a teoria crítica do direito “explicita a crise de paradigmas e insuficiência dos modelos jurídicos oficiais”. Nesta senda, o pluralismo jurídico estaria centrado nessa premissa da teoria crítica, propondo um movo paradigma na cultura jurídica, “no qual há a emergência de novos atores e novas esferas de juridicidade que favorecem a participação e a descentralização no âmbito do direito.

O monismo jurídico fez com que o direito e a política andassem separados, como se fosse atividades independentes. Mas não o são. No entanto, em virtude desse modelo (como já destacado, ultrapassado), duas atividades interdependentes passaram a ser estudadas como manifestações autônomas.

O resultado dessa separação, de acordo com Matos (2011), foi “considerar a ciência jurídica como a ciência jurídica dos juízes”. Desta forma, a “a ciência do direito passou a se dedicar quase que exclusivamente ao estudo dos métodos que conduzem da interpretação dos textos ou das normas à aplicação nos casos concretos”.

O autor vai além:

“Os textos e as normas são dados ao direito; a produção de textos e de normas importa à política e não ao direito. Até mesmo juristas pragmatistas fazem essa redução da ciência jurídica à ciência do judicial; é o caso de Oliver W. Holmes que considera o direito como a predição de como os tribunais irão julgar (predição essa formada a partir da observação de como esses tribunais vêm julgando)”.  (MATOS, 2011, [s/p])

É no contexto indicado por Antunes (2011[s/p]), que se questiona o monopólio do Estado, cuja exclusividade gera desconforto em relação ao acesso à justiça.

Para o autor acima (Antunes, 2011), é necessário que haja produção de um novo conhecimento jurídico, que consiga questionar social e radicalmente os paradigmas antigos, já que o direito clássico não atende as demandas atuais, repletas de conflitos.

Falcão arremata, dizendo que “a lentidão e o difícil acesso ao Judiciário são talvez os melhores indicadores da ambição irrealizada do monismo jurídico”. (FALCÃO, 2006, p. 28)

Neste sentido, mostra-se importante o estudo do pluralismo jurídico, que será visto no item a seguir. Carvalho destaca que as teses pluralistas surgem para contrapor o monismo, além de denunciar seu caráter classista e a “perda da funcionalidade das instituições estatais”. (Carvalho, 2010, p. 15)

Frente à crise vivenciada, torna-se imprescindível achar saídas para que a teoria jurídica possa ser readaptada e redirecionada ao atendimento dos anseios sociais. Assim, surgem os estudos sobre práticas mais democráticas, com participação popular como, por exemplo, a justiça comunitária ou outras formas menos convencionais de garantia ao acesso à justiça, que serão estudadas em capítulo próprio.

A crise do modelo jurídico estatal é identificada, segundo Antunes (2010, p. 241/242), como liberal individualista. Ela conduz à reflexão sobre experiências que aproximam os conceitos de pluralismo jurídico e acesso à justiça.

O pluralismo surge como uma vertente teórica, perpetrada por além das considerações da teoria jurídica crítica, que evidencia a necessidade de rompimento com o paradigma positivista, ou seja, aquele direito que tem como autor o Estado, como aplicador também o Estado, como fiscalizador, obviamente, o mesmo Estado. (ANTUNES, 2008)

Ele emerge, segundo Antunes, como uma vertente teórica, objetivando fazer constatações acerca da teoria jurídica crítica, evidenciando também a busca por uma ruptura com o paradigma positivista, buscando novas práticas de aplicação do direito. (ANTUNES, 2008, p. 18)

Não é diferente o entendimento de Correas, que analisa o  pluralismo como um fenômeno capaz de fazer coexistir no mesmo tempo e no mesmo território, mais do que um único sistema, senão vejamos:

“o fenômeno de coexistência no tempo e no mesmo território, de dois ou mais sistemas normativos eficazes”. (CORREAS, 1996, p. 91)

Doutrinadores estrangeiros, por seu turno, como por exemplo Gurvith, citado por Moraes destaca que o pluralismo jurídico é uma doutrina que adota a tese pela qual o poder jurídico não residem apenas no Estado, mas em “entes” diferentes e independentes desse Estado. O autor destaca que

“o direito do Estado não é o único direito existente, mas existem numerosos ordenamentos jurídicos diferentes e independentes do Estado; a lei do Estado não é a única nem a principal fonte do direito, mas unicamente uma destas fontes e nem sequer a principal” (GURVITCH, apud MORAIS, 1997, p. 40)

Para Silva Santos (2006) há uma gama de novos sujeitos de direitos e também de novos sujeitos coletivos, com o surgimento de direitos insurgentes, diferentes daqueles tutelados pelo Estado

