Mutação (in)constitucional no Brasil: análise de casos emblemáticos

Resumo: O presente trabalho buscou analisar o panorama constitucional brasileiro, a fim de demonstrar como foi possível a adoção da tese da mutação constitucional, conceituá-la e abordar os casos mais emblemáticos julgados pelo STF.

Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade; Direito Constitucional; Mutação Constitucional.

Abstract: The present paper tried to analyse the brazillian constitucional panorama, in order to demonstrate how it was possible the adoption of the constitucional mutation thesis, conceptualize and approach the most emblematic judged cases by the Supreme Federal Court.

Keywords: Constitucional Review; Constitucional Law; Constitucional Mutation.

Sumário: Introdução. 1. A mutação constitucional. 2. O posicionamento do STF quanto a mutação constitucional em casos emblemáticos. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Conforme dispõe o art. 1º, parágrafo único da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), “todo poder emana do povo”, isto é, o povo possui titularidade na criação desse texto constitucional e sobre sua vontade foi criado, somente através de sua atuação direta ou de seus representantes, pode ser alterado (BRASIL, 1988).

Tal titularidade é conhecida como Poder Constituinte Originário (PCO) e é um poder inicial, incondicionado, ilimitado e permanente. Todas normas constitucionais originárias, fruto do PCO em 05 de outubro de 1988, gozam de presunção absoluta de constitucionalidade, ou seja, só o fato de serem postas na constituição as fizeram constitucionais (MORAES, 2014, p. 25).

Visando atender as possíveis necessidades futuras que aparecessem, seja de reformar ou acrescentar dispositivos à Constituição, surge o Poder Constituinte Derivado (PCD), um poder subordinado, condicionado e limitado pelo PCO, que tem como objetivo representar o povo e manter o texto constitucional atualizado (MORAES, 2014, p. 27).

Para coibir arbitrariedades nas alterações formais da CRFB/88, os constituintes desenvolveram um processo mais elaborado no art. 60 do texto. Nele é exposto que a Constituição poderá ser emendada por iniciativa: no mínimo, de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou Senado Federal; do Presidente da República; ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (BRASIL, 1988).

Conforme o §2º do dispositivo supracitado, a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, e somente será aprovada se tiver 3/5 dos votos dos respectivos membros, o que chamamos de maioria qualificada (BRASIL, 1988).

Diversos fatores podem ensejar a inconstitucionalidade de uma norma, vício formal, material, total, etc. É nesse sentindo que um efetivo controle de constitucionalidade é fundamental para acabar com inseguranças que surjam no meio jurídico (MORAES, 2014, p. 721).

1. A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Segundo Gilmar Mendes, a mutação constitucional seria uma nova interpretação da constituição diante de uma alteração da situação normativa, ou seja, a norma teria deixado se se ajustar às novas relações pelo ator temporal, criando uma nova norma (2012, p. 1.122).

O autor continua dizendo que caberia ao tribunal fazer um ajuste do resultado adotando uma técnica que traduza a mudança e que no controle de constitucionalidade é possível a caracterização da inconstitucionalidade superveniente como decorrência da mudança de significado (2012, p. 1.123).

Antes de adentrarmos a análise crítica do tema, importa observarmos que a mutação constitucional enquanto fenômeno de alteração do conteúdo da norma jurídica constitucional só foi possível após a superação da crença da neutralidade do intérprete, bem como avanços nos debates acerca da interpretação do sistema jurídico e suas normas de forma à dialogar com a realidade cada vez mais próxima dos cidadãos de determinada sociedade.

Assim, independentemente do tipo de Constituição de um país, ou sua classificação conforme a doutrina internacionalmente celebrada, tornou-se possível a ocorrência do fenômeno da mutação constitucional.

Admitido historicamente que nenhuma Constituição é, por si, imutável, mas que a fim de garantir os direitos dos cidadãos, a estrutura do Estado e a organização dos poderes, deve conter normas e princípios que se aproximem da realidade e do espírito daquela sociedade, preleciona Jorge Miranda: “Se as Constituições na sua grande maioria se pretendem definitivas no sentido de voltadas para o futuro, sem duração prefixada, nenhuma Constituição que vigore por um período mais ou menos longo deixa de sofrer modificações – para se adaptar às circunstâncias e a novos tempos ou para acorrer a exigências de solução de problemas que podem nascer até da sua própria aplicação. A modificação das Constituições é um fenômeno inelutável da vida jurídica, imposta pela tensão com a realidade constitucional e pela necessidade de efetividade que as tem de marcar. Mais do que modificáveis, as constituições são modificadas. Ou, doutro prisma (na senda de certa doutrina): nenhuma Constituição se esgota num momento único – o da sua criação; enquanto dura, qualquer Constituição resolve-se num processo – o da sua aplicação – no qual intervêm todas as participantes na vida constitucional.” (p. 133, 2000)

Desta forma, destaca-se que não há uma Constituição perene, embora o ânimo de maioria dos textos constitucionais seja o definitivo, a fim de estruturar a legislação infraconstitucional e assegurar a segurança jurídica ao país.

Contudo, importa distinguir reforma constitucional do fenômeno da mutação constitucional. O primeiro, aliado a procedimento, se dá a partir do formalismo estabelecido ou não pela própria Constituição com o objetivo de alterar a redação dos dispositivos constitucionais. Já a mutação constitucional trata da alteração de significado, sentido e alcance dos dispositivos constitucionais por meio da interpretação ou práticas constitucionais, sem que exista qualquer alteração em seu texto.

Segundo o autor Pedro de Veja, a reforma e a mutação constitucional podem, contudo, ser analisadas de forma conjunta, elucidando que: “Mutación y reforma tienem que aparecer como términos em certa manera complementarios y excludentes. Em la medida em que um ordenamento se vea sometido a reformas continuas, la mutación dejará de tener sentido. Y la inversa, em la medida em que la reforma se contemple com recelo y no se recurra a ella, ploriferarán ineluctablemente como substitutivos las mutaciones constitucionales.” (1999, p. 180).

Sendo assim, o autor atenta para os casos em que sendo possível a reforma constitucional, se opte por não recorrer a ela para a modificação da norma. Nesses casos, segundo o autor, haverá a mutação constitucional sobre a norma, involuntariamente, de modo que necessariamente o dispositivo constitucional tende a se adaptar ou a ser adaptado pela prática jurídica.

Ainda, para alguns autores, a mutação constitucional representa um avanço sobre o positivismo e a literalidade da norma constitucional, conforme aponta URRUTIA: “la mutación constitucional significa uma quebra del principio positivista em el ámbito de las normas constitucionales. Esta concepción resulta demasiado estrecha para compreender el fenómeno de las mutaciones constitucionales.” (2000, p. 130,).

Contudo, a tese da mutação constitucional, embora apresentada como solução para a maioria dos problemas constitucionais e de aplicação do Direito, torna por possibilitar uma crescente discricionariedade e arbitrariedade no Poder Judiciário, que de fato exercerá a prática jurídica sobre as normas.

Nesta senda, preleciona STRECK, LIMA e OLIVEIRA: “Em síntese, a tese da mutação constitucional advoga em última análise uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a compreensão das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. Ora, um tribunal não pode mudar a constituição; um tribunal não pode ‘inventar’ o direito: este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional, numa democracia. A atividade jurisdicional, mesmo a das cortes constitucionais, não é legislativa, muito menos constituinte (e assim não há o menor cabimento, diga-se de passagem, na afirmação do Min. Francisco Rezek, quando do julgamento da ADC n.º 1, quando este dizia que a função do STF é a de um oráculo (sic) que ‘diz o que é a Constituição’”(2013, p. 61).

Assim, a teoria da mutação constitucional, conforme prelecionam os autores, possibilitou uma confusão e subversão da função das instituições, de forma que confere ao Poder Judiciário competências legislativa e constituinte, enquanto relativiza a própria ideia de Constituição compromissária. 

Desta forma, todas as ilusórias vantagens para a sociedade e possíveis benefícios à ordem democrática com a teoria da mutação constitucional se destinam justamente ao contrário daquilo que inicialmente pretende combater, de modo que encontrará no verdadeiro positivismo o seu amparo, e proporcionará a discricionariedade e a arbitrariedade ao Poder Judiciário.

Com isso, vemos que: “Se o Supremo Tribunal Federal pode fazer mutação constitucional, em breve essa ‘mutação’ começará a gerar – como se já não existissem à saciedade – os mais diversos frutos de cariz discricionário (portanto, positivista, no sentido em que Dworkin critica as teses de Hart). Exatamente porque no Brasil cada um interpreta como quer, decide como quer e recorre como quer (e isso parece recorrente na cotidianidade dos fóruns e tribunais da República), é que faz com que cresçam dia-a-dia as teses instrumentalistas do processo, como que a mostrar, a todo instante, que as teses de Oscar Von Büllow não foram (ainda) superadas. A solução tem sido essa: corte-se o acesso à justiça. Sob pretexto de agilizarmos a prestação jurisdicional, criamos mecanismos para impedir o processamento de recursos. E quem perde com isso é a cidadania que vê assim negada a jurisdição” (STRECK; LIMA; OLIVEIRA, 2013, p. 66).

A mutação constitucional, enquanto fenômeno de alteração das normas constitucionais a partir da sua interpretação sem alteração no texto legislativo ou reforma, apresenta-se como um grande equívoco e perigo a ordem constitucional e democrática. Devendo, portanto, se primar pelo estabelecimento e estrito cumprimento das formalidades necessárias a modificação do texto constitucional, sob pena de se possibilitar a discricionariedade e a mitigação de direitos constitucionalmente consolidados.  

2. O POSICIONAMENTO DO STF QUANTO A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL EM CASOS EMBLEMÁTICOS

Os dois casos emblemáticos em que o STF buscou dizer se tratar de mutação constitucional foram: no art. 52, X da CRFB/88, quanto a discricionariedade do Senado em suspender a execução, total ou parcialmente, de lei declarada inconstitucional pelo Supremo; e no art. 226, §3º também da CRFB/88 quanto a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Em relação ao primeiro caso, em março de 2006, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o HC nº 82.959/SP, que tinha como relator o Min. Marco Aurélio. Em controle difuso, o Plenário do STF julgou inconstitucional o art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90, que determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados deveriam cumprir a pena em rime integralmente fechado.

Doutrinariamente falando, o tema foi bastante discutido, uma vez que juristas da concepção tradicional/clássica defendiam que o efeito da decisão seria inter partes enquanto juristas da teoria da abstrativização do controle difuso defendiam ser efeito erga omnes, vinculando os demais tribunais.

Nesse sentindo, a Constituição dá a resposta em seu art. 52, X que dispõe o seguinte “Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” (BRASIL, 1988).

Tal dispositivo evidencia uma decisão discricionária do Senado. Caso ele resolva suspender a execução, os efeitos inter partes da decisão de inconstitucionalidade do STF passa a ter efeito erga omnes. O que não foi feito no julgamento do HC nº 82.959 (ROCHA, 2011, p. 7).

Porém, após a decisão, ainda em 2006, o Supremo se viu a frente da RL 4.335-5/AC, feita pela Defensoria Pública de Rio Branco/AC. A Reclamação teria por objeto o indeferimento de um pedido de progressão de regime em favor de um condenado por um juiz das varas de execuções penais da cidade. A Defensoria alegou que a decisão estava em desacordo com o posicionamento do STF e ninguém mais poderia discordar dela, ainda que tenha sido uma decisão em sede de controle difuso.

Contudo, é notório que em 2009, antes do julgamento da reclamação, o STF editou a Súmula Vinculante nº 26 “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico” (BRASIL, 1988).

Quando da época do julgamento, 4 Ministros – Teori Zavascki, Barroso, Rosa Weber e Celso Mello – votaram para que a reclamação fosse reconhecida uma vez que houve ofensa à SV nº 26 do STF, enquanto outros 4 Ministros – Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa, Lewandowski e Marco Aurélio – votaram para que a reclamação não fosse reconhecida por ter eficácia inter partes.

A surpresa ficou por conta dos votos dos Ministros Gilmar Mendes – relator da RL –  e de Eros Grau, que votaram a favor do conhecimento da reclamação pois teria havido ofensa à decisão do HC nº 82.959/AC.

Segundo Gilmar Mendes, o art. 52, X da CRFB/88 teria sofrido mutação constitucional, tendo em vista que com a Constituição de 1988, o sistema jurídico teria passado por uma completa reformulação e que por consequência teria gerado uma nova percepção do referido artigo (2004, p. 152).

Grau defendeu em seu voto a tese de que ao ler o art. 52, X da CRFB/88, era possível extrair o entendimento de que “a própria decisão do Supremo conteria força normativa bastante para suspender a execução da lei declarada inconstitucional”, cabendo ao Senado Federal o dever de somente publicar a decisão do STF em suspender a execução da lei por ele declarada inconstitucional, e isso seria uma mutação constitucional.

Como expõe Uadi Lammêgo Bulos, mutação constitucional é um fenômeno, um processo informal de mudança das constituições. “Não é algo programável, premeditado, preconcebido, sob pena de se descaracterizar. (…) Qualquer mutação planejada, arquitetada, programada, não é mutação” (2012, p. 231).

Em momento algum houve mutação no art. 52, X da CRFB/88, o posicionamento dos Ministros nada mais é do que uma legiferação positiva, algo inadmitido pelo próprio STF, uma vez que eles próprios queriam realizar a mutação pelo fato de serem juízes de nossa Corte Suprema, uma evidente manipulação inconstitucional. De acordo com Uadi, o dispositivo em pauta estaria passando por um longo processo de desuso devido sua inadequabilidade social, já que ele não é aplicado (BULOS, 2012, p. 232).

Para concluir este primeiro caso, cabe salientar que o STF, conheceu e julgou procedente a reclamação em 2014 com base na violação da Súmula Vinculante nº 26, como um fato superveniente que não poderia de ser desconsiderado pelo juiz e também destacaram que apesar da necessidade do Senado da publicidade da decisão do Supremo pelo que consta o art. 52, X da CRFB/88, as decisões do STF possuem força expansiva, mesmo se tratando de caso concreto.

Quanto ao segundo caso, o art. 226, §3º da CRFB/88 dispõe que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (BRASIL, 1988)

Tal dispositivo, assim como o art. 1.723 do Código Civil de 2002 (CC/02), se tornou objeto de discussão da ADPF nº 132 e da ADI nº 4.277, que questionou o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher e a extensão do conceito família.

Como expõe Cláudia Telles, “quando da elaboração deste artigo em nossa Carta Magna, talvez não tivesse o legislador vislumbrado uma união homoafetiva, passível de direitos e obrigações como qualquer outro tipo de entidade familiar.” (2012, p. 14).

Conforme estabelece Mariana Passos, “No Brasil, as entidades familiares consagradas no plano constitucional e reconhecidas expressamente pelo Direito são a família matrimonializada, a oriunda da união estável e a monoparental. O processo de mutação constitucional do conceito de família trouxe à tona o reconhecimento jurídico da união homoafetiva como entidade familiar, havendo uma tendência de inclusão de outras espécies familiares, a exemplo da união concubinária” (2017, p.1).

É inegável que a realidade das relações em nosso país mudou. As pessoas se sentem mais abertas quanto sua opção sexual, o que acabou por mudar o sentido de se estabelecer que a normalidade são casais heterossexuais. Sendo assim, o sentido de casal e família abordado na Constituição assim como no Código Civil sofreu uma alteração de sentido, que logo foi substituído por uma nova realidade, clara mutação constitucional.

“O que dito texto nos diz é que a Constituição reconheceu expressamente a união estável entre o homem e a mulher, mas não diz que ele teria proibido a união estável entre duas pessoas do mesmo sexo. Ainda que se reconheça que, pela tradição, não se teria imaginado a união homoafetiva quando da elaboração do §3º do art. 226 da CF/88, o notório fenômeno da mutação constitucional permite que a norma oriunda da interpretação do enunciado normativo mude ao longo dos tempos sem que haja necessidade de alteração do texto quando a razão crítica demonstre o descabimento da interpretação restritiva que passa a sofrer evolução, como a evolução da jurisprudência da Suprema Corte dos EUA prova pela forma como era admitida a negativa de direitos a negros relativamente àqueles concedidos aos brancos para, posteriormente, garantir-se os mesmos direitos aos negros desde que estes não utilizassem o mesmo espaço utilizado pelos brancos (doutrina do "separados, mas iguais") para, nas últimas décadas, reconhecer os mesmos direitos nos mesmos espaços públicos – tudo isso sem nenhuma alteração do texto constitucional estadunidense” (VECCHIATTI apud PAULA, 2012, p. 16).

É importante salientar que não é passível na doutrina que houve mutação constitucional, uma vez que o termo não foi utilizado na decisão do STF.

Do ponto de vista social, foi um avanço extremo, tendo em vista que regulou a situação de muitos indivíduos que se viam excluídos pela Constituição, quase como se não tivessem direito de ter uma união estável ou constituir uma família se não fosse com alguém do sexo oposto. Porém, do ponto de vista do Direito, o STF como guardião da Constituição deveria a ter resguardado, uma vez que a própria CRFB/88 detinha resposta para o caso em tela.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora no Brasil exista uma forma rígida de alteração da CRFB/1988, o STF levantou a hipótese de adotar a tese da mutação constitucional, possibilitando uma nova interpretação da constituição diante de uma alteração da situação normativa.

No primeiro caso, o do art. 52, X da CRFB/1988, não há que se falar em mutação constitucional, embora tenha sido provida a demanda – que tem como justificativa o descumprimento de súmula vinculante e não a mutação em si. Como explanou Uadi, na verdade, o dispositivo está entrando em desuso devido sua inadequabilidade social, não havendo mudança na situação fática.

Já no segundo caso, o do art. 226, §3° da CRFB/1988, do ponto de vista moral é um avanço, tendo em vista que o contexto em que vivemos é mais liberal e inclusivo para casais homoafetivos, que como quaisquer outros héteros, devem ter o direito de seu relacionamento ser tão legitimado quanto o destes.