Negócio jurídico: plano da existência

Resumo: Neste estudo iremos analisar o negócio jurídico, dando-se ênfase para o plano da existência. O iter que iremos seguir no desenvolvimento deste trabalho consiste no estudo dos fundamentos importantes da Teoria Geral do Direito, depois explicaremos o a divisão em planos de análise (existência, validade e eficácia), justificando esta divisão, após, enfim, passaremos para a apreciação detida dos fatos, atos e negócios jurídicos no plano da existência, abordando os problemas mais importantes.

Palavras-chave: negócio. Jurídico. Plano. Existência. contrato.

Abstract: In this study we will examine the legal business, giving emphasis to the plane of existence. The iter that we will follow on the development of this work is to study the important fundamentals of the General Theory of Law, then explain the division into levels of analysis (existence, validity and effectiveness), justifying this division, after, finally, to pass the examination held the facts, acts and legal businesses in the plane of existence, addressing the most important problems.

Keywords: business. Legal. Plan. Existence. contract

Sumário: Introdução 1. Fenomenologia jurídica 1.1. Conceituação Necessária de Direito 1.2. Relevância ou Pertinência Jurídica 1.3. Atuação do Direito 1.4. Norma Jurídica 1.4.1. Suporte Fático 1.4.2. Efeito Jurídico 1.4.3. Visão da Norma Jurídica Destacada (visão estática) 1.4.4. Visão da Norma Jurídica Integrada (visão dinâmica) 1.5. Conclusão 2. Plano da existência, validade e eficácia 2.1. Terminologia e esclarecimentos necessários 2.2. O Estudo em Três Planos de Análise 2.2.1. Plano da Existência 2.2.2. Plano da Validade 2.2.3. Plano da Eficácia 2.3. Conclusão 3. Fato jurídico 3.1. Fato lato sensu 3.2. Fato jurídico 3.2.1. Elementos do Fato Jurídico 3.3. Fato Jurídico em Sentido Estrito 3.4. Considerações Necessárias 4. Ato jurídico 4.1. Ato lato sensu 4.2. Ato Jurídico 4.2.1. Seriedade da Manifestação 4.2.2. Inconsciência 4.3. Elementos do Ato Jurídico 4.4. Ato Jurídico em Sentido Estrito 4.5. Ato-Fato Jurídico 4.6. Conclusão 5. Negócio jurídico 5.1. Definição 5.1.1. Definição Voluntarista 5.1.2. Definição pela Função 5.1.3. Definição pela Estrutura 5.1.4. Conceituação Adotada 5.1.4.1. Conceito Sociológico Negócio 5.1.4.2. Conceito Jurídico 5.2. Declaração de Vontade e Diferença entre o Mero Ato Jurídico e o Negócio Jurídico 5.3. Elementos do Negócio Jurídico 5.4. Negócio jurídico como espécie de ato Lícito. Impropriedade 5.5. Conclusão. Considerações finais. Referências

INTRODUÇÃO

O estudo detido dos fatos, atos e negócios jurídicos é de grande importância para a formação do operador de Direito. Em seu dia a dia, o jurista se depara com questões que envolvem fatos jurídicos e, sem o conhecimento técnico devido, seu trabalho fica comprometido.

Note-se, nessa esteira, a teoria se contrapõe à prática na medida em que somente com o conhecimento teórico desenvolvido é que teremos ferramentas para alterar e melhorar a prática. Do contrário, erros cometidos se perpetrarão indefinidamente.

Nesse diapasão, para a compreensão plena destes institutos, faz-se necessário a divisão deles em três planos de análise plano da existência, da validade e da eficácia. Somente quando fizermos à análise nestes três planos é que iremos apreender todas as características destes institutos. Assim, devemos, em primeiro lugar, observar se negócio jurídico existe para o Direito e, posteriormente, se ele é válido e eficaz.

Todavia, este trabalho se restringirá, na medida do possível, à análise dos fatos, atos e negócios jurídicos no campo da existência. Por certo, sendo este o primeiro plano de análise e a porta de entrada para o mundo jurídico, imperioso é seu estudo em primeiro lugar.

Com efeito, o estudo da teoria geral do fato, ato e negócio jurídico apresenta-se como um dos mais intrincados do Direito. Nada obstante, a confusão pode ser sanada.

 Sem dúvida, o primeiro problema é a repetição, sem a devida reflexão, de conceitos aceitos como corretos ou válidos.

Nessa linha de raciocínio, já advertia Alfredo Augusto Becker que devemos tomar cuidado com os conceitos tidos como óbvios[1]. Devemos, ao contrário, analisar criticamente estes conceitos. Nesse passo, assenta o citado autor que a principal fonte de divergência entre os juristas é aquele conhecimento tido como óbvio:

“De modo que de premissas iguais em aparência (a obviedade confere uma identidade falsa às premissas) deduzem-se conclusões diferentes porque cada contendedor atribuiu um diferente conceito às premissas “obvias”. Esta dualidade de conclusões deixa ambos os contendedores surpresos e perplexos (pois partiram das “mesmas” premissas “obvias”), sem que um possa convencer o outro da veracidade de sua respectiva conclusão”[2].

Devemos, nesse diapasão, estudar melhor os conceitos falsamente óbvios, ao contrário de nos aprofundarmos no obscuro. Destarte, teremos como objetivo esclarecer os conceitos vistos como óbvios, deixando de simplesmente repeti-los inadvertidamente.   

Seguindo essa linha, este estudo deseja, outrossim, ser criterioso. Por outro lado, devemos atentar para a clareza, evitando confusões e buscando definições e conceitos úteis.

A segunda dificuldade é a falta de coerência no raciocínio elaborado por alguns doutinadores, principalmente na manualistica. Não é difícil acharmos obras em que, no primeiro capítulo, segue-se um entendimento; no segundo, outro e, finalmente, no ultimo capítulo chega-se à conclusão de que não há entendimento nenhum, somente um apanhado desconexo de informações.

 Destarte, na busca de uma teoria que consiga sanar a confusão, iremos partir de premissas válidas da Teoria Geral do Direito e desenvolvê-las, de forma coerente, até chegarmos à definição dos institutos estudados.

Não se olvida, aqui, que ao lado do raciocínio analítico, que será muito utilizado nesta obra, existe o raciocínio dialético[3]. Todavia, seja analítico ou dialético, o raciocínio deve ser coerente. As idéias devem se juntar formando um todo lógico, compreensível. Com isto em mente, iremos desenvolver nosso estudo.

De fato, a tarefa é árdua, mas é, igualmente, estimulante. Assim, poderemos, ao cabo, ter contribuído, pelo menos um pouco, para o entendimento do instituto do negócio jurídico.

1. FENOMENOLOGIA JURÍDICA

1.1. Conceituação Necessária de Direito

O estudo dos institutos ou teorias jurídicas não prescinde de uma sólida base da Teoria Geral do Direito, bem como de noções da filosofia do Direito. A conceituação do que é o Direito será de fundamental importância para o entendimento preciso do instituto jurídico estudado. Assim, sem se olvidar de que a definição do que seria o Direito é assunto controverso no meio acadêmico, tentaremos, em breves linhas, conceituá-lo.

