Meu Nome Não É Johnny: sobre a adequação típica do crime de associação para o tráfico de drogas

Palavras-chave: Narcotráfico; coautoria; associação eventual.

Abstract: This scientific article was developed from the studies that the author did for his undergraduate course’s monograph, which was presented to the Universidade Federal de Minas Gerais, having been evaluated with maximum grade for all the members of the Examining Board. Based on one of the most emblematic criminal cases discussed in our film culture, referring to the judgment of  the drug dealer "Johnny", this work will study the typical adaptation of the association crime to drug trafficking. Topics such as the occasional association and the structural organization of the association are here specially treated with an intent to identifying authoritative answers regarding the controversy hanging over this criminal offense in the legal environment.

Keywords: Narcotrafficking; conspiracy; occasional association.

Sumário: Introdução. 1. O julgamento de João Estrella. 1.1. Associação eventual para o tráfico de drogas. 1.2. Estrutura organizada como elementar implícita do crime de associação para o tráfico. 1.3. A pena de João Estrella e sua repercussão no meio jurídico. Conclusões.

Introdução   

Muitas das reflexões a seguir expostas foram extraídas de um emblemático processo, cujas histórias dos envolvidos acabaram ganhando as capas dos jornais de todo o Brasil, vindo posteriormente a inspirar também o roteiro de um dos filmes nacionais mais vistos no ano de 2008. Trata-se da Ação Penal nº 9532967-0, que tem como principal réu João Guilherme Fiuza Rodrigues Estrella[1], o qual foi alcunhado pela grande mídia como “Johnny”, considerado um dos maiores traficantes da história da Zona Sul do Rio de Janeiro. Teria ele atuado na década de 90, vendendo drogas (em geral, cocaína) principalmente entre os setores economicamente mais favorecidos da cidade do Rio, aproveitando-se do vasto círculo social de que dispunha.

Seu primo, o jornalista Guilherme Fiuza, glamourizou sua história no livro “Meu Nome Não É Johnny – A viagem real de um filho da burguesia à elite do tráfico” (2007), que acabou servindo de base também para o próprio roteiro do filme homônimo em 2008.

Nascido em uma família de classe média alta da Zona Sul do Rio, João teve uma infância confortável e feliz, sendo estimado por seus pais e amigos.

Sua inesperada carreira criminosa começou numa sexta-feira do começo da década de 90, quando ele e mais três amigos combinaram de comprar 5 gramas de cocaína. Marcado o encontro com um traficante, veio a surpresa: seus amigos desistiram subitamente do negócio. Contemporizando, João propôs ao traficante ficar com a pequena quantidade de droga e pagá-la na segunda-feira.

Findo o prazo estipulado e saldada devidamente a dívida, nasceu entre os dois uma relação de confiança, através da qual João pode conseguir seu primeiro fornecedor atacadista de drogas.

Teria o traficante ficado surpreso com o fato de o “bon vivant” ter revendido a cocaína rapidamente, já que ele usara apenas uma parte das 5 gramas que comprou a prazo… Apostando no tino comercial do seu novo distribuidor, ofereceu a ele então um volume de 50 gramas da droga, o qual foi aceito.

Recebendo repasses cada vez maiores de drogas, João Estrella foi progredindo em seus negócios ilícitos. Com o tempo, conseguiu outros fornecedores atacadistas mais “sofisticados”, com os quais obtinha cocaína de alta pureza.

Essa “droga de grife” de que dispunha acabou lhe abrindo portas na alta burguesia carioca, permitindo-lhe privar com grandes celebridades musicais, além de possuir como clientes figuras famosas do showbiz nacional (ARAÚJO, 2004).

No seu círculo de amizades também encontrou seus cúmplices, alguns dos quais o acompanhariam em direção ao cárcere quando foi preso aos 33 anos de idade, nessa época já apontado pela mídia como um dos maiores traficantes da Zona Sul do Rio de Janeiro.

Subitamente, João viu sua vida confortável e glamourosa ceder espaço à miséria da vida carcerária.

É dessa dramática história que extraímos importantes reflexões sobre o crime de Associação para o Tráfico, tipo penal que será especialmente avaliado aqui à luz das Ciências Criminais.

1. O julgamento de João Estrella

Para além das ousadias criminosas de João Estrella, chama atenção também a controversa sentença da juíza Marilena Soares Reis Franco, da 13ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro, que inocentou, em 1996, João e sua possível cúmplice do crime de associação para o tráfico previsto no art. 14 da Lei no 6.368/76, já revogada pela Lei nº 11.343/06.

Embora a Lei no 6.368/76 pertinente ao processo já não esteja mais em vigor, a problemática nele contida continua atual, pois o tipo penal de “associação para o tráfico” (atual art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06) permaneceu praticamente inalterado.

No entanto, antes de se avaliar os argumentos da juíza e do advogado de defesa, insta fazer uma apertada síntese dos fatos narrados na denúncia e nas alegações finais do MPF: depois de uma série de investigações realizadas pela Polícia Federal, descobriu-se que João Estrella, juntamente com uma amiga também ré no processo, estaria traficando drogas durante considerável período de tempo.

No momento da prisão de ambos num apartamento no Rio, onde também estava outro investigado, foram encontrados quase seis quilos de cocaína, além de pouco mais de um quilo de maconha, que, provavelmente, segundo a denúncia, seriam embalados e mandados para o exterior escondidos em casacos.

Diante disso, o MPF ofereceu denúncia contra quatro réus, imputando-lhes os crimes de tráfico majorado pela extraterritorialidade e associação para o tráfico (artigos 12, 14 c/c 18, I, da Lei no 6.368/76). Um dos denunciados, conforme se apurou posteriormente, era apenas o dono do apartamento no qual os demais foram presos, sem ter nenhuma ligação com os crimes que dentro dele foram praticados.

Um traficante espanhol preso que conhecia João Estrella o delatou, dizendo que ele havia lhe vendido droga (RIO DE JANEIRO, 1996, folha 384).

No decorrer do processo, exames toxicológicos demonstraram acentuado grau de dependência no uso de drogas de três réus (RIO DE JANEIRO, 1996, folhas 374/376), aduzindo o perito que João Guilherme Estrella era parcialmente incapaz de se autodeterminar, enquanto os outros dois réus eram absolutamente incapazes – o que, aliás, levou a juíza a absolver estes dois últimos de todas as acusações.

João então confessa o crime de tráfico de drogas, e ainda assume a responsabilidade exclusiva pela posse de toda a droga encontrada pela polícia no apartamento, sendo tal fato interpretado pela juíza como uma “louvável intenção” de livrar seus camaradas das acusações que lhes foram feitas.

Por fim, João foi absolvido do delito de associação para o tráfico, mas acabou sendo condenado por tráfico majorado por associação eventual, recebendo uma pena embasada no art. 98 do Código Penal: substituição da pena privativa de liberdade por uma internação pelo prazo mínimo de dois anos em um Hospital de Custódia, mais uma pena pecuniária de 30 dias-multa, sendo cada dia-multa fixado em meio salário-mínimo vigente ao tempo do fato (RIO DE JANEIRO, 1996, folha 435).

Enfim, não se pretende aqui relatar todo o andamento do aludido processo em suas minúcias, dado que as questões teóricas a ser trabalhadas neste artigo não exigem isso, razão pela qual passamos logo à analise dos arrazoados jurisprudenciais e doutrinários pertinentes. Para tanto se trará à baila excertos da defesa apresentada pelo advogado, bem como trechos da sentença da juíza.

1.1 Associação eventual para o tráfico de drogas

Antes de apresentarmos o conceito de associação eventual para o tráfico, leiamos primeiramente o que dizia o antigo crime de associação para o tráfico de drogas, um dos crimes cujo cometimento o MPF imputou a João Estrella na Denúncia:   

“Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa” (BRASIL, 1976).

Podemos notar como elementares desse crime o concurso necessário de pelo menos duas pessoas, a estabilidade e permanência do vínculo associativo (GRECO FILHO, 1987, p. 104), além do elemento subjetivo especial do tipo consistente na finalidade de se praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 da Lei no 6.368/76.

Trata-se de um crime plurissubjetivo que exige pelo menos duas pessoas, daí se concluindo por óbvio que se trata de um crime de concurso necessário. Perceba-se ainda que tal tipo penal é um crime formal (ou de resultado cortado) que se consuma com a simples formação da associação para o tráfico, independentemente de serem efetivamente cometidos os crimes de tráfico (art.12) ou de petrechos para o tráfico (art. 13). Trata-se também de um crime permanente (isto é, um crime de consumação continuada).

Quanto à estabilidade e permanência do vínculo associativo, releva notar que se trata de uma elementar sempre lembrada pela doutrina (NUCCI, 2014, p. 327) e jurisprudência em relação aos crimes associativos, por uma questão, supõe-se, até de cunho léxico-semântico: estabilidade e permanência são requisitos da própria ideia do conceito de “associação”.

Relações “frágeis” entre indivíduos, que podem facilmente se desfazer, sem interação[2], e sem ânimo de durar por período considerável, não podem ser consideradas como típicas de indivíduos que se unem com affectio societatis, portanto não dão origem a sociedades (ou associações).

A palavra “associação”, que tem a mesma raiz etimológica que o termo “sociedade”, desde a Roma antiga já tinha essa acepção alusiva a um forte e extraordinário vínculo entre duas ou mais pessoas. Maurizio Borghi aponta em artigo (2006, ps. 57-58) que a palavra originariamente tinha o significado de uma aliança ou um acordo estipulado para um propósito específico, como o governo (societas Regni), o crime (societas sceleris) ou o comércio (simplesmente societas).

Ademais, ajuda a reforçar o argumento da estabilidade e permanência como requisitos dos tipos penais associativos a questão do bem jurídico tutelado pelos mesmos, apontado em geral como sendo a “paz pública”. Ora, somente uma aliança estável e permanente seria apta para atentar contra esse bem jurídico…

Já quanto à finalidade do crime, ou seu elemento subjetivo especial, temos uma questão bastante complexa. Isso porque se trata de um crime associativo, no qual estão imbricadas as ideias de estabilidade e permanência, como foi demonstrado acima, mas o tipo penal estranhamente estipula que a associação formada deve ter a intenção de cometer os crimes previstos nos arts. 12 ou 13, “reiteradamente ou não”.

Ora, a lógica é que a associação deve ter a finalidade de cometer crimes reiteradamente, isto é, de cometer uma série indeterminada de crimes, posto que sua duração também é indeterminada, já que se trata de um vínculo estável e permanente.

Todavia, é possível supor a existência de uma associação que não tenha a intenção de durar indeterminadamente, nem de cometer crimes reiteradamente? Na verdade, sim. É a chamada associação eventual. Como toda associação, ela continua sendo estável e permanente, mas não com a mesma intensidade de uma associação “perfeita”. Tem-se assim um claro abrandamento dos conceitos de “associação” e “vínculo associativo”.

Insta gizar bem então: uma associação formada para se perseguir uma série indeterminada de crimes é tida como estável ou permanente, pois ela deve ter uma duração indeterminada assim como o é o fim para o qual foi engendrada.

De outra banda, quando se forma uma associação para se buscar um único crime, ou uma série determinada e limitada de crimes, ela é chamada de eventual ou ocasional ou efêmera, ou, ainda, “associação ad hoc”, conforme recente acórdão do plenário do STF, referente ao julgamento do escândalo do Mensalão.

E é a juíza do STF Rosa Weber quem nos dá a definição de associação ad hoc, traduzindo livremente trecho da obra do jurista argentino Jorge Federico Mikkelsen-Löth, o qual por sua vez a comparava com o crime de asociación ilícita do Código Penal argentino, delito equivalente ao nosso art. 288 do CP:

“Dito de outro modo, as associações ad hoc não são organizações que perseguem a consecução de ‘algum delito indeterminado’ ou de ‘delitos em geral’, e sim estão expressamente constituídas para empreender uma única operação concreta e pontual, extinguindo-se neste mesmo ato. Por isso, embora com características similares, não constituem associação ilícita.” (MIKKELSEN-LÖTH, apud BRASIL, 2013, folha 53043)

Assim, na associação eventual ou ad hoc temos um plus em relação à mera hipótese de coautoria, pois se forma um vínculo estável e permanente entre os agentes; todavia tal vínculo é voltado para a realização de um único objetivo, tornando tal societas, afinal, menos estável e permanente do que as associações que perseguem uma série indeterminada de crimes.

No caso da associação eventual voltada para o cometimento de um único crime, sua constituição pode se dar, por exemplo, porque nem todos os projetos criminosos são simples, exigindo alguns deles uma etapa de preparação mais prolongada antes de se concretizar o crime visado. Sendo assim, a associação entre os membros se desfaz tão logo o crime visado seja consumado ou mesmo tentado.

Há ainda a possibilidade de uma associação eventual formada para a obtenção de um objetivo (lícito ou não), cuja realização se dará por meio de uma série determinada e limitada de crimes. In casu, há uma aspiração ao cometimento de crimes, mas eles compõem uma sequência limitada e estanque. Após o êxito na obtenção do objetivo visado, a associação também encontra seu ocaso.

A configuração da associação eventual em qualquer dessas modalidades tem sido alçada a uma causa de exclusão da tipicidade dos crimes associativos, pois não lhe é inerente o desiderato de se levar a cabo o elemento subjetivo especial do tipo que integra esses tipos penais em geral, qual seja, a aspiração a uma indeterminada série de crimes, conforme já nos ensinava Nelson Hungria em relação ao antigo delito de Quadrilha ou bando (1958, ps. 177-178). É o que ocorre com os delitos de Associação Criminosa (art. 288 do Código Penal), Organização Criminosa (art. 1º c/c art. 2o da Lei nº 12.850), Constituição de Milícia Privada (art. 288-A do Código Penal), Associação para o Genocídio (art. 2º, Lei no 2.889/56) etc.

Assim, a associação eventual, por ter sido concebida para uma meta certa, tem sua estabilidade e permanência relativamente depauperada, extinguindo-se tão logo cumpra o objetivo para o qual foi concebida, sendo por isso atípica penalmente nesse caso.

No entanto, apesar da doutrina e jurisprudência de forma amplamente majoritária erigirem a associação eventual como causa de exclusão da tipicidade dos crimes associativos, a inclusão da expressão “reiteradamente ou não” no antigo art. 14 da Lei no 6.368/76 trouxe um dilema teórico à questão da sua adequada tipicidade (CASTRO, 2011). Isso se deve à compreensível interpretação segundo a qual tanto a associação eventual quanto a associação “perfeita” para o tráfico são puníveis pelo tipo penal. Ora, o que seria uma associação para cometer crimes de forma não reiterada senão uma associação eventual?

Porém, no âmago da própria antiga Lei no 6.368/76 se encontrava uma possibilidade jurídica de se excluir a associação eventual da incidência do art. 14, através de uma interpretação sistemática, focada na majorante do inciso III do art. 18:

“Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços): (…)

III – se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação;” (BRASIL, 1976).

Como a ordem jurídica veda o chamado bis in idem, a previsão de um crime de associação numa Lei, acompanhada de uma causa de aumento nesta mesma Lei para uma hipótese de associação, só poderia ter sentido – é a alegação – caso elas estivessem se referindo a situações diferentes.

Assim, jurisprudência e doutrina majoritárias da época alegaram que as associações “perfeitas” para o tráfico seriam enquadradas no art.14, e aquelas marcadas pela eventualidade seriam punidas pela causa de aumento prevista no art. 18. Foi a mens legis que se extraiu desse imbróglio, uma alternativa engenhosa que teve ampla adesão entre os juristas nacionais.

Mas voltemos à análise do Processo do João Estrella, para em momento posterior se fazer importantes apontamentos sobre o atual crime de “associação para o tráfico de drogas” (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006).

Na sentença, a juíza reconheceu uma associação formada entre João e sua amiga, considerando-os “sócios no vício e na traficância”, ponderando também que os “réus se associaram para o tráfico de drogas. Não seriam os mais eficientes, porque viciados, mas era a forma de sustentar uma dependência cada vez mais onerosa” (RIO DE JANEIRO, 1996, folhas 429 e 430).

Assim, temos a constatação pela magistrada de uma efetiva associação entre pelo menos dois réus para o fim de traficar, no entanto, ao avaliar melhor a estrutura da associação, entendeu Sua Excelência que não estavam realmente perfectibilizados todos os requisitos da tipicidade do artigo 14.

Isso se deu, segundo diz ela, pela desorganização estrutural da sociedade, formada por pelo menos dois toxicodependentes, o que lhe minava a estabilidade e a permanência.

Nesse sentido, trecho da sentença, nas folhas 433 e 434:

“Pelo exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a presente ação penal em relação ao acusado João Guilherme Fiuza Rodrigues Estrella para condená-lo pela prática do delito previsto no artigo 12 c/ com 18, I e III da lei 6368/76.

Rejeito a capitulação do artigo 14, concordando com a defesa de que ‘a acusação deve demonstrar a existência de uma estrutura organizada, formada por mais de uma pessoa, cujo fim seja a prática dos delitos previstos nos artigos 12 e 13 da lei 6368.

Exige-se como corolário natural da expressão ‘associarem-se’ a ideia de habitualidade da estabilidade da sociedade criminosa’ (folha 411).

Fica difícil imaginar um punhado de pessoas com graves problemas de dependência a entorpecente, martirizados por dolorosos problemas pessoais, conseguirem no delito, a estabilidade que jamais tiveram em suas vidas.

A situação dos autos ajusta-se com perfeição ao conceito de Julio Fabrini Mirabete, invocado nas Alegações Finais: ‘Não há que se confundir a ‘co-participação’ que é uma associação ocasional para cometer um ou mais crimes determinados, com ‘associação para delinquir, configuradora do delito de quadrilha ou bando. Para a configuração do crime previsto no art. 288, exige-se essa estabilidade’ (Manual de Direito Penal – Parte Especial. Vol. 3 – 6ª Ed. Editora Atlas – Folhas 189).

A jurisprudência é pacífica a respeito, e além dos exemplos trazidos pela defesa às folhas 413, 414 que são satisfatórios, existem outros tal como: ‘O delito de associação previsto no artigo 14 da lei 6368/76, pressupõe ‘animus’ associativo com cunho de certa permanência, reconhecendo-se a conjugação de vontades apenas como majorante da pena consoante dispõe o número III do artigo 18 da mencionada lei (TJMS – Rel. Higa Nakatsu – RT 556/378).” (RIO DE JANEIRO, 1996)

João Estrella, assim, acabou sendo condenado pelo delito de tráfico de drogas majorado pela extraterritorialidade e pela associação eventual (art. 12 comparado com art. 18, incisos I e III). Do exposto, percebemos que a juíza enxergou na aliança dos réus uma associação eventual, e não uma associação para o tráfico tal qual prevista no art. 14. Para essa associação eventual, a antiga Lei no 6.368/76 previa uma causa de aumento de pena, e não um crime em especial, como já foi explicado. É justamente o inciso III do art.18.

Assim, a sentença da juíza quanto ao reconhecimento da associação eventual para o tráfico está em consonância com a jurisprudência dominante da época. Senão vejamos excerto de outro julgado do período:

“A majorante prevista no art. 18, III, da Lei no 6.368/76, ocorre quando a associação criminosa é meramente eventual, configurativa de simples concurso de agentes (co-autoria ou participação), sem que haja quadrilha previamente organizada, pois nesta última hipótese a societas criminis consubstancia crime autônomo, previsto no art. 14, do mesmo diploma legal.” (BRASIL, 2003, p. 275)

Agora, finalmente, aproveitando-se tudo que se aprendeu a partir da jurisprudência pertinente ao “caso Johnny”, vejamos o que diz o atual art. 35 da Lei nº 11.343/06, a nova “Lei Antidrogas”:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.” (BRASIL, 2006)

Quanto ao caput deste artigo, temos quase uma reprodução idêntica do antigo crime do art.14 da Lei no 6.368/76, trocando-se apenas, na parte final do texto referente à finalidade dos membros da associação, os artigos relativos à traficância por outros que lhes são muito próximos na Lei atual.

Inclusive, infelizmente, temos a controversa expressão “reiteradamente ou não” insculpida no texto legal: perdera o legislador, quanto da feitura da nova Lei nº 11.343/06, a oportunidade de extirpar o trecho “ou não”, que parece ser uma referência à tipicidade da associação eventual para o tráfico, algo que só contribui para a dramática inflação legislativa penal brasileira na seara da repressão aos Tóxicos.

Além disso, também lamentavelmente, aboliu-se a antiga majorante do inciso III do art. 18, que interpretada sistematicamente em consonância com o antigo art. 14 era tida como uma possibilidade jurídica de se excluir a associação eventual da incidência deste último artigo, conforme já foi explicado acima.

Para piorar todo esse quadro, houve ainda a inclusão de um tipo especial de delito associativo no parágrafo único do art. 35, qual seja, a “associação para o financiamento do tráfico de drogas”, estando nela expresso que a finalidade de praticar tal financiamento tem de ser apenas “reiterada”, diferentemente do caput do artigo alusivo à “associação para o tráfico”, que faz menção à finalidade da associação de praticar, “reiteradamente ou não”, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34.

Isso foi interpretado como mais um sinal de que o art. 35, caput, teve como mens legis a punição da associação eventual para o tráfico, pois seria algo sugestivo o legislador incluir num tipo penal a elementar consistente na finalidade de prática reiterada ou não, e em outro tipo dentro do parágrafo único do mesmo artigo exigir apenas a finalidade de prática reiterada (CASTRO, 2011).

Criou-se assim, à primeira vista, todo um ambiente legal propício para que hermeneutas enxergassem na nova Lei nº 11.343/06 e em seu art. 35, caput, uma extensão do modelo do tipo penal do antigo crime de associação para o tráfico de drogas, nele estando inclusa, agora, também a associação eventual para o tráfico.

Essa interpretação pode encontrar guarida, à primeira vista, à luz do princípio da legalidade, mas encontra sérios óbices de acordo com uma visão garantista do Direito Penal, na qual vige o princípio da legalidade estrita, ou legalidade substancial, visão essa que, como nos ensina Ferrajoli, condiciona toda aplicação da lei, principalmente a penal, a uma harmonia com os princípios reitores do Estado de Direito, como o princípio da intervenção mínima, lesividade, fragmentariedade, adequação social etc. (2002, p. 76 e segs.).

Seja como for, boa parte da doutrina e jurisprudência parecem ter acolhido a tese de que a associação eventual também pode ser enquadrada no art. 35, caput, muito embora a associação eventual não seja assim denominada muitas vezes – o que é algo censurável, tecnicamente falando.

O que se tem dado é que muitos juristas têm prelecionado que somente uma associação estável e permanente se adequa tipicamente nos termos do art. 35, caput, razão pela qual uma associação eventual ou efêmera não poderia jamais ser enquadrada em tal tipo penal… para depois concluírem que uma associação voltada para o cometimento de um único crime previsto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34, ou de crimes não reiterados previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 pode perfeitamente ser enquadrada no tipo penal de associação para o tráfico. Ora, o que é uma associação voltada para o cometimento de um único crime ou de crimes não reiterados senão uma associação eventual ou efêmera?

De resto, toda associação é estável e permanente, caso contrário não faria jus a essa denominação, conforme já explicado supra.

Para se referir à reunião de duas ou mais pessoas sem vínculo associativo é melhor dizer que se trata de um “ajuntamento”, ou uma mera “reunião”, ou “agregação”… situação que permite o enquadramento dos seus membros como coautores, nunca como membros de uma associação como aquelas descritas nos delitos associativos, incluindo-se aqui o delito de associação para o tráfico.

Esse é um erro extremamente comum no meio jurídico, contra cuja utilização lutamos neste artigo, em honra as mais precisas e sensatas balizas teóricas do Direito Penal. Na preleção do jurista Renato Brasileiro abaixo, data venia, e em que pese a boa qualidade de sua produção intelectual, é possível se divisar esse erro tão costumeiro. Na verdade, o que o autor quer dizer é que é possível que uma associação concebida para uma meta certa, como aquela que pretende cometer um único crime previsto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34, também seja enquadrada no delito do art. 35, caput, da Lei n° 11.343/06: o nome que se dá pra essa associação é justamente associação eventual ou efêmera ou ocasional, ou “associação ad hoc”, conforme a recente jurisprudência do STF já mencionada.

Vejamos trecho da sua preleção:

“Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei n° 11.343/06. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Como se pode notar, a estabilidade e a permanência são características semelhantes aos crimes de associação para fins de tráfico e associação criminosa (CP, art. 288, com redação dada pela Lei n° 12.850/13). No entanto, enquanto este depende da associação estável e permanente de 3 (três) ou mais pessoas para o fim de praticar uma série indeterminada de crimes, a associação para fins de tráfico estará caracterizada ainda que a associação estável e permanente vise apenas e tão somente um único crime de tráfico de drogas. Tendo em conta que o art. 35 faz uso da cláusula ‘reiteradamente ou não’, o ideal é concluir que este crime de associação estará caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que, logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da associação.

Referindo-se ao crime de associação para fins de tráfico na vigência da antiga Lei de Drogas (revogada Lei n° 6.368/76, art. 14), cuja redação era bastante semelhante à atual, o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que ‘a associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas’.

Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 °, e 34, da Lei de Drogas” (LIMA, 2015, ps. 774-775).

Como já se antecipou em linhas volvidas, é com pesar que encaramos a possibilidade jurídica da adequação típica da associação eventual para o tráfico de drogas.

Ora, torna-se algo muito problemático, à luz do princípio da ultima ratio, punir penalmente os integrantes de uma associação para o tráfico, crime formal (ou de resultado cortado), que busquem cometer de forma não reiterada qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34, principalmente quando nenhum desses crimes de tráfico ou de petrechos para o tráfico tenha sido efetivamente realizado. E não custa lembrar que estamos em tempos em que se discute a descriminalização do tráfico inclusive no seio do STF, sendo o maior expoente desse movimento o Ministro Luís Roberto Barroso (BRÍGIDO; BAIMA, 2017).

A verdade, saliente-se, é que nossa Lei das Drogas permite que duas pessoas associadas para o tráfico de forma eventual, ainda que não tenham efetivamente traficado (já que o crime é de resultado cortado), sejam presas por um período de até dez anos.

Além do mais, há muito os teóricos da mais abalizada política criminal já nos advertem sobre alguns corolários indesejados da criminalização relativa ao consumo e tráfico de drogas, como a diminuição da oferta do produto sem a esperada diminuição da demanda, situação que torna tal negócio extremamente lucrativo, acirrando as mortíferas disputas por mercado envolvendo facções de traficantes rivais. Todo esse quadro aflige principalmente aqueles que moram nos bairros mais pobres, nos quais ocorre em geral essa traficância (FRIEDMAN; SZASZ, 1992).

Repare-se ainda que a possível manifestação legislativa no sentido de criminalizar também a associação eventual para o tráfico, contrariando toda a tendência do Direito Pátrio, foi sem dúvida um catalisador do aumento das taxas de encarceramento e superlotação de presídios, o que contribuiu indubitavelmente para o caos carcerário brasileiro, e toda criminogenia daí resultante. E lembre-se de que em nossos presídios atuam várias facções criminosas, sempre dispostas a aliciar novos membros, o que prejudica as chances de ressocialização oferecidas pelo Estado aos condenados.

É claro que o tráfico de drogas e as associações para o tráfico têm de ser duramente reprimidas na forma da lei em respeito as nossas instituições republicanas e ao Império da Lei, no entanto não podemos deixar de ter uma postura crítica diante da utilidade e abrangência da tipicidade de alguns crimes previstos na Lei Antidrogas. Aliás, é de bom alvitre que o jurista tenha uma visão crítica sobre todo o ordenamento jurídico, contribuindo assim para seu contínuo aperfeiçoamento.

E que fique bem claro que se reconhece toda a nocividade das drogas para nossa sociedade. O que está em questão aqui, para ser bem enfático, são os reais benefícios do recrudescimento da criminalização das drogas, tendo em vista todos esses “efeitos colaterais” mencionados.

Diga-se de passagem, em 2006, quando a Lei no 11.343 começou a valer, eram 31.520 presos por tráfico nos presídios brasileiros. Em junho de 2013, esse número passou para 138.366, um aumento de 339%. Nesse mesmo período, o “tráfico internacional” (art. 33 c/c art. 40, I) também apresentou um espantoso aumento de 446,3% (D'AGOSTINO, 2015).

1.2 Estrutura organizada como elementar implícita do crime de associação para o tráfico

Feitas tais observações, devemos continuar desenredando a sentença da juíza, na qual está exarado o entendimento de que uma associação sem uma “estrutura organizada” jamais poderia ser considerada uma associação para o tráfico típica (art. 14), mas sim uma associação ocasional ou eventual. A “estrutura organizada”, assim, seria um requisito de tipicidade do delito em tela, ou, melhor dizendo, uma elementar implícita, um dado essencial à figura típica, sem o qual ocorreria uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa (GRECO, 2006, p. 179).

Primeiramente, o que se entende por uma associação para o tráfico de drogas manifestando-se como uma estrutura organizada? Bem, a melhor definição, no caso, pode ser encontrada no bojo do próprio processo, mais especificamente no memorial do advogado de defesa, no qual está redigido em detalhes o argumento que afinal foi aceito pela juíza e citado na própria sentença.

Leiamos o que diz o advogado Renato Tonini, nas folhas 410 a 412:

“O tráfico internacional de drogas como atividade constante e lucrativa não é uma tarefa para qualquer um. Esse tipo de empreitada é levada a cabo por quadrilhas extremamente bem organizadas, onde impera uma séria e temível hierarquia. Essas organizações dispõe de uma sólida estrutura eis que envolvem lucros incomensuráveis, podendo-se afirmar que se trata de um dos mais lucrativos negócios do mundo, se não for o melhor.

E João Guilherme? Estaria ele nesse perfil?

A resposta é não, Exa, definitivamente não.

E são os próprios elementos trazidos pela própria Polícia Federal que nos estimulam a fazer essa assertiva. Qual o traficante profissional de drogas, integrante de uma quadrilha permanentemente organizada, é dependente grave de entorpecente ou se utiliza de um veículo que lhe cause embaraços?

Nenhum. O tráfico de entorpecente é considerado uma atividade séria para aqueles que têm essa atividade. Eles não utilizam a droga que vendem e, muito menos, transitam com carros defeituosos.

João Guilherme, ao contrário, estava tão tomado pelo vício que sequer conseguia dele se desvencilhar, a ponto de andar com cocaína em seu sapato, para não se afastar da droga por nenhum momento. As fotos de sua prisão e os depoimentos prestados pelos agentes federais dão conta da compulsão do réu pela droga por eles pessoalmente constatada.

Dos autos da medida cautelar de busca e apreensão, apensa a este caderno processual, vem o dado de que o réu sequer dispunha de um veículo eficaz para seus deslocamentos:

‘Por volta de 13:00h, o alvo saiu do prédio onde reside e dirigiu-se a um dos orelhões ali próximos. Depois de alguns minutos, deslocou-se ao interior do Ceasa, onde fez um rápido lanche, retornando logo em seguida a rua onde mora. Dirigiu-se ao carro que usou em deslocamentos anteriores (Volkswagen, marca Voyage, cor preta, placa UN 5684), o qual após várias tentativas não deu partida’ (folha 5 do apenso).

Desse modo, o arcabouço probatório não fundamenta o pedido do Ministério Público no tocante ao tipo previsto no art. 14 da Lei 6.368.

A increpação que pretenda ver alguém condenado a esse crime deve atentar se está presente o tipo objetivo do delito em questão. No caso ora debatido, o núcleo do tipo é o verbo associar. O seu significado é de fácil compreensão: é a aliança, a reunião, a formação de um grupo, a criação de um vínculo associativo com a finalidade especial de cometer crimes. A acusação deve, portanto, demonstrar a existência de uma estrutura organizada, formada por mais de uma pessoa, cujo fim seja a prática dos delitos previstos nos arts. 12 e 13 da lei 6368.

Exige-se como corolário natural da expressão ‘associarem-se’ a ideia de habitualidade, da estabilidade da sociedade criminosa. Assim, além do número mínimo de pessoas, os agentes devem estar ligados entre si de forma habitual, estável.

Não há nos autos qualquer notícia da existência da sociedade mencionada na denúncia. Quais os fundamentos para essa acusação? Qual a participação de cada um deles no grupo? Onde, nos autos, ficou patenteado o prévio ajuste para o cometimento de delitos?” (RIO DE JANEIRO, 1996)

Podemos perceber nas explanações do advogado, que, afinal, foram recepcionadas pela magistrada, que uma estrutura organizada está intimamente relacionada com a hierarquia. O conceito que geralmente se dá a essa palavra é o seguinte, conforme consta no dicionário Aurélio: “Hierarquia. 1. Ordem e subordinação dos poderes eclesiásticos, civis e militares. 2. Série continua de graus ou escalões, em ordem crescente ou decrescente”. (2000, p. 364)

Uma societas hierarquizada, então, torna-se marcada por diferentes escalões, nos quais uns homens se subordinam a outros, sendo que uns ordenam, enquanto outros cumprem ordens. Numa estrutura assim ordenada geralmente seus membros dividem tarefas, podendo um deles ocupar o posto de chefe ou mandante, possuindo ao seu redor vários intermediários e executores das atividades.

Também percebemos no arrazoado do advogado que uma estrutura organizada seria aquela que tem certo nível de eficiência, o que não seria o caso da associação formada pelo seu cliente, que era um viciado em cocaína, e, por exemplo, nem possuía um carro que funcionasse adequadamente.

De fato, não se pode negar que a organização estruturada de uma societas é um excelente indício de estabilidade e permanência, por uma questão de lógica: não seria razoável o investimento na organização e aperfeiçoamento de algo que não tivesse o objetivo de durar indeterminadamente, como é óbvio.

Some-se a isso que uma societas sceleris bem estruturada e organizada com papéis bem definidos e hierarquia tende mesmo a ser mais estável e permanente que as demais que não possuam essas características, já que ela pode com grande probabilidade conseguir ser autopoiética[3], caso crie, por exemplo, mecanismos internos de ascensão nos vários escalões da estrutura, além de mecanismos admissionais de novos membros, possibilitando a continuidade de suas atividades por meio da substituição dos membros que a deixarem por qualquer motivo.

Nos morros cariocas tomados pelo tráfico de drogas, por exemplo, a morte de um líder geralmente não leva ao fim do bando, pois um dos seus auxiliares mais próximos, ocupantes, teoricamente, de um degrau logo abaixo do antigo chefe, acaba por se tornar o novo chefe e continuar as atividades da associação, comandando-a.

Assim, no entender da juíza, uma associação desorganizada como aquela demonstrada nos autos, formada por pelo menos dois usuários de drogas desempenhando as atividades essenciais das empreitadas criminosas, jamais poderia ter o ânimo – ou mesmo a capacidade – de durar (RIO DE JANEIRO, 1996, folhas 433 e 434).

 De fato, no que concerne à autopoiese, por exemplo, sabemos que ela dificilmente poderia se aplicar ao caso, pois não havia ali, nos termos alegados pela defesa e reconhecidos pela douta juíza, uma estrutura, na qual poderia se dar a substituição dos dois principais traficantes componentes da societas, caso eles abandonassem por qualquer motivo a sociedade formada entre eles.

Todavia, a autopoiese não é um elemento essencial de uma sociedade, sendo apenas uma característica que eventualmente pode se manifestar em algumas delas. Tampouco se poderia considerar a hierarquia, a divisão de tarefas ou a eficiência como requisitos de uma sociedade, inclusive uma sociedade do crime. Assim, o art.14 da Lei no 6.368/76 não exigia isso.

Também não há nenhuma exigência de estrutura organizada, hierarquia, divisão de tarefas ou eficiência no texto legal do art. 35 da atual e vigente Lei nº 11.343 de 2006, o qual inclusive se parece muito com o art. 14 da antiga “Lei Antidrogas”:

“Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei” (BRASIL, 2006).

E, insta gizar, a jurisprudência tem também apontado que conceitos como “estrutura organizada” e “hierarquia” não são elementares do art. 288 do Código Penal, senão vejamos:

“Para a caracterização do crime de quadrilha ou bando, previsto no art. 288 do CP, basta uma organização rudimentar, capaz de levar a cabo o fim visado, não se exigindo nítida divisão de funções, estatutos, hierarquia, ou mesmo contato pessoal dos agentes.” (SÃO PAULO, 1997)

Mais recentemente, nesse mesmo diapasão, pronunciou-se o juiz Luiz Fux durante o julgamento da Ação Penal 470 no STF. Quando o julgamento começou, vale registrar, estava em vigor ainda a antiga redação do art. 288, chamada “Quadrilha ou bando”, mas, durante o julgamento, o artigo sofreu algumas mudanças, passando a se chamar “Associação criminosa”, sendo que o elemento subjetivo especial do tipo do artigo teve apenas seu texto legal alterado, não seu conceito. As demais mudanças do art. 288 são irrelevantes quanto ao assunto tratado aqui. Enfim, eis o excerto do voto do juiz:

“Na identificação do delito de quadrilha, também ressoa irrelevante a existência de um líder ou que cada um dos membros pratique uma tarefa específica. Segundo Nelson Hungria:

Via de regra, a quadrilha ou bando tem um chefe, e entre os gregários são destacados alguns para tais ou quais funções específicas; mas nada disso é necessário para que se reconheça a associação em quadrilha ou bando. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de janeiro: Forense, v. 9, 1959, p. 178). (Grifamos)

No mesmo sentido, Fernando Capez:

Não é necessário para a comprovação da estabilidade da associação que haja uma organização estrutural, isto é, uma hierarquia entre seus membros, com papéis previamente estabelecidos para cada um. (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. Volume 3. Saraiva: São Paulo, 2004, p. 255).

O que se exige é a vontade de associação para a prática de crimes. Não é imprescindível a presença de uma estrutura hierárquica que paute a relação funcional entre os seus membros. Basta a demonstração da existência de uma organização e da consciência de seus integrantes de que ela foi criada.” (BRASIL, 2013, folhas 57559 e 57560)

Contudo, atualmente, com a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, passamos a ter o delito de “formação de Organização Criminosa”, que prevê a estrutura organizada como um requisito de tipicidade penal (ou seja, como uma elementar do tipo penal). Como corolário, a hierarquia parece ser também necessária para a configuração do crime. Eis como restou positivado o delito:

“Art. 1o  Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (…)

Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. (…)”

Digno de nota, ainda, a estipulação do inciso II do art. 4º da mesma Lei que criou este último crime mencionado, a qual permite uma redução da pena, por meio de colaboração premiada, para o delator que revelar a “estrutura hierárquica” ou a “divisão de tarefas” do esquema:

“Art. 4o  O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; (…).” (BRASIL, 2013)

1.3 A pena de João Estrella e sua repercussão no meio jurídico

 Sabemos hoje, também após os relatos de João Estrella dados ao seu primo e jornalista Guilherme Fiuza, que ele supostamente teria sido um traficante de drogas com um negócio de significativa dimensão, tendo movimentado vários milhões com sua traficância, mas sem constituir um patrimônio considerável, já que gastava seu dinheiro com opulentas festas, dispendiosas viagens internacionais e as próprias drogas que sustentavam seu perigoso vício.

Numa das entrevistas que deu para imprensa, por exemplo, após sair da prisão e virar uma celebridade por causa da sua história contada no livro e no cinema, João disse que possivelmente gastou pelo menos 5 (cinco) milhões de reais com sua vida boêmia na época em que desenvolvia suas atividades ilícitas (TECIDIO, 2008). Trata-se de um valor considerável, mas muito aquém do que se esperaria de um autêntico “barão do tráfico”, epíteto pelo qual alguns jornais lamentavelmente o alcunharam.

Também consta no livro “Meu Nome Não É Johnny” (FIUZA, 2007, p. 27 e segs.) que João Estrella teria relações comerciais com “Alex” (nome fictício), um dos seus principais fornecedores atacadistas de cocaína, e um dos supostos operadores e sócios de um dos maiores laboratórios de refino de cocaína da América do Sul, o “Nelore Puro”, localizado na cidade de Rondonópolis, no Mato Grosso, região estrategicamente próxima da Bolívia (de onde vinha a “matéria-prima”), e facilmente acessível às rodovias 364 e 163.

Escondendo cocaína em cargas de madeira, por exemplo, o suposto grupo por trás desse laboratório teria transportado até 100 quilos de cocaína pura num único caminhão. Para João, no entanto, os repasses eram menores, chegando até a 15 quilos, mas aconteciam com certa frequência. João não se afigura, porém, consoante os termos dos autos e do livro de Fiuza, como um narcotraficante que tenha se associado com seus grandes fornecedores.

De qualquer forma, é claro que muitas das informações sobre a envergadura das suas atividades ilícitas não constavam no processo e acabaram não interferindo no ânimo da juíza federal que o julgou, apesar da incrível repercussão da sua prisão, que motivou manchetes tais como: “O poderoso traficante Johnny foi preso hoje pela Polícia Federal”. O Jornal do Brasil também o apontou como um dos maiores traficantes presos à época, colocando-o, numa publicação de meia página, do lado de outro nome conhecido da crônica policial brasileira: Marcinho VP, ex-líder do tráfico no morro Dona Marta (FIUZA, 2007, p. 127).

“Alex”, que veio a se tornar seu principal fornecedor, por exemplo, é descrito no processo de forma bastante precária, até porque não era um dos réus denunciados pelo MPF na ação penal, o que pode ter favorecido os interesses da defesa de João.

É possível também que o fato de João Estrella ter um modus operandi marcado pelo pacifismo, não compondo nenhum tipo de associação armada, tenha influído positivamente no ânimo da juíza federal Marilena Soares Reis Franco. Esse aspecto, evidentemente, foi muito bem explorado por seu advogado, que chegou mesmo a ponderar que o réu não tinha nenhuma condição de atentar contra a incolumidade física do traficante espanhol que o havia delatado, vez que seu cliente jamais compôs uma “falange criminosa”, o que talvez até tenha contribuído para que o estrangeiro fizesse a delação, pois não se sentira ameaçado por João (RIO DE JANEIRO, 1996, folha 410).

Esse argumento de que associações pacíficas e desarmadas não correspondem à figura de uma societas sceleris por excelência já ganhou corpo recentemente na jurisprudência do STF, quando do julgamento da Ação Penal 470, vulgo ação do escândalo do Mensalão, quando se chegou a dizer que o crime previsto no art. 288 é característico de associações como a do Bando de Lampião, referindo-se ao cangaceirismo como situação exemplar de ameaça à paz pública, bem juridicamente tutelado do delito (BRASIL, 2013, folhas 57510 e 57511). No entanto, a violência e o uso de armas não são elementares explícitas ou implícitas dos crimes de associação criminosa ou associação para o tráfico, embora sejam circunstâncias que interfiram na graduação da pena.

Por fim, depois de ser considerado parcialmente incapaz de se autodeterminar e de ser absolvido do delito de associação para o tráfico, João acabou recebendo uma pena incrivelmente baixa, embasada no art. 98 do Código Penal: substituição da pena privativa de liberdade por uma internação pelo prazo mínimo de dois anos em um Hospital de Custódia, mais uma pena pecuniária de 30 dias-multa, sendo cada dia-multa fixado em meio salário-mínimo vigente ao tempo do fato (RIO DE JANEIRO, 1996, folha 435).

Seja como for, a sentença da juíza Marilena Soares Reis Franco recebeu muitos elogios, principalmente pelo fato de João Estrella ter se ressocializado eficazmente, sendo hoje um produtor musical, cantor, compositor e palestrante livre das drogas e do crime.

Prova disso é que, em 2008, num evento em Brasília promovido pela Ajufe (Associação dos Juízes Federais do Brasil), no qual estavam presentes João, o escritor Guilherme Fiúza, o advogado Renato Tonini e várias autoridades de Brasília, o então presidente do TSE e juiz do STF Marco Aurélio Mello aplaudiu a sentença da juíza, dizendo que:

“As leis são feitas para os homens e não os homens para as leis. Tivemos um caso emblemático, que revela que devemos apostar na boa índole dos homens e, acima de tudo, na esperança. (…) Buscamos saber se a obra foi salutar ou não pelo resultado. E, pelo resultado, merece aplauso. (…) Ele foi julgado. O objetivo, segundo o demonstrado no processo, seria ter acesso à droga para uso próprio, não seria o tráfico pelo tráfico.”

Porém, o então subprocurador-geral da República Eugênio Aragão, que também participou do evento, declarou que a decisão “não é o comum”. E ponderou que o magistrado “não julga pessoas, julga atos”, numa clara referência ao Direito Penal do Fato, que se contrapõe ao dito Direito Penal do Autor. Alegou ainda que:

“João Estrella foi antes de tudo um homem brincalhão, um inconsequente. Brincou com o que não devia. A juíza conseguiu captar a diferença entre o criminoso por ganância e o criminoso por inconsequência. A decisão não pode ser a mesma. A solução foi adequada, mas, confesso, se estivesse no lugar dela talvez não tivesse decidido assim.”

Também com uma postura crítica, o então deputado federal e ex-juiz federal Flávio Dino (PC do B-MA) e o então juiz do STJ Gilson Dipp alegaram que a magistratura muitas vezes se deixa levar por preconceitos sociológicos, insinuando que a sentença poderia ter sido outra se João tivesse outro perfil. Nesse sentido mencionou Dipp:

“O que o Flávio Dino disse sobre o sistema brasileiro em relação ao réu pobre, preto e desvalido é verdade. Nem todos [os juízes] olham o processo sem ver a capa. (…) Foi uma condenação atípica. Não vamos colocar vendas nos olhos. Não podemos esquecer que não temos defensorias públicas, que nossas penitenciárias estão falidas e que não há vontade política de fazer algo melhor, nem do próprio Judiciário.”

Já o advogado Renato Tonini, que defendeu Estrella no caso, disse que:

“Não houve teatro, um script dado ao réu para que ele interpretasse o papel do pobre traficante. A orientação é que ele mostrasse como era, deixasse aquilo aflorar. Ele era inteiramente dominado pelo vício.”

João Estrella, durante tal debate, lembrou da importância da educação e da geração de empregos como medidas profiláticas da ocorrência de crimes:

“O Estado não oferece oportunidade para que milhares de crianças não se tornem criminosos. Quando prende, não oferece nada, quando solta, também não oferece nada. Gasta-se muito dinheiro mantendo pessoas presas. Seria bom que elas aprendessem uma profissão. Em primeiro lugar, a educação, mas que já estão presas, que aprendam algo.”

A juíza Marilena Soares Reis Franco, falecida em 1998, poucos meses depois de tomar posse como desembargadora do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao que tudo indica, ficou satisfeita com sua sentença, após constatar a recuperação do famigerado réu que sentenciara. Nesse sentido foi até veiculada uma frase atribuída a ela ao final do filme “Meu Nome Não É Johnny”, do diretor Mauro Lima: “João Guilherme é a prova viva de que é viável recuperar as pessoas”.

Conclusões

Conforme visto, a partir daquele que talvez seja um dos Processos criminais mais conhecidos do povo brasileiro – na medida em que a história do julgamento de João Estrella foi contada num livro e num filme de sucesso -, fez-se uma análise aqui da adequação típica do crime de associação para o tráfico de drogas tanto na antiga Lei Antidrogas quanto na atual.

Na verdade, muito do que se dizia doutrinária e jurisprudencialmente em relação ao antigo crime do art. 14 da Lei no 6.368/76 pode ser aproveitado para uma melhor compreensão do atual art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006, dada a semelhança entre o texto legal dos dois tipos penais.

Do exposto neste artigo científico podemos chegar a algumas conclusões sobre a adequação típica do crime de associação para o tráfico de drogas.

Pra começar, segundo a lição clássica da doutrina, a estabilidade e permanência são elementares implícitas do delito em tela, assim como acontece em relação aos demais delitos associativos, como o crime de Associação criminosa previsto no art. 288 do Código Penal. Isso ocorre por um motivo claro: só se pode cogitar sobre o conceito de associação onde exista um vínculo estável e permanente entre duas ou mais pessoas.

Ainda nesse ponto, considerando a textualidade do art. 35, caput, da Lei no 11.343/2006, é admissível a configuração típica da associação eventual para o tráfico de drogas. A associação eventual é estável e permanente como qualquer associação, mas, como tem por meta o cumprimento de um objetivo determinado, acaba por ter sua estabilidade e permanência relativamente depauperada em relação a uma associação plena, a qual é formada para cumprir uma série indeterminada de objetivos.

Assim, em tese, é penalmente típica a associação eventual para o tráfico que tenha o objetivo de cometer apenas um crime entre aqueles previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 ou uma série determinada de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34, desde que o órgão de acusação consiga provar meticulosa e exatamente a configuração de um vínculo associativo existente na aliança de duas ou mais pessoas.

Por outro lado, temos que a estrutura organizada não é uma elementar do crime de associação para o tráfico, tendo em vista, principalmente, o princípio da legalidade.

Tal princípio permeou todos os entendimentos exarados aqui, sem que se incorresse num apego tacanho à letra fria da Lei. Nesse sentido se lembrou das lições garantistas de Ferrajoli, de cuja doutrina se extrai a orientação de que a interpretação da Lei deve sempre se dar em harmonia com os demais princípios essenciais do Estado de Direito.