Wolkmer considera a existência de novos e antigos movimentos sociais, sendo esses últimos distintos dos primeiros, em virtude de que são interclassistas e possuem autonomia frente ao Estado. São considerados, assim, movimentos cujos sujeitos buscam reivindicações pluralistas, que assume uma postura que nega o domínio tradicional e o autoritarismo do Estado. (WOLKMER, 2001)

Conclui Bensusan que o pluralismo deve existir para que haja um regime jurídico que tutela os conhecimentos tradicionais, conforme segue:

“A criação de um regime jurídico verdadeiramente sui generis e apropriado para a proteção dos conhecimentos tradicionais associados deve se basear nas concepções do pluralismo jurídico e no reconhecimento da diversidade jurídica existente nas sociedades tradicionais, expressão da sua diversidade cultural”. (BENSUSAN, 2008, p. 174)

Sendo assim, a seguir será realizada uma busca pela compreensão do novo paradigma, qual seja, o pluralismo jurídico, a partir de experiências que intensificaram o movimento em prol de uma justiça menos formal e no entanto mais efetiva no Brasil.

Para auxiliar na compreensão do estudo do pluralismo jurídico no Brasil, mostra-se indispensável mencionar o “Direito de Pasárgada” de Boaventura de Sousa Santos.

Em meados da década de 70, o sociólogo Boaventura de Sousa Santos aventurou-se na periferia do Rio de Janeiro, cujo local ousou chamar “Pasárgada”, com objetivo de retomar a tradição do pluralismo jurídico e defender sua tese de doutorado, o que aconteceu em 1973.

Os moradores da favela, em sua maioria com renda obtida através do crime, ficavam impedidos de buscar tutela jurisdicional do Estado, uma vez que era justamente o Estado o seu pior inimigo. Além disso, de acordo com Carvalho (2010, p. 16) “conheciam bem a tradição repressora dos policiais e esbarravam nos obstáculos econômicos, sociais e culturais ao acesso à justiça”.

Boaventura reivindicava a busca por uma paradigma que substituísse aquele que dominava o sistema da época, que prezava pelo conhecimento científico, desprezando o senso comum e outros fatores externos. (RIBAS, 2009)

A solução seria a resolução de conflitos por uma esfera que não fosse a estatal, cujas decisões teriam eficácia entre os moradores da favela, com força vinculativa a eles.

Todas as negociações realizadas na “Pasárgada” eram realizadas de forma irregular, já que a compra, a venda, os arrendamentos de terrenos não poderiam passar pelo crivo do poder judiciário, criando assim uma espécie de poder paralelo. A isso Boaventura denominava de pluralismo jurídico. (ALVES, 2011)

Boaventura caracteriza o direito de pasárgada como um direito não oficial, menos técnico e burocrático que o direito estatal, que segue um modelo de mediação, de cooperação e participação. De acordo com o autor, 

“a idéia de pluralismo jurídico, central para a antropologia jurídica dos anos 60 e 70, questiona as assunções básicas da teoria política e da jurisprudência liberais, especialmente no que diz respeito à congruência entre o território, o Estado e o direito. Ao trazermos para primeiro plano a coexistência de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos no seio de uma unidade política única (…) o pluralismo jurídico questiona a centralidade do direito elaborado pelo Estado(…)”. (SOUSA SANTOS, 2003, p. 467)

A favela investigada por Boaventura demonstrava com nitidez o antagonismo entre o direito oficial e o direito não-estatal. No entanto, este último mostrava-se tão eficaz quanto àquele, senão melhor, já que os direitos ali surgidos atendiam ao real interesse da população.

Mas, afinal, qual foi a pretensão de Boaventura de Sousa Santos, ao aventurar-se pela favela carioca? De acordo com Ribas,

“O sociólogo português considerava na época que “só um regime democrático com um apoio de classe estável – inexistente na América Latina – podia permitir que se ensinasse a classe oprimida a utilizar o direito como arma de defesa, sem com isso abalar os princípios institucionais de dominação de classe e de poder do Estado”.

Para o autor, o monopólio nunca foi do Estado, mas do povo. O que acontecia era que existiam esferas diferentes de poder, entre elas aquela evidenciada na favela do Rio de Janeiro.

Alves (2011) expôs, quando da publicação dos anais do evento FORMECO/Sergipe, que na obra “O Discurso e o Poder”, de Boaventura de Sousa Santos, referido autor explorou o conceito de pluralismo jurídico, destacando que o Direito de Pasárgada e o Direito Estatal são antagônicos, o que causaria a criação de mais um direito.

Desta forma, Sousa Santos consideraria, em alguns casos, a existência de um Direito Tradicional juntamente com um Direito revolucionário, pois ainda que tenha ocorrido uma Revolução social, persistem resquícios do “antigo” direito. Situação similar ocorre em populações nativas, quando não dizimadas, sofrem a dominação do direito externo, mas sem se desvincular totalmente desse direito tradicional que lhes pertencia.

Nesse sentido, o pluralismo seria a fundição dos poderes. A diferença ilustrada por Alves no que se refere ao direito estatal e o direito de pasárgada, é que neste, são utilizados como instrumentos retóricos: provérbios, máximas, referências bíblicas, enquanto naquele, ao contrário, predomina-se o discurso escrito, formal, profissionalizado, técnico, através de uma linguagem popular (ALVES, 2011, [s/p]).

As experiências relatadas no item anterior foram importantes para o desenvolvimento do pluralismo jurídico no Brasil. No entanto, não apenas aquela experiência torna decisivo o estudo do assunto no país. Sendo assim, neste item, abordar-se-á sobre a pluralidade brasileira nos mais diversos fatores, para concluir-se se há necessidade de haver um pluralismo jurídico. No item seguinte, no entanto, é que se fará a inserção, no presente trabalho, das manifestações do principal doutrinador brasileiro acerca do tema, qual seja, o Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer.

O Brasil é um país multicultural, multiétnico e com valores coletivos diversos, recebendo por isso a conotação de pluralista. Para um país pluralista, o direito não poderia ser concebido de forma diferente. Ele requer a multiplicidade de sujeitos, formando diversas formas jurídicas.

Em um país de diversas culturas, a cultura jurídica também deve se pautar em diversidade. Há que se atender às necessidades básicas de seu povo, com a possibilidade de inclusão, na esfera legislativa, de sujeitos coletivos.

As mais variadas necessidades da sociedade brasileira, o sistema econômico, o sistema capitalista, a má distribuição de renda, entre outros fatores, geram movimentações sociais que acabam por formar o pluralismo jurídico. (GRIBOGGI, 2011),

E são exatamente essas novas e diferentes forças sociais que fazem gerar práticas normativas autônomoas, que podem ser reconhecidas ou não pelo Estado. (WOLKMER, 2011)

Como o pluralismo não é uma teoria nova, há que se salientar que seu ressurgimento no ocidente é um fenômeno inédito. De acordo com Antas, ele difere do antigo pluralismo medieval. Trata-se da “capacidade das corporações transnacionais e das organizações sociais bem estruturadas de criarem novas juridicidades” que possam influenciar, de alguma forma, cidadãos de um mesmo espaço geográfico. (ANTAS JR., 2001)

Silva Santos (2006) acredita que a sociedade é mutável, historicamente, e esta divisão entre os direitos oficiais e direitos oficiosos “mostra claramente uma realidade que está por baixo de uma superestrutura jurídica oficial”, mantedora de grupos que “detêm o poder e impede o desenvolvimento real da democracia” (SILVA SANTOS, 2006)

Foi a partir da necessidade de estruturar novas formas de legitimação em uma sociedade capitalista, marcada por um modelo saturado de representação liberal, que se buscou alcançar um paradigma que não estivesse alicerçado no monismo jurídico, mas que o afrontasse, garantida novas formas de produção legislativa. (WOLKMER, 2001)

A nova produção legislativa, então, deve ser buscada a partir de técnicas de interação entre aqueles que a moderna doutrina chama de “novos autores sociais”. Esses atores aparecem com a divisão espaços públicos, ressaltando suas diferenças, buscando a diversidade. Assim, Wolkmer destaca que a busca pelo pluralismo acaba sendo uma tentativa de busca por outra direção, outro referencial epistemológico, que será diferente, justamente porque as pessoas e as relações de hoje são diferentes. (WOLKMER, 2001)

As novas práticas, como será visto no item a seguir, podem se dar a partir de instruções estatais ou fora delas, tornando-se práticas comunitárias ou práticas semi-institucionalizadas, dependendo do nível de relação que possuir com o Estado.

Mas antes disto, é necessário saber mais sobre as conceituações do pluralismo. Para Wolkmer, em relação à compreensão filosófica sobre o assunto, pode-se dizer que a vida humana é marcada pela diversidade. Nesse sentido, o pluralismo provém dos horizontes sociais e econômicos diversos e também das diferentes situações culturais e de vida. (WOLKMER, 2001)

No campo sociológico e político, o pluralismo será visto como estratégia para descentralizar do monismo social e da soberania estatal, consolidando-se através da ampliação do papel das associações de profissionais e das classes, por exemplo. O pluralismo político realça a existência de novos autores, através de blocos sociais organizados, que podem andar junto com o pluralismo econômico e ideológico. (WOLKMER, 2001)

No período denominado por Wolkmer de liberal burguês ocidental, a produção legislativa e também as práticas de aplicação da justiça forma dominada pelo Estado. Havia uma espécie de ciclo, onde à medida em que o Estado agia com maior intervenção, mais ele precisaria fazer-se valer de mecanismos para continuar a interferir na vida da população. (WOLKMER, 2001)

No entanto, apesar do controle exercido pelo Estado, não era possível que ele conseguisse regular, de forma satisfatória, os fenômenos informais, não-estatais, surgindo então uma pluralidade de níveis autônomos e semi-autônomos de instâncias legislativas e jurisdicionais. (WOLKMER, 2001)

Wolkmer alerta que os procedimentos societários não-estatais e que buscam a resolução consensual de conflitos podem ser até mais justos e autênticos que o Estatal. (WOLKMER, 2001)

Pode-se denominar de alternativas as práticas descentralizadas de setores marginalizados e reprimidos, que produzem auto-regulamentação, à margem do Estado. Nesse sentido, Wolkmer explica que a conceituação de “alternativo” traz a conotação de variação de juridicidade, distinta daquela idealizada pelo Estado. (WOLKMER, 2001)

A dinâmica pluralista do direito, aqui entendida como aquela que busca outros autores de produção legislativa, foi vista há algumas décadas em países como Estados Unidos e França. Nos referidos países, havia práticas com menos intervenção estatal e maior organização da sociedade civil. (WOLKMER, 2001)

Wolkmer (2001) relata que a crise paradigmática nada mais é do que uma crise de eficácia da hegemonia estatal na periferia. A auto regulamentação na periferia, então, tem seu espaço aumentado em virtude da implementação de práticas pluralistas.

O autor (Wolkmer, 2001), destaca a possibilidade de existência de práticas pluralistas alternativas surgidas no interior da ordem jurídico-estatal oficial e também  dessas práticas surgidas à margem da juridicidade posta pelo Estado. (285)

De acordo com Ribas,

“Entende-se que o direito estatal é o que oficialmente regula as relações sociais. As manifestações jurídicas em uma determinada sociedade são plurais. O direito insurgente é que efetivamente determina essas relações, que constituem a sua própria matriz, isto é, este direito é considerado como a própria prática de movimentos populares na resistência e na proposição de uma outra cultura jurídica, contraposta ao monismo, ao formalismo, ao positivismo jurídico e ao capitalismo”. (RIBAS, 2009, p.19 )

O modelo tradicionalmente seguindo para resolver um litígio é aquele em que os órgãos oficiais do Estado são os únicos competentes para tal ação. Ainda que se adote este modelo centralizador, o Estado não consegue erradicar a regularização informal, “proveniente de outros grupos sociais não-estatais”. (Wolkmer, 2001, p. 286)

A auto-regulamentação societária faz eclodir a busca por novas formas de regulação civil. A “justiça informal” e suas variáveis são fruto das transformações vivenciadas pelo Estado, que necessita ser receptivo às novidades, dando a elas a atenção necessária para resolver conflitos surgidos. (WOLKMER, 2001)

No caso de países como o Brasil, o cenário muda um pouco. É necessário haver uma democratização do Estado, através da formação de uma cidadania coletivo-participativa, que busque a descentralização e também o avanço da sociedade. Nesse passo, o que se busca não é apenas mecanismos formais de resolução, mas também, e talvez principalmente, é a garantia dos direitos já existentes que não possuem eficácia ou que não foram devidamente regulamentados. (WOLKMER, 2001)

Frente às informações até então trazidas, percebe-se que, embora haja um direito calcado na cultura monista, cujo Estado é único e hegemônico, há também, à margem da produção estatal, um direito informal, que pode ser tanto o do negro, como o do índio, como o do camponês, entre outros.

Além desses dois, há ainda um direito mais alternativo, porém amparado pelo Estado, que visa atender aos interesses dos novos sujeitos, mas em parceria com as novas sociedades. A identificação desse terceiro modo, como já ventilado, será decisivo na conclusão desta pesquisa.

Wolkmer destaca a importância do estudo do direito não-estatal, uma vez que os procedimentos alternativos podem contribuir para uma política de administração da justiça. Observa-se a crise de fundamentos do paradigma jurídico dogmático, onde o Estado não é mais hegemônico, havendo outras formas de manifestação legal, extralegal e informal. (WOLKMER, 2001)

É em virtude dessa nova configuração jurídico-social que surgem duas vertentes para esta nova produção jurídica: as práticas institucionais de produção alternativa, dentro do direito positivo oficial do Estado e as práticas não institucionalizadas de produção alternativa, fora do direito estatal positivado. (WOLKMER, 2001).

Silva Santos (2006) destaca,

“No Brasil, em virtude da ineficácia das instâncias jurisdicionais oficiais do Estado, se procurou envidar o esforço necessário para implementar um sistema constituído pelos Juizados informais de conciliação e arbitragem. Tal medida apresentou como características essenciais, a flexibilidade, a plasticidade, a informalização, e a agilidade dos seus procedimentos práticos, propiciando condições melhores de garantir a operacionalização de formas extrajudiciais de resolução de conflitos e de acesso à Justiça pelos setores menos privilegiados, enfim, das grandes parcelas da população. Nesse sentido, pode-se dizer que existem outros níveis de instâncias legislativas e jurisdicionais que, embora não-estatais, podem ser consideradas autênticas e justas.”

Wolkmer (2001) chama essa prática não-estatal de “alternativa”, baseada fundamentalmente nos movimentos dos setores oprimidos e marginalizados. Deve-se observar, porém, que a expressão “alternativo/alternativa” não sugere a exclusão ao método convencional, mas a inclusão de novos métodos. Tratam-se de procedimentos não-estatais, que envolvem padrões de conduta normativos e a resolução de conflitos de forma consensual, que podem ser articulados pelos mais diversos setores sociais, mas com a validade de decisão estatal, que pode ser, como já mencionado, inclusive mais justa que uma sentença, pois foi feita a partir da vontade das partes. (WOLKMER, 2001)

Trata-se da substituição da regulamentação tradicional oficial por processos implementados pela sociedade não-estatal. É uma dinâmica pluralista, de desregulação estatal, de organização societária, de criação espontânea do direito.

Silva Santos (2006) destaca

“Esta direção tomada pelos movimentos sociais, manifesta-se como um processo de ruptura com toda a herança política recebida, abrindo novos espaços e soluções alternativas, que questionaram, na base, o paradigma cultural dominante de cunho monista, liberal-burguês. De fato, há um verdadeiro questionamento das estruturas conservadoras de poder e da cultura jurídica de característica elitista, antipopular, autoritária e corporativista. Os movimentos sociais assumem um novo papel de viés revolucionário, em face da crise de representação política, abrindo outros horizontes alternativos na luta pela afirmação e reconhecimento das novas identidades assumidas por estes atores sociais.”

Frente ao dualismo observado, onde o Estado legislador divide espaço com as produções extra-oficiais de jurisdição, Wolkmer visualiza duas estratégias direcionadas à produção legal insurgente. A primeira, diz respeito às práticas ou mecanismos legais institucionais de produção alternativa existentes dentro do direito oficializado. A segunda, práticas ou mecanismos legais não-institucionalizados de produção alternativa, à margem do direito oficial estatal.

Há que ser observada o ensinamento de Verás Neto:

“Desse modo, de acordo com Wolkmer (2001), o pluralismo tipifica­do, caracterizado como certo direito espontâneo popular, não está isento de manipulações do poder instituído, podendo, por manobra do sistema capitalista, de sistemas totalitários, ou de juristas comprometidos, com a ordem do status quo, assumir a transparência, de uma não oficialidade pseudoinsurgente e paralegal, de cunho comunitário, quando em realida­de, tem a função de esvaziar os conflitos, mascarar as genuínas expres­sões populares e reforçar o controle por parte do Direito oficial, em níveis de absorção, que permitem a recomposição, do próprio sistema dominante” (VERÁS NETO, 2010).

Nesse linha, novos direitos são criados através da utilização de mecanismos de “institucionalização mínima”. Boaventura de Sousa Santos, citado por Wolkmer (2001), diz que esses mecanismos produziriam uma inovação da política judiciária, resolvendo litígios de forma paralela ao Estado oficial.

A institucionalização mínima, reconhecida aqui como a produção legal quase que desvinculada do Estado, faz surgir transformações no Estado capitalista, através de um espaço público mais democrático. Trata-se, sem dúvida, da emergência de um pluralismo jurídico, que em diversas manifestações normativas não-estatal vem aparecendo cada vez mais. (WOLKMER, 2001)

Podem ser considerados como potencializadores da juridicidade alternativa inserida no direito positivado estatal a mobilização e a participação de movimentos sociais, previstos constitucionalmente no Brasil. Nesse sentido, para análise das formas alternativas institucionalizadas, Wolkmer menciona a existência de produção normativa institucionalizada, através das convenções coletivas de trabalho, das ações coletivas; e a resolução de conflitos também de forma institucionalizada, como a conciliação, a mediação, a arbitragem, os juizados e ainda as práticas e usos alternativos do direito. (WOLKMER, 2001)

No campo desses procedimentos, anteriormente denominados “alternativos”, pode-se considerar a conciliação, mediação, arbitragem, entre outros, como uma resolução de conflitos institucionalizada. Essas formas serão tratadas nos próximos itens.

No entanto, não há como deixar de salientar que existem diversos movimentos criados por organizações populares, assessorias universitárias e outras entidades, que buscam desenvolver a prática de serviço de assistência judiciária.

4 OS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS E O PLURALISMO JURÍDICO

As teses acerca do pluralismo jurídico, evidenciadas no Brasil principalmente por autores como Antonio Carlos Wolkmer e Boaventura de Sousa Santos fizeram surgir uma maior preocupação com a necessidade de criação de mecanismos que dessem efetividade à determinação constitucional que garantia o acesso a justiça.

Essa preocupação é trazida por Annoni (2011), que observa a existência de outras formas que garantam a efetivação da justiça, veja-se:

“Com efeito, a ausência do Poder Judiciário em distribuir igualmente a justiça no Brasil fez fortalecer, em diversas comunidades, outras formas de organização para-estatais, com regras e sanções próprias, na maioria das vezes, mais cruéis e injustas do que as aplicadas pelo Estado, quando atinge essas pessoas. Ainda assim, foi a percepção desses novos modos de organização social que despertou no Brasil o interesse pela temática do acesso à justiça, num primeiro momento vista de modo a atender necessidades coletivas e difusas”. (ANNONI, 2011, p. 75)

Conforme já demonstrado, o Estado preocupou-se com a implementação dos Juizados Especiais, editou a lei da Ação Civil Pública, facilitou o desenvolvimento de programas que facilitasse a mediação e a conciliação, promulgou a lei da arbitragem, enfim, consagrou os novos direitos e as novas formas de se fazer direito, através dos equivalentes jurisdicionais.

Não fora de tempo, pois antes das ações acima, o Estado controlou, por muito tempo, a criação da legislação e a resolução dos conflitos, de forma a monopolizar tal poder. A esse fenômeno, como já indicado no início do presente trabalho, foi dado o nome de monismo jurídico, que nada mais é do que um paradigma ultrapassado de sistema de jurisdição, onde não havia a presença de outros sujeitos de direito, nem tampouco de outros direitos que não os emergentes do Estado.

Com o passar do tempo, viu-se que o Estado necessitou pulverizar o seu poder, de forma a perceber não apenas a existência, mas a importância de novos atores coletivos, que pudessem ajudar a equacionar o problema do acesso à justiça, seja favorecendo o acordo, por métodos não convencionais de resolução de conflitos, seja através da auto-regulamentação de associações e grupos.

Wolkmer já previa essa situação, quando ensinava que

“diante da existência de certas limitações dos procedimentos alternativos no interior da administração da Justiça Estatal e da premência em reconhecer conflitos de massa provenientes das demandas por direitos, impõe-se a criação de mecanismos múltiplos não-institucionalizados, assentados em ações legislativas rápidas, efetivas e simplificadas, e em tribunais de julgamento socialmente mais eficazes, informais e pouco dispendiosos”.

O autor destacava em sua obra cuja primeira edição fora editada em 1994, que era necessário que o Estado não apenas detectasse os direitos que emergiam, mas também instrumentalizar a forma de viabilizar a instrumentalização desses novos direitos, possibilitando um acesso efetivo à justiça. (WOLKMER, 2001)

“Para além da oficialidade global dos aparelhos de produção e distribuição da justiça estatal subsiste, paralela, subjacente e concorrente, uma pluralidade de níveis autônomos e semi-autônomos de instâncias legislativas  jurisdicionais” (Wolkmer, 2001, p. 286)

Há que se destacar, no entanto, que a pluralidade indicada por Wolkmer não significa que o Estado seja refutado, descartado ou confrontado. Da mesma forma, as ações que visam a resolução de conflitos à margem do Estado, não podem ser consideradas anti estatais ou ilegítimas, conforme observa-se:

“Esses procedimentos societários não-estatais envolvendo a convenção de padrões normativos de conduta e a resolução consensual de conflitos (…) assumem características específicas de uma validade distinta, legítima e diferenciada, não menos verdadeira, podendo ser, por vezes, até mais justa e autêntica”. (Wolkmer, 2002, p. 286)

De fato, para Wolkmer (2001, p. 288), a substituição da tradicional regulamentação do Estado é considerada pluralista, veja-se:

“(…) a cultura jurídica dos países capitalistas de industrialização globalizada (EUA e França) experimentou considerável avanço na direção da substituição da tradicional regulamentação centralizadora do Estado por crescentes processos de auto-regulamentação da sociedade civil. Essa dinâmica pluralista que reflete a diminuição da intervenção do poder estatal e o aumento gradativo da organização societária reflete um procedimento mais abrangente (…) de criação espontânea do direito, quer de novos mecanismos flexíveis e informais de resolução dos conflitos”. (WOLKMER, 2001, p. 288)

O que se buscava, com as discussões sobre a utilização de outros métodos, é a confirmação de que existia um modele em crise, qual seja, o monista, que não mais atendia ao escopo da Constituição Federal de garantir o acesso à justiça, em especial no que se refere ao prazo para garantir a eficácia da tutela jurisdicional.

Busca-se o realce pela impossibilidade de negar-se que a existência de uma cultura jurídica brasileira tradicional, monista, que vive há séculos num paradigma dualista, entre Direito Oficial do Estado e Direito informal, inerente às práticas que de fato existem na sociedade, e que operam à margem da legalidade oficial dos tribunais estatais (WOLKMER, 2001)

Sobre as práticas de resolução de conflitos, por muitos autores chamadas de “alternativas” e que nesta pesquisa foram chamadas “menos convencionais”, como a conciliação, mediação e arbitragem, Wolkmer também traça algumas linhas. (WOLKMER, 2001)

Tartuce alerta para o fato de que a adoção de técnicas não tradicionais exige uma modificação da visão do operador jurídico e, parafraseando Kazuo Watanabe, indica que a “cultura da sentença” instalou-se entre a sociedade, devendo ser substituída pela “cultura da pacificação”. (TARTUCE, 2008)

A maioria das universidades de preocupa-se em ensinar ao aluno o uso de formas não convencionais de resolução de conflitos, mas tão somente para o panorama contencioso, com base na jurisdição estatal convencional. (TARTUCE, 2008)

Como já exposto, os métodos alternativos podem ser realizados judicial ou extrajudicialmente, podendo ser utilizados como forma de apaziguar os crescentes conflitos de natureza coletiva, por exemplo. Já a mediação, técnica antiga, reapareceu frente à crise da jurisdição estatal moderna e é considerada por Wolkmer como exercício rápido, informal e voluntário. A arbitragem, por seu turno, representa um importante método, com menor interferência do Estado, embora esteja prevista em lei.

O autor destaca:

“Diante da complexidade e da multiplicidade de espécies de conflitos produzidos pelas atuais sociedades capitalistas, talvez a resposta eficaz para a implementação de uma Justiça menos ritualizada e burocrática, mais flexível, rápida e informalizada, seja o alargamento da “mediação” e da “conciliação” em direção à instituição de pequenos e descentralizados tribunais de justiça”. (WOLKMER, 2001, p. 301)

Sobre os Juizados Especiais e procedimentos utilizados de maneira menos informal, todos com objetivo de resolver conflitos, Wolkmer ensina:

“No Brasil, esses tribunais especiais nasceram do esforço de buscar alternativas ao aparato inoperante das instâncias jurisdicionais oficiais do Estado, recorrendo aos juizados informais de conciliação e arbitragem, mais ágeis, práticos e informais, propiciando estímulo às formas extrajudiciais de resolução de conflitos e almejando assegurar concretamente o acesso à justiça de grandes massas populares”. (WOLKMER, 2001, p. 301).

Cappelletti e Garth mencionavam, em sua obra publicada originariamente em 1978 que práticas como o juízo arbitral, a conciliação  e outros soluções de litígios fora dos tribunais vinham sendo adotadas pelos “reformadores”.

Segundo os autores, os juízos arbitrais favorecem o acesso à justiça, já que os procedimentos realizados pela via judicial são, em geral, mais lentos e dispendiosos (CAPPELLETTI; GARTH, 2002)

A conciliação, por sua vez, traz diversos benefícios, segundo eles, porque resolve o litígio sem necessidade de julgamento, além do que são mais facilmente aceitos do que a sentença, que em geral agrada apenas uma das partes.

Lecionam Cappelletti e Garth (2002, p. 91/92), que:

“É evidente a necessidade de preservar os tribunais, mas também o é de criar outros fóruns mais acessíveis. (…) é um método essencial para franquear o acesso às pessoas comuns, particularmente quando, como acontece em geral, os indivíduos não perdem completamente seu direito de comparecer perante os tribunais”.

Mas demonstram a existência de outros métodos, que não apenas a conciliação e o juízo arbitral, como a cobrança de custas judiciais nos casos em que a parte não aceitou uma proposta de acordo que, quando da sentença, pareceu ser justa.

Cappelletti e Garth (2002) destacam que muitas vezes as cortes regulares não são adequadas as certos tipos de demanda, havendo assim a necessidade de criação de criar fóruns mais acessíveis. Assim, seria possível, por exemplo, que houvesse a permissão aos árbitros que tomem decisões baseadas na justiça e não na lei.

Esses métodos resumem os autores acima, atendem ao desafio de criar órgãos eficazes para a defesa dos direitos do cidadão comum, além dos novos direitos dos indivíduos.

Outra proposta trazida pelos autores é o Tribunal de Vizinhança, que prevê a resolução de divergências na comunidade, para facilitar os acordos sobre problemas locais, assumindo um importante papel social.

Os exemplos acima tomam a dimensão dos projetos instituídos pelo Conselho Nacional de Justiça, mencionados no segundo capítulo, cuja função social é extraordinária.

Nesse sentido, é importante trazer à tona a definição de Cappelletti e Garth: “a assistência jurídica significa mais do que a simples representação perante os tribunais”. E explicam: “ela implica auxílio para tornar as pessoas mais ativamente participantes das decisões básicas (…) que afetam sua vida”. As citações acima se referem, embora sem nenhuma intenção, àquelas tentativas de inserir o cidadão ou litigante na resolução do seu conflito, seja por meio de um método auto-compositivo, seja através de programas criados pelo Estado, trazendo à tona o viés juspluralista dessas estratégias.

Como se vê, os equivalentes jurisdicionais são meios de acesso à justiça que emergem da conceituação de pluralismo jurídico, porquanto o paradigma pluralista moderno prevê maior interação entre cidadão e Estado.

ALGUMAS CONCLUSÕES

A crise paradigmática que assolou o sistema jurídico brasileiro, que encontrava suas respostas no monismo jurídico, fez eclodir um movimento de grande amplitude, denominado pluralismo jurídico.

O pluralismo jurídico demonstrou que, ao contrário do que pregava a corrente monista, o Estado não é, nem pode ser, o único produtor legislativo de um país, nem tampouco o único ente responsável pela resolução de conflitos.

Assim, foi possível identificar dois modos diferentes de pluralismo jurídico, quais sejam o pluralismo jurídico estatal e o pluralismo jurídico não estatal. Este último seria aquele movimento em que entes sem vínculo com o Estado (associações de bairros, movimentos em prol da justiça, entre outros) criariam mecanismo de resolução de conflitos sem qualquer envolvimento com o Poder Judiciário.

O pluralismo jurídico estatal, por sua vez, é aquele em que o Estado cria formas de resolver os conflitos que até então não eram consideradas as mais convencionais, mas que poderiam ajudar a decidir os problemas da sociedade sem, no entanto, passar por todo o processo burocrático que envolve uma demanda judicial.

Frente a essas informações, era necessário analisar se o Estado brasileiro vinha se adequando a esse novo paradigma, criando equivalentes jurisdicionais que possibilitassem a abertura de novos caminhos que levassem à resolução menos tortuosa de um conflito jurídico.

Desta forma, o presente artigo abordou algumas formas chamadas por alguns doutrinadores de “alternativas”, mas que, por uma questão de semântica, e para não confundir com o movimento alternativo criado em especial no Rio Grande do Sul, denominamos “menos convencionais” de resolução de controvérsias.

Os equivalentes jurisdicionais como a conciliação, negociação, mediação e arbitragem são as formas mais conhecidas de resolver os conflitos com ou sem a tutela estatal. Os acordos ou sentenças arbitrais podem ou não ser submetidos à homologação do juiz e, sendo este o caso, o procedimento é rápido.

No entanto, há diversos projetos envolvendo o Poder Judiciário, originados do Conselho Nacional de Justiça e implantados em algumas comarcas, que vem demonstrando a preocupação do Estado brasileiro com a implantação de métodos pluralistas para resolver demandas judiciais.

Nesse sentido, ao observar que os equivalentes jurisdicionais primavam por vários dos princípios que norteiam o pluralismo jurídico, concluiu-se que eles podem ser considerados meios pluralistas de acesso à justiça, pois procuram garantir a tutela jurisdicional através de meios não institucionais ou, se institucionalizados, por via mais fácil.

 

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Informações Sobre o Autor

Fernanda Trentin

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, professora do Curso de Direito na Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC, Campus de São Miguel do Oeste, Pinhalzinho e Maravilha/SC.

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