Nessa linha, os filósofos e sociólogos têm reiteradamente expressado a idéia de que organização humana em sociedade decorre da busca por uma vida melhor. Assim, deixam a vida isolada para auferir os benefícios de uma convivência em sociedade[4]. De todo modo, uma vez unidos em sociedade, os seres humanos passaram a necessitar de normas de conduta, que antes, quando isolados, não eram necessárias.

O convívio social tem seu exemplo mais simples na família. Nela, os seres humanos se agrupam, obedecendo a certas regras de convivência familiar. No seio deste agrupamento, os indivíduos com o poder elegem certos valores que desejam preservar. Dizemos que o indivíduo que tem o controle da família possui o pátrio poder, que é o que lhe dá direito de estipular as regras do convívio familiar. Notamos, assim, que os seres que participam desse convívio social adéquam-se as regras criadas por quem tem legitimamente o poder.

Note-se, a religião é exemplo de ordenamento não jurídico que regulou e regula a sociedade. O fundamento da maioria das religiões é que suas normas são ditadas por um ser superior. Neste caso, podemos observar que a religião é forma de regrar a vida em sociedade, legitimada por um ser superior, que dita quais as condutas e os valores que devem ser seguidos. O papel regulatório dela é o mesmo da família, contudo, é mais abrangente, pois abarca aquele indivíduo que possui aquela religião, enquanto os benefícios da convivência familiar estendem-se somente aos familiares.

 Curiosa é a ligação entre a família e a religião, mostrando-se ela mais estreita do que podemos imaginar. Miguel Reale ensina que a palavra lar vem do romano, decorrendo da acepção de “deuses lares”, os deuses da família. O ilustre jurista narra que, inicialmente, a mulher era admitida na família do marido quando ela deixava de venerar seus antigos deuses lares e passava a cultuar os deuses lares da família de seu marido[5]. No momento subseqüente, nas palavras de Vicente Ráo:

“Criou-se, pois, nessa fase, a religião da cidade em substituição à do lar, ou de cada lar; e, assim criada, a religião comum precisava de um sacerdote supremo, que assumiu o nome de rex. Rex era o parter da comunidade (…)”.[6]

 Do mesmo modo que a religião, o Direito tem a pretensão de normatizar o convívio social. Nessa ordem de idéias, toda sociedade buscou, por mais incipiente que fosse, proteger aquilo que entendia importante e dotar certos atos de conseqüências que não eram naturalmente obtidas, mas que, com as convenções sociais, puderam ser alcançadas.

Hodiernamente, ocorre situação semelhante. Chegamos a certas conclusões, por meio de estudos feitos em qualquer área do conhecimento ou pela necessidade do convívio social, que se mostram relevantes e dignas de serem protegidas. Assim, buscamos um instrumento para efetivar essas conclusões; a este instrumento damos o nome de Direito.

Nessa esteira, quando estas conclusões pré-jurídicas são incorporadas no ordenamento jurídico, passamos a poder exigir de toda a sociedade que sigam as escolhas feitas. Note-se, as escolhas ganharam um novo matiz, é o que se conceituou como “dever-ser”; as normas não expressam, simplesmente, o que ocorre no mundo fático, mas, sobretudo, estipulam condutas que devem ser seguidas para produção de certos efeitos (negativos ou positivos). O direto é isto, um instrumento para dotar de exigibilidade algo que se entende desejável pela sociedade (mais especificamente, o poder legitimado da sociedade).

Conceituando o Direito, Alfredo Augusto Becker tece os seguintes comentários:

“Momento pré-jurídico: O fim do Direito não é atingir a verdade (a realidade); a busca da verdade (a realidade) é o objeto das ciências. A Ciência faz a colheita e a análise dos fatos (a realidade) físicos, biológicos, psicológicos, econômicos, financeiros, sociais e morais.

“Momento jurídico: Com o auxílio ou contra aqueles fatos colhidos e analisados pelas ciências pré-jurídicas, o Estado age, utilizando como instrumento o Direito.

“O Estado age a fim de proteger e desenvolver o bem comum (autêntico ou falso)”[7].

 Do mesmo modo que os outros ordenamentos, o jurídico deve ter um fundamento de validade, assim, como no ordenamento religioso temos como premissa a figura de um deus.

 Por ser uma criação da razão humana e não se valer de alguma força superior, pelo menos não atualmente na maioria dos países, o Direito deve ter um fundamento de validade lógico. Frise-se, aqui estamos tratando de um fundamento que torne o Direito exigível, pois se o Direito serve para garantir que as escolhas feitas pela sociedade sejam seguidas, por obvio, tratando-se a existência do instituto do Direito de uma escolha da sociedade, faz-se necessário um fundamento que garanta o próprio Direito, pois a ferramenta não pode servir a si mesma.

 De fato, o Direito não é um fim em si mesmo, pelo contrário, ele serve para se chegar a um fim estipulado anteriormente. Nesta ordem de idéias: “(…) o Direto Positivo é um instrumento; constituí-lo é Arte; estudar a consistência e atuação deste instrumento é Ciência” (BECKER)[8].

  Nesta esteira, norma hipotética fundamental de KELSEN é a escolha pré-jurídica, que legitima todo o sistema jurídico. Esta norma hipotética fundamental nada mais é que o consectário lógico de que o Direito deve ser respeitado. Isto parece bem claro, uma vez que a sociedade vislumbrou a necessidade de um instrumento, que tornasse exigíveis suas demais escolhas, criou ela o direto. Logo, a única escolha feita pela sociedade que não pode se valer deste instrumento é o próprio Direito. O pressuposto dele passa a ser, então, uma norma hipotética, de caráter filo-sociológico (pré-jurídico), que legitima sua existência.

Em resumo, a sociedade chega, em um momento pré-jurídico, a conclusões que entende úteis à vida em sociedade e, utilizando o Direito, tornam estas escolhas exigíveis. Carecendo de exigibilidade, o Direito busca seu pressuposto na norma hipotética fundamental, tornando obrigatório o respeito ao ordenamento jurídico.

1.2. Relevância ou Pertinência Jurídica

 Com a ocorrência de um evento (o termo é usado aqui em seu sentido lato) no mundo fático, há duas possibilidades: o evento é indiferente ao Direito, ou ele possui relevância para o ordenamento jurídico. No primeiro caso, estão englobadas as situações que a sociedade não achou por bem regrar. Deste modo, o evento produz suas conseqüências naturais e se esgota no mundo fático; não adentra no mundo jurídico, deixando, pois, de ter existência jurídica.

No segundo caso, a sociedade entendeu que o evento devia ser regrado e, assim, ele possui relevância para o Direito e, para além de sua existência fática, o evento passa a possuir existência jurídica.  A ordem jurídica pode se posicionar positivamente ao evento ou negativamente.

Ora, já fora dito que o Direito é um instrumento, de modo que somente as situações que foram elencadas pela sociedade como merecedoras de especial atenção são instrumentalizadas por ele.

Com efeito, existem situações que fogem à alçada do Direito, sendo-lhe irrelevantes[9]. Estas situações, embora possam existir de fato, não existem para o ordenamento jurídico. Somente quando ganham relevância jurídica é que adquirem existência jurídica.

 No mais, as especificidades da obtenção da existência jurídica serão estudadas mais a frente.

1.3. Atuação do Direito

Partindo da premissa que ocorreu um evento que possui existência jurídica, o papel do Direito é tornar exigível que deste evento decorra conseqüências que não lhe são naturais, ou seja, que dele, para além dos efeitos naturalísticos, decorra efeitos jurídicos. Vale lembrar, estes efeitos refletem aquelas escolhas feitas pela sociedade que são instrumentalizadas pelo Direito.

Com efeito, possuindo o fato relevância jurídica, a norma jurídica lhe atribui conseqüências distintas de seus efeitos originários. Vejam, estes efeitos nada mais são do que institutos como os direitos, deveres, obrigações, responsabilização, crédito, débito, dentre outros. 

Anote-se, desde logo, que a reprovação ou inadequação do evento não tem reflexos no plano da existência, somente no da validade e eficácia. Iremos apreciar este problema mais à frente.

 Em suma, a sociedade conclui que, de uma determinada situação, deveriam surgir conseqüências não obtidas naturalmente e, por meio do Direito, torna exigível que essas conseqüências ocorram. Assim, com a ocorrência desta situação, que, por ter relevância para a ordem jurídica, possui existência jurídica, surgem os efeitos jurídicos.

1.4. Norma Jurídica.

A norma jurídica é estruturada do seguinte modo: há a estipulação de um fato, que, se consumado, irá gerar certos efeitos.

Destarte, a norma tem um suporte fático e uma conseqüência para o caso de se verificar a ocorrência do fato narrado.

1.4.1. Suporte Fático

Chamamos de suporte fático o enunciado da norma, a descrição normativa do evento regrado. A doutrina atribui diversos nomes a este suporte fático. Os juristas italianos comumente se referem a fattispecie[10], os alemães a tatbestand. Podemos encontra os termos: complexo fático[11], supedâneo fático, fato gerador em abstrato e hipótese de incidência (estes dois últimos utilizados mais no Direito Tributário, contudo, referindo-se a mesma coisa)[12].

1.4.2. Efeito Jurídico

A segunda parte estrutural da norma jurídica é a estipulação de uma conseqüência de deve ocorrer se for verificado o evento. A doutrina chama esta parte estrutural da norma de preceito, dispositivo, rechtsfolge (no alemão) ou disposizione (no italiano)[13].

Os efeitos jurídicos são os mais variados, podendo ser uma obrigação, pretensão, responsabilização, etc.

1.4.3. Visão da Norma Jurídica Destacada (visão estática)

Os juristas visualizam a norma jurídica segundo o esquema:

Suporte fático (ser) → efeito jurídico (dever-ser)

Com efeito, este esquema engloba todos os elementos estruturais da norma jurídica.

 Todavia, podemos analisar ainda mais fundo a fenomenologia da norma jurídica, integrando o Direito com a sociedade.

1.4.4. Visão da Norma Jurídica Integrada (visão dinâmica)

No item “3” deste capítulo, elucidamos a dinâmica de criação do Direito. Vimos, nesse passo, que o Direito e, por conseguinte, a norma jurídica é criada devido a uma conclusão pré-jurídica que é instrumentalizada pelo Direito.

Nessa esteira, há um silogismo que culmina na norma jurídica:

Ocorrência do suporte fático (1º premissa) + Conclusão pré-jurídica de que deste fato deve decorrer certos efeitos jurídicos (2º premissa) → efeitos jurídicos (conseqüência jurídica); ou:

A sociedade entende que de determinado fato deve surgir certos efeitos jurídicos; o fato ocorreu; logo, deverá haver efeitos jurídicos.

 No entanto, a norma jurídica é construída na forma de um entimema, onde se suprime a premissa da conclusão pré-jurídica, o juízo de valor feito pela sociedade. Vejamos um exemplo: “Art. 121 – Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”. Neste caso ficou suprimida a conclusão pré-jurídica de que quem mata deve ser responsabilizado com rigor.

Percebeu isto o jurista Miguel Reale, que, com muita agudeza, explicitou o matiz axiológico do Direito (juízo de valor; premissa considerada válida, sem a necessidade demonstração), o fático (ocorrência do suporte fático) e o normativo (entimema jurídico, norma), em sua teoria tridimensional do Direito[14].

1.5. Conclusão

Neste trabalho iremos analisar o fato, o ato e o negócio jurídico, explicando suas características e possibilitando a compreensão do tema.  Nessa toada, lembrando o que foi colocado na introdução, sobre a principal causa de divergência entre os doutrinadores, veremos que a confusão em que se encontra a teoria geral dos fatos, atos, e negócios jurídicos, giram em torno do exposto neste capítulo inicial.

Por fim, peço venia para citar, mais uma vez, Becker. Disse o ilustre jurista “Esclarecer é explicitar as premissas”[15], e é por isso que a Teoria Geral do Direito é tão importante.

2. PLANO DA EXISTÊNCIA, VALIDADE e EFICÁCIA.

2.1. Terminologia e esclarecimentos necessários

Nos próximos capítulos, vamos definir fato, ato e negócio jurídico. Nesse passo, é de fundamental importância que tenhamos sempre em mente que definir é explicar as características que individualizam o objeto definido dos demais.

Nada obstante, para podermos iniciar com a conceituação do fato, ato e negócio jurídico, temos que esclarecer qual é a terminologia utilizada. Com efeito, cada autor tende em utilizar terminologias próprias, o que causa enorme confusão. Nesta obra iremos adotar a terminologia utilizada pelo balizado jurista Antônio Junqueira de Azevedo[16], por ser a mais lógica.

Destarte, quando necessário, falaremos de elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia.

2.2. O Estudo em Três Planos de Análise.

A divisão dos fatos, atos e negócios jurídicos em três planos de análise é extremamente salutar para fiel e completa compreensão destes institutos. Nessa esteira, ao estudarmos um fato devemos verificar sistematicamente o fato nos três planos.

Os planos são o da existência, da validade e da eficácia. Vejamos a seguir as principais características de cada plano.

2.2.1. Plano da Existência

Neste primeiro plano ocorre a entrada do fato no mundo jurídico. Para a ordem jurídica o fato pode ser indiferente ou relevante. Com efeito, é no plano da existência que é realizado o estudo para se aferir se o fato possui relevância para o Direito.

Nessa ordem de idéias, o fato adquire existência jurídica quando possuir todos os elementos de existência. Portanto, possuindo os elementos de existência jurídica, o fato passará a ter relevância para o Direito.

Frise-se, ter relevância jurídica é ter existência jurídica. Isto deve ficar bem claro, pois evita confusões e erros, comuns aos estudiosos deste assunto. Uma vez que, e somente quando, o fato possui existência jurídica é que podemos passar para a análise jurídica deles nos planos da validade e da eficácia.

2.2.2. Plano da Validade.

Um fato ao entrar na orbita jurídica pode não possuir todos os requisitos para sua adequação no plano da validade. Nessa ordem de idéias, um fato jurídico pode ser visto como contrário ao Direito e, logo, será inválido, não obstante existente juridicamente.

Acompanhemos alguns exemplos que servirão para sanar as dúvidas: uma venda feita por uma pessoa incapaz ou uma venda de órgãos humanos. Nestes casos os negócios existirão e serão inválidos.

Neste mesmo passo, como não poderia deixar de ser, dispõe o Código Civil: “Artigo 104: A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei” e:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando; I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.

Fica assim, claro que nosso Direito adota a divisão feita entre o plano da existência e o da validade. Nada obstante, o objetivo do trabalho não é a análise dos fatos, atos e negócios jurídicos no plano da validade, contudo, uma premissa deve ser fixada: para que o Direito qualifique o fato, ele deve ter existência jurídica.

Assim, toda qualificação jurídica será feita no plano da validade. Pode parecer obvio, porém em uma rápida análise dos livros jurídicos notamos as confusões feitas pelos autores.

2.2.3. Plano da Eficácia

O último dos planos para análise do fato jurídico é o da eficácia. O preenchimento dos fatores de eficácia levará o fato jurídico a produzir efeitos jurídicos.

Os fatores que podem obstar o fato jurídico de produzir seus efeitos são diversos. Vejamos um exemplo: um testamento. Enquanto o agente não falecer o negócio está impossibilitado de produzir efeitos. Destarte, somente com o preenchimento dos fatores de eficácia, o fato será capaz de produzir efeitos juridicamente protegidos.

2.3. Conclusão

Destaquei alguns pontos que entendo interessante para o desenvolvimento desta obra. Infelizmente, o estudo do plano da validade e do plano da eficácia terá de ser deixado para outra oportunidade, pois é tema que merece ser tratado detidamente e que transcenderia o objetivo deste breve texto.

3. FATO JURÍDICO

3.1. Fato lato sensu

Fato pode ser definido como acontecimento, evento ou episódio. O termo fato abrange todas as situações que acontecem em nosso mundo. Tanto isto é verdade, que outra acepção da palavra fato é o que é real[17].

Assim, em breves linhas, fato é aquilo que ocorre no plano da realidade. Nessa esteira, um fato para existir deve ter um conteúdo e uma forma. Note-se, basta a conjunção destas duas características para que o fato possa ser individualizado dos demais: um conteúdo (qualquer conteúdo) e uma forma (qualquer forma).

Especificado o conteúdo e a forma do fato, temos o fato individualizado, de modo que, em um plano abstrato, ou seja, no plano das idéias, do conhecimento humano conseguimos diferenciar varias espécies de fatos.

Sem embargo, todo fato ocorre em algum lugar no espaço e em algum momento no tempo. É com base nisto que, depois de ocorrido, conseguimos diferenciar um fato da mesma espécie de outro, também da mesma espécie, cuja ocorrência se deu em outro momento ou em outro lugar, ou ainda, em outro lugar e outro momento.

3.2. Fato jurídico

De início, frise-se, todo fato jurídico é um fato, contudo, por ter relevância para o direto, encontra amparo no ordenamento jurídico, que lhe confere potencialidade de obter, para além de suas conseqüências meramente naturalísticas, resultados juridicamente garantidos[18].

Como já visto, existe na norma jurídica um suporte fático (fattispecie) e, com a ocorrência do fato normatizado (concretização do fato), há a subsunção do fato à norma, desencadeando os efeitos previstos pelo ordenamento (efeitos jurídicos).

Nas palavra de Vicente Ráo: “(…) fatos voluntários, ou não, que, por produzirem efeitos jurídicos , fatos jurídicos se denominam”[19].

3.2.1. Elementos do Fato Jurídico.

Nessa ordem de idéias, os elementos constitutivos do fato jurídico são, do mesmo modo que do fato lato sensu, conteúdo e forma. No entanto, não qualquer conteúdo ou forma, somente aqueles que encontram reconhecimento com o suporte fático presente no ordenamento jurídico (pertinência para o Direito).

O conteúdo e a forma são os elementos intrínsecos do fato, pois é através destes elementos que o fato vai ser individualizado, possibilitando o reconhecimento destes fatos pelo Direito, de forma que o ordenamento jurídico possa-lhes imputar os efeitos jurídicos.

Sem embargo, o fato jurídico ocorre em algum lugar do espaço e em algum momento no tempo. Todavia, algumas vezes o ordenamento jurídico não descreve no suporte fático o lugar e a data que o fato deve ocorrer. Quando isto ocorre, tem-se que o fato pode ocorrer em qualquer lugar e momento.

O lugar e a data são elementos extrínsecos do fato, que, como observado, nem sempre se encontram presentes no suporte fático normativo.

3.3. Fato Jurídico em Sentido Estrito

A definição de fato jurídico stricto sensu depende da conceituação de ato jurídico, pois ela é feita por exclusão.  Contudo, comumente a doutrina tenta defini-lo com a seguinte fórmula, que varia pouco nos livros jurídicos: fato jurídico em sentido restrito é todo fato que independe da vontade humana.  

 Desde logo esclareço que esta definição é a mesma que a aqui adotada. Porém, a parte final (vontade humana) decorre da noção, inadvertidamente empregada algumas vezes, que estes juristas têm do que seria o ato jurídico.

Por ora, basta sabermos que o fato jurídico em sentido estrito é o mero fato jurídico, ou seja, aquele que não tem os elementos para se adequar a outra categoria jurídica.

No mais, iremos voltar neste tópico no próximo capítulo, tratando do que a doutrina costuma chamar de ato-fato jurídico[20], que, no entanto, não passa de um fato jurídico, pois não se enquadra na definição de ato jurídico, tampouco tem os seus elementos constitutivos.

3.4. Considerações Necessárias

Quando conceituamos o fato jurídico e explicitamos os seus elementos, estamos trabalhando no plano da existência. Note-se, não falamos do plano da validade ou da eficácia, pois os requisitos de validade e os fatores de eficácia não fazem parte do fato jurídico em si.

Muita confusão tem sido feita sobre o assunto. Estou me referindo, notadamente, aos fatos ilícitos. Entretanto alguns juristas já salientam com propriedade que a ilicitude do fato não compromete sua existência jurídica. Nada mais lógico, pois para um fato ser reprovado pelo Direito (ilícito), deve ele existir.

Acompanhe a brilhante exposição do professor Antônio Junqueira de Azevedo:

“Ser lícito ou ilícito é qualificação que se dá a certos fatos jurídicos, conforme sejam aprovados ou reprovados pelo ordenamento jurídico; ora, a qualificação dada a um fato não pode, evidentemente, fazer parte da sua estrutura; a qualificação é sempre extrínseca à composição interna do fato”[21]

A explicação é de clareza impar e de lógica irrefutável. Mesmo não necessitando qualquer outro argumento, vejamos a definição do notável jurista Agostinho Arruda Alvim[22], citado por Carlos Roberto Gonçalves: “'fato jurídico é todo acontecimento da vida relevante para o Direito, mesmo que seja fato ilícito'”[23]

4. ATO JURÍDICO

4.1. Ato lato sensu

Para a melhor apreensão do ato jurídico, seguindo a dinâmica da conceituação do fato jurídico, vamos expor, preliminarmente, o que seria o ato em sentido amplo.

Por um lado, ato pode ser definido como toda ação causada por um ser vivo. Assim, é ato toda conduta que, de alguma forma, altera o mundo físico.  Destarte, o ato é uma espécie de fato, que tem como elemento constitutivo uma conduta de um ser vivo.

Por outro lado, ato pode ser conceituado como uma ação humana consistente na manifestação consciente de uma vontade. Com efeito, para o ser humano, podem existir diversas ocorrências internamente, contudo somente quando há conseqüências no mundo fático é que esta situação se qualifica como ato. Em suma, sob este prisma, um ato é a exteriorização de certo desejo, sentimento, vontade ou propósito[24].

Por fim, anote-se, é nesta exteriorização que estão presentes a forma e o conteúdo do ato, diferenciando-se do fato por ser esta exteriorização uma manifestação consciente de uma vontade humana.

4.2. Ato Jurídico

Ato jurídico é espécie da qual fato jurídico (lato sensu) é gênero. Nada obstante, ele é, também, espécie de ato em sua segunda acepção: manifestação consciente de uma vontade.

 Portanto, já sabemos alguns de seus elementos: ser uma exteriorização consciente de uma vontade, bem como ter um conteúdo e uma forma que possibilite o reconhecimento pelo Direito, diferenciando-o dos demais atos.

De fato, existem atos que são irrelevantes para o Direito (e.g. alguém assoviando, se coçando, etc.). Nada obstante, existem atos que, por terem pertinência para o Direito, se qualificam como atos jurídicos.

Ora, já fora dito que ato é manifestação consciente de uma vontade humana e, com base nisso, os juristas costumam asseverar que se a vontade do agente era obter, por meio de sua manifestação, resultados juridicamente protegidos (efeitos jurídicos), o ato é qualificado como jurídico. Por outro lado, se a manifestação da vontade for voltada à obtenção de resultados naturalísticos, o ato não será qualificado como jurídico.

Nas palavras de Marcos Bernardes de Mello:

“Denomina-se ato jurídico o fato jurídico cujo suporte fáctico preveja como cerne uma exteriorização consciente da vontade, que tenha por objeto obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível”[25].

Com a devida venia, discordo destas definições, pois não são coerentes com o raciocínio desenvolvido até agora. Por certo, o ato que visa obter efeitos jurídicos é um ato jurídico. Contudo um ato que, embora não tenha a finalidade precípua de se obter efeitos jurídicos, porém se o agente está consciente de que irá, com seu ato, desencadear efeitos jurídicos, também deve ser classificado como jurídico.

Ora, um ilícito civil não é um ato jurídico? Não tem relevância para o Direito? Não tem existência jurídica? De fato, a definição não resiste ao escrutínio. Claro que é um ato jurídico, pois tem relevância para o Direito e, logo, possui existência jurídica, sendo, por conseqüência, capaz de produzir efeitos jurídicos.

A definição que adoto é a de que ato jurídico é a exteriorização (conteúdo e forma) uma vontade, com a consciência de que, desta manifestação, irão resultar efeitos jurídicos. Se a vontade do agente estiver viciada ou se o ato fora praticado ao arrepio da lei, isto não tornará o ato inexistente, somente inválido.

Vejamos um exemplo: um casamento é um ato jurídico. Nele, os agentes praticam a conduta que preenche o suporte fático da norma tendo consciência que irão desencadear efeitos jurídicos. Se o casamento é realizado com a presença de um impedimento matrimonial, e.g. entre irmãos (artigo 1.521, IV, do Código Civil), o casamento é inválido, embora existente.

Com efeito, igualmente ao fato jurídico, para que um ato possa ser reprovado pelo Direito ele deve, inicialmente, existir para o Direito.

Note-se, a definição segue a lógica desenvolvida no primeiro capítulo. O erro das conceituações comumente obtidas pelos doutrinadores é que eles utilizam uma definição antiga, que observava outras premissas, quando não havia distinção entre ato jurídico e negócio jurídico[26].

4.2.1. Seriedade da Manifestação

Fixada a premissa de que o agente deve ter consciência de que de sua manifestação irá resultar efeitos jurídicos, o que importa voluntariedade em causar efeitos jurídicos, conclui-se que a manifestação deve ser feita com seriedade.

Nesse diapasão, a seriedade é um critério idôneo de se aferir a voluntariedade em causar efeitos jurídicos. Assim, uma brincadeira, exemplos didáticos ou encenação teatral, mesmo tendo o mesmo conteúdo e mesma forma de um ato jurídico, não configuram atos jurídicos, pois falta ao agente voluntariedade em causar efeitos jurídicos, falta seriedade na manifestação.

Em razão disto, uma pessoa que participa de uma festa junina e encena o tradicional casamento caipira não atua com voluntariedade em causar efeitos jurídicos (seriedade na acepção jurídica acima exposta).

Com efeito, se a manifestação não for séria, o ato não terá existência jurídica, de modo que dele não irá resultar qualquer efeito jurídico. Note-se, por não ter entrado no plano da existência jurídica, o ato não poderá ser analisado no plano da validade, tampouco no da eficácia.

4.2.2. Inconsciência

A pessoa inconsciente não tem como ser agente de um ato jurídico. Ora, se um dos elementos do ato jurídico é a consciência de que de sua manifestação irá resultar efeitos jurídicos, a pessoa inconsciente não pode praticar um ato jurídico. Esta é a direção que a lógica aponta e quaisquer outras elucubrações ou serão repetitivas ou incoerentes. Se a lógica não bastar, o que irá?

4.3. Elementos do Ato Jurídico

Distinguimos os elementos intrínsecos do ato jurídico: forma, conteúdo, voluntariedade em causar efeitos jurídicos.

No mais, o ato jurídico tem os mesmos elementos extrínsecos do fato jurídico (lugar e data), no entanto, tem um elemento extra: um agente. Evidentemente, o ato concreto deve ser praticado por um agente. Da mesma forma que os demais elementos extrínsecos, por vezes o ordenamento jurídico não prevê no suporte fático qual o agente que deve desempenhar o ato jurídico. Portanto, quando não há a previsão, tem-se que qualquer pessoa pode ser o agente.

Neste ponto, é necessário tecer alguns esclarecimentos. O Direito delimita quem pode desempenhar atos jurídicos e, nesse passo, por meio de uma abstração, a ordem jurídica atribui a certos entes a possibilidade de exercer atos jurídicos. Dizemos que estes entes são dotados de personalidade civil.

Deste modo, para além do ser humano (pessoa física), a ordem jurídica garante a possibilidade de agir às pessoas jurídicas. Portanto, os elementos extrínsecos do ato jurídico são: tempo, lugar e agente com personalidade civil.

4.4. Ato Jurídico em Sentido Estrito

Ato jurídico stricto sensu é o mero ato jurídico que não possui os elementos necessários para ser qualificado como negócio jurídico. No próximo capítulo iremos desenvolver a definição de negócio jurídico e, portanto, será mais fácil entender o mero ato jurídico.

Nada obstante, podemos adiantar que, no mero ato jurídico, o agente não tem a liberdade de definir os efeitos de seu ato, decorrendo eles da ordem jurídica, pois não possui o ato os elementos necessários para ser caracterizado como negócio jurídico.

4.5. Ato-Fato Jurídico[27]

Quem desenvolveu, especificamente, a teoria do ato-fato jurídico foi Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda[28]. Em suma, ato-fato jurídico é um ato humano que tem relevância para o Direito (possui existência jurídica), porém a lei não leva em consideração a vontade ou consciência do agente. Assim, a ordem jurídica lhe dá tratamento de fato.

Com efeito, existem certas condutas humanas que, embora não sejam uma exteriorização de uma vontade humana, com consciência de que da manifestação irá resultar efeitos jurídicos, são relevantes para o Direito.

O exemplo clássico de ato-fato jurídico é o caso de uma pessoa achar um tesouro ao acaso. Ela não tinha consciência de que de seu ato involuntário iria gerar a incidência da norma jurídica (artigo 1.264, do Código Civil de 2002), que lhe garantirá metade da propriedade do tesouro achado.

Por conta desta constatação, Pontes de Miranda criou esta categoria intermediária entre o fato e o ato jurídico. No entanto, a despeito do brilhantismo do jurista, entendo que esta criação é desnecessária, pois o ato-fato jurídico não passa de um mero fato jurídico.

Como já foi visto, existem basicamente duas acepções da palavra ato, sendo que uma delas foi abraçada pelo Direito para a criação do conceito de ato jurídico: ação humana consistente na manifestação consciente de uma vontade.

O chamado ato-fato jurídico utilizou o primeiro significado da palavra ato: toda ação causada por um ser vivo. Como já salientado no começo deste capítulo, o conceito de ato jurídico não decorre desta acepção de ato lato sensu.

Portanto, a mera conduta humana não é um ato para o Direito, de modo que a ordem jurídica lhe oferece, acertadamente, o tratamento de fato jurídico, desde que relevante para o Direito.

4.6. Conclusão

Neste capítulo definimos o ato jurídico e explicitamos os seus elementos. No próximo capítulo iremos entrar no campo nebuloso do negócio jurídico. Por ser um assunto interessante, representando exercício da autonomia privada (poder de auto-regulamentar interesses), e por ter se desenvolvido de formas diferentes em diversos países, o negócio jurídico é um assunto conturbado.

Por vezes, os autores elencam como elementos do negócio jurídico características que são requisitos de validade. Em outras situações, os juristas deixam de trazer como elemento do negócio jurídico características que são elementos dos atos jurídicos. Mais que isso, por não tecer teorias coerentes, eles não conseguem diferenciar meros atos jurídicos dos negócios jurídicos (caso do casamento, que muitos classificam, inadvertidamente, como negócio jurídico).

Sem dúvida, o pior de tudo são as extensas classificações que não servem para nada além de tentar suprir a carência de suas definições. Como dito, construir o Direito é uma arte, porém, estudá-lo é uma ciência. Nesse âmbito, não basta tentar convencer os demais que suas idéias são as melhores, é preciso demonstrar que suas idéias estão corretas (quando não estamos tratando de axiomas).

Assim, para o estudo do próximo capítulo é preciso que fiquem bem claras as colocações feitas neste capítulo, em especial a definição de ato jurídico (exteriorização uma vontade, com a consciência de que, desta manifestação, irão resultar efeitos jurídicos), seus elementos intrínsecos (forma, conteúdo, voluntariedade em causar efeitos jurídicos) e extrínsecos (tempo, lugar e agente com personalidade civil).

 Frise-se, mais uma vez, basta ter um agente reconhecido pelo Direito, sua capacidade e legitimidade será analisada no plano da validade, e não no da existência. Quanto a forma, que fique claro, qualquer forma é apta para completar o elemento de existência do ato jurídico, de modo que a análise da forma (sua adequação com o Direito) será feita no plano da validade.

 Nesse passo, fica claro que qualquer exigência feita pelo Direito quanto à forma é requisito de validade e não elemento de existência (vide artigo 104 e 166 do Código Civil Brasileiro).

 Com efeito, muitos autores se confundem quando o Direito exige uma determinada forma para o ato. Alguns dizem que se a solenidade é parte essencial do ato, ela seria elemento de existência, se não, seria requisito de validade[29]. No entanto, em ambos os casos, esta forma especial exigida pelo Direito é requisito de validade. De fato, esta é conclusão irrefutável, já que a inadequação do ato pelo Direito só pode ser aferida depois de o ato existir juridicamente. Como arremate, anote-se a disposição de nosso Código Civil a este respeito: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando; (…); IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;”

Logo, se a conseqüência para o ato não ter a forma adequada é sua nulidade, a forma específica não é um elemento de existência. Assim, basta ter uma forma (qualquer) para existir juridicamente.

5. NEGÓCIO JURÍDICO

5.1. Definição

Negócio jurídico é uma criação da razão humana, não tendo seu equivalente no mundo fático, e, justamente por isso, sua conceituação é tormentosa, sendo a teoria geral do negócio jurídico um dos ramos mais confusos do Direito.

De início, assevere-se que se negócio jurídico é uma criação humana, deve ele atender a uma finalidade e ter uma estrutura própria para diferenciar-se dos demais conceitos. Sem embargo, o negócio jurídico é espécie de ato jurídico, devendo ter todos os elementos que o ato jurídico possui.

Para a definição do negócio jurídico, o culto jurista Antônio Junqueira de Azevedo lista duas correntes que tentam definir o negócio jurídico, formulando suas conclusões e, finalmente, define o negócio jurídico por um terceiro critério. Vamos analisar o raciocínio do professor.

5.1.1. Definição Voluntarista[30]

A definição voluntarista é a mais comum e encontra-se enraizada nos livros jurídicos que tratam do assunto, mais porque ela é a mais antiga, facilitando a sua reprodução nas obras jurídicas, do que por ter qualquer acerto.

Basicamente, esta corrente definiu o negócio jurídico como ato de vontade destinado a produção de efeitos jurídicos. Esta definição não diverge da comumente adotada para ato jurídico, sendo, portanto imprestável, pois não individualiza o objeto definido dos demais.

Mais que isso, para além de sua imprestabilidade, a definição mostra-se equivocada, pois não serve, como visto no capítulo anterior, nem para definir ato jurídico. Assim, já que negócio jurídico é espécie de ato jurídico, não pode ter sua definição fora do conceito de ato jurídico.

5.1.2. Definição pela Função[31]

Esta corrente define o negócio jurídico como fonte criadora de efeitos jurídicos, logo, as disposições negociais seriam normas jurídicas individuais. Note-se, esta definição nada define e nada elucida sobre os elementos do negócio jurídico.

Por outro lado, utilizando-se esta definição, seria impossível a divisão do negócio jurídico no plano da existência, da validade e da eficácia, já que não haveria distinção ente o plano da validade e da existência, pois se o negócio fosse nulo ou anulado, ele não seria fonte criadora de efeitos jurídicos.

No mais, o autor critica a visão de que o negócio jurídico agiria como fonte de Direito, fazendo norma jurídica individual[32]. Com efeito, o negócio jurídico não pode ser enquadrado como fonte de Direito, pois somente geram relações jurídicas que são tuteladas pelo Direito.

5.1.3. Definição pela Estrutura[33]

Nesta linha metodológica, o negócio jurídico é definido pela sua estrutura como manifestação da vontade vista socialmente como destinada a produção de efeitos jurídicos (declaração de vontade[34]). Por seguir a visão social, o Direito atribui àquele ato os efeitos queridos.

Nas palavras do douto jurista:

“O importante na caracterização do negócio jurídico é salientar que, em primeiro lugar, ele é um ato cercado de circunstâncias que fazem com que socialmente ele seja visto como destinado a produzir efeitos jurídicos, em segundo lugar, a correspondência, entre os efeitos atribuídos pelo Direito (efeitos jurídicos) e os efeitos manifestados como queridos (efeitos manifestados), existe, porque a regra jurídica de atribuição procura seguir a visão social e liga efeitos ao negócio em virtude da existência de manifestação de vontade sobre eles”[35]

5.1.4. Conceituação Adotada

Postas todas essas teorias, definirei o negócio jurídico seguindo o exposto nos capítulos anteriores e, destarte, veremos qual teoria é mais acertada.

Nesse passo, frise-se novamente, o negócio jurídico é um ato jurídico, tendo todos seus elementos intrínsecos (forma, conteúdo, voluntariedade em causar efeitos jurídicos) e extrínsecos (tempo, lugar e agente com personalidade civil).

Dissemos, desde o começo da obra, que um fato tem existência jurídica quando possui relevância para o Direito. Ora, com o negócio jurídico não é diferente, de modo que irá ter existência jurídica quando for relevante para o Direito.

No mais, por ser uma criação humana, o negócio jurídico tem uma finalidade. Esta finalidade foi apreendida pela teoria objetiva, que definiu o negócio jurídico pela sua função. Notadamente, o fim do negócio jurídico é possibilitar que o agente, ou agentes, escolham quais os efeitos que ato praticado terá.

Neste ponto, faz-se necessário um corte epistemológico para diferenciar o conceito sociológico do jurídico, sendo que, como iremos concluir, somente o jurídico possui existência jurídica. Para facilitar a compreensão chamarei o conceito sociológico (pré-jurídico) de negócio.

5.1.4.1. Conceito Sociológico Negócio

Em suas relações sociais, os seres humanos formalizam, ao interagirem uns com os outros, pactos (o termo é usado em sua acepção ampla: convenção). Estes pactos são os mais variados e buscam a consecução de interesses do pactuante, ou pactuantes.

Seguindo o raciocínio do primeiro capítulo, as pessoas concluíram que os efeitos desses pactos deveriam ser protegidos pelo Direito, pois era desejável pela sociedade que estas convenções pudessem gerar efeitos exigíveis.

 Nessa esteira, a conclusão pré-jurídica de que era desejável que se protegesse os efeitos destas convenções foi absorvida como premissa pelo Direito, que a instrumentalizou. Portanto, em sua acepção sociológica, o negócio é uma convenção social que permite ao agente ou aos agentes delimitarem os efeitos pretendidos.

5.1.4.2. Conceito Jurídico Negócio Jurídico

A primeira pergunta que deve ser respondida é como o Direito instrumentaliza a conclusão pré-jurídica. Como não poderia deixar de ser, a resposta é lógica. Se a conclusão (pré-jurídica) é a de que se deve proteger os efeitos destas convenções, é isto o que o Direito faz. Logo o efeito jurídico imputado pela ordem jurídica a todos os negócios jurídicos é somente um: tornar exigíveis as estipulações feitas na convenção.

Nesse diapasão, uma vez exigíveis, estas estipulações parecem com os efeitos jurídicos, no entanto, não o são, pois não é o ordenamento jurídico prevê estes efeitos, somente lhes imputa exigibilidade. Com efeito, uma vez que não é o Direito que delimita o conteúdo dos efeitos do negócio, não decorrem eles da ordem jurídica.

A teoria que define o negócio jurídico pela função falha neste ponto.  Negócio jurídico age no campo da autonomia da vontade e não é fonte de Direito, mas, somente, fonte de relações jurídicas. Os efeitos manifestados como queridos no negócio jurídico tornam-se exigíveis sob o manto do Direito, não porque o negócio jurídico tem o poder de criar efeitos jurídicos, mas, por ter existência jurídica, a ordem jurídica lhe imputa o efeito jurídico de garantir o que fora convencionado.

Que fique claro, se o fato, ato ou negócio possuem relevância jurídica, adentrando no campo da existência jurídica, é porque a sociedade entendeu útil protegê-los. Logo, se a sociedade entendeu por bem proteger as convenções feitas entre os indivíduos, o efeito jurídico só poderia ser o fato de o Direito garantir o que fora convencionado. Assim, se o efeito jurídico é tornar exigível o convencionado, ele não pode ser, ao mesmo tempo, os efeitos que se tornaram exigíveis.

Acompanhe o seguinte exemplo que pode nos ajudar a entender o assunto: no negócio jurídico, o efeito decorrente da ordem jurídica (efeito jurídico) funciona como uma capa protetora dos efeitos convencionados. Ora, a capa não pode ser, ao mesmo tempo, aquilo que protege e o objeto protegido. Tampouco, o objeto protegido se torna a capa. Assim, os efeitos convencionados não se tornam efeitos jurídicos, e sim são protegidos por ele.

O silogismo jurídico fica assim:

Ocorrência do suporte fático (ato que convenciona certos efeitos) + conclusão pré-jurídica (necessidade de tornar exigíveis os efeitos convencionados) → Efeito jurídico (dotar de exigibilidade os efeitos convencionados).

Com base na premissa acima, o Direito atua. Entretanto, do mesmo modo que para um fato ou um ato serem considerados jurídicos, faz-se necessário que a convenção adéqüe-se aos elementos de existência jurídica.

O elemento extra do negócio jurídico é, de fato, a peculiaridade que diferencia o negócio do ato jurídico, o que torna o negócio jurídico espécie de ato jurídico: o ato deve constituir-se em um ajusta do conteúdo (independentemente da quantidade de pessoas que realizem o ato, podendo ser plurilateral, bilateral ou unilateral) que delimita efeitos que o agente ou os agentes desejam que o Direito torne exigíveis.

Assim, o conteúdo e a forma do ato se especificam: a forma deve ser a vista juridicamente como uma convenção e o conteúdo do ato deve ser os efeitos que pretendem verem protegidos pelo efeito jurídico da norma. Em suma, deve ser uma declaração de vontade.

Nessa ordem de idéias, muito acertada é a colocação de Antônio Junqueira de Azevedo ao asseverar que a declaração de vontade é o verdadeiro elemento do negócio jurídico. Contudo, o contorno que darei a este conceito não é exatamente o que o ilustre professor lhe imputa.

De fato, uma vez manifestada a vontade do agente ou agentes na forma de um ato convencional que delimita efeitos que desejam que o Direito torne exigíveis, o negócio jurídico adentra no campo da existência.

Se a vontade dos agentes fora viciada, se as estipulações são abusivas, isto já transcende o plano da existência e entra no campo da validade.

Destarte, a definição de negócio jurídico fica assim: ato jurídico (exteriorização uma vontade, com a consciência de que, desta manifestação, irão resultar efeitos jurídicos) consistente na declaração de vontade (forma de exteriorização relevante ao Direito que convenciona certos efeitos, confundindo-se estes efeitos com o conteúdo do ato).

5.2. Declaração de Vontade e Diferença entre o Mero Ato Jurídico e o Negócio Jurídico

Antes de apontarmos especificamente os elementos do negócio jurídico, vamos analisar a declaração de vontade. Inicialmente, saliente-se que a declaração de vontade distingue-se da manifestação de vontade por ter um elemento diferente. Enquanto no mero ato jurídico o agente pratica certo ato e a ordem jurídica imputa-lhe efeitos jurídicos, no negócio jurídico o ato praticado tem como conteúdo os efeitos buscados e a ordem jurídica torna-os exigíveis.

Note-se, o conteúdo do mero ato jurídico (causa) é diferente do conteúdo do efeito buscado (conseqüência). Já no negócio jurídico, o conteúdo do ato é o mesmo conteúdo dos efeitos buscados. Assim, a manifestação de vontade no negócio jurídico deve ser qualificada: deve ser uma declaração dos efeitos buscados.

Um exemplo irá ajudar a compreender o assunto: o casamento é um ato jurídico no qual o casal realiza toda a cerimônia (forma e conteúdo) e, com isso, buscam auferir os efeitos emanados da ordem jurídica (matrimônio na acepção jurídica). Note-se, o ato subsume-se na ordem jurídica e gera efeitos de conteúdo diverso do conteúdo do ato.

 Já o pacto antenupcial configura-se como um negócio jurídico. Nele o casal escolhe o regime de bens que desejam ter. O conteúdo dessa escolha é o mesmo conteúdo dos efeitos buscados. Logo a escolha deve ser feita sob a forma de uma declaração de estabeleça os efeitos desejados.

Sem embargo, se a declaração for viciada ou os efeitos declarados ferirem a ordem jurídica ou não se adequarem a ela, o negócio será inválido, embora existente. Por outro lado, se tudo estiver correto, porém o casamento por algum motivo não ocorrer, o negócio (pacto antenupcial), embora existente e válido, não gerará efeitos.

Com efeito, o exemplo é deveras elucidativo. Fica claro que, na manifestação de vontade, o agente pratica um ato de conteúdo prestigiado pelo Direito e dele decorre efeitos jurídicos de conteúdos diversos. Já na declaração de vontade, o agente expõe os efeitos que deseja, logo, o conteúdo destes efeitos é decidido pelo próprio agente por meio da declaração de vontade. Dizemos que o agente tem autonomia privada[36] para escolher os efeitos de sua declaração e o Direito atribui a eles exigibilidade (efeito jurídico).

Para ser caracterizada como declaração de vontade, a exteriorização da vontade deve ser cercada de circunstâncias que permitam que a manifestação de vontade seja vista como socialmente voltada a produção de efeitos jurídicos[37]. A estas circunstâncias dá-se o nome de circunstâncias negociais.

5.3. Elementos do Negócio Jurídico.

Os elementos intrínsecos do negócio jurídico é a declaração de vontade, entendida como forma de exteriorização cercada de circunstâncias negociais, ou seja, seja, vista como socialmente voltada a produção de efeitos jurídicos, confundindo-se estes efeitos com o conteúdo declarado, e voluntariedade (adesão consciente) em causar efeitos jurídicos (tornar exigível os efeitos convencionados).

Os elementos extrínsecos do negócio jurídico são os mesmos do ato jurídico: tempo, lugar e agente com personalidade civil.

5.4. Negócio jurídico como espécie de ato Lícito. Impropriedade.

Em expressiva maioria, os doutrinadores afirmam que o negócio jurídico é espécie de ato jurídico lícito. Entretanto, tal afirmação, para além de não ser respaldada em qualquer demonstração lógica, é incoerente com a Teoria Geral do Direito.

Nesta obra já fora salientado que, frente a um acontecimento, o Direito pode se portar de duas formas: ou a ocorrência lhe é indiferente, ou ela lhe é relevante. No caso de relevância jurídica, o Direito pode se posicionar favoravelmente (positivamente) ou contrariamente (negativamente)[38]. Com base nisso, Betti divide o negócio jurídico, levando em consideração a existência e a validade do negócio[39].

Segundo o aclamado jurista, o negócio pode ser indiferente ao Direito, ou de conteúdo reprovado pelo Direito (negócio ilícito) ou, ainda, não se adequar ao Direito (negócio ilegal).

No primeiro caso o negócio será inexistente e nos dois últimos casos o negócio será inválido, embora existente.

Anote-se a opinião de Antônio Junqueira de Azevedo sobre o assunto que, depois de afirmar que ilicitude é qualificação jurídica e como tal não faz parte da estrutura do fato jurídico, assevera:

“(…) se houver um caso de negócio ilícito, evidentemente, a ilicitude não poderá fazer parte de sua definição; seria ilógico que o negócio fosse lícito, por definição, e que, ao mesmo tempo, pudesse haver um negócio ilícito. Pois bem, há casos de negócios ilícitos”[40].

Mais importante do que a minha opinião ou a do ilustre professor Azevedo, é a opinião do nosso Código Civil, que em seu artigo 104 expões os requisitos de validade do negócio jurídico e deixa expresso em seu inciso II o requisito de validade do objeto lícito[41].

Destarte, o negócio jurídico não é espécie de ato jurídico lícito, e sim espécie de ato jurídico lato sensu. O negócio jurídico ilícito ou ilegal não é inexistente, e sim inválido.

5.5. Conclusão

Encerrando o capítulo, gostaria de salientar mais uma vez que tudo o que se aplica ao ato jurídico lato sensu se aplica ao negócio jurídico, pois este é espécie daquele. Frise-se, todas as características explicitadas no capítulo anterior, em especial sobre desnecessidade de capacidade do agente ou de forma específica, se aplicam ao negócio jurídico.

No mais, evitei a discussão sobre a teoria da vontade (Willenstheorie) e a teoria da declaração (Erklarungstheorie), pois, para além de ser muito longa e atrapalhar a dinâmica do estudo, foge um pouco do escopo deste trabalho, uma vez que o objetivo precípuo desta obra é a análise dos fatos atos e negócios jurídicos no plano da existência.

 Assim, tendo-se em vista que estas teorias têm maiores aplicações no plano da validade e que o Direito brasileiro adota as duas teorias, evitei a discussão que ficaria estéril sem tratarmos dos requisitos de validade do fato, ato ou negócio jurídico, o que, como dito foge ao escopo deste trabalho.

 Nada obstante, chegando ao cabo desse estudo, tecerei brevíssimas considerações sobre estas teorias, sem a pretensão de esgotar o tema.

Em suma, a teoria da vontade dá maior valor à intenção do agente, sem detrimento do conteúdo declarado. Por outro lado, a teoria da declaração prestigia aquilo que fora declarado, a despeito da intenção do agente. 

 Podemos notar que a primeira corrente valoriza mais a idéia de justiça, enquanto a segunda corrente valoriza a segurança jurídica. Sabidamente, não há justiça sem segurança jurídica, no entanto, pode haver segurança jurídica sem justiça.

As idéias não são excludentes, pelo contrário, se complementam. Nossa concepção jurídica tenta harmonizar estes dois axiomas. Destarte, a atuação do Direito frente ao negócio jurídico não poderia ser diferente. Assim, nossa ordem jurídica tenta harmonizar as duas teorias, ora prestigiando uma, ora a outra, dependendo da situação fática.

O tratamento dispensado pelo nosso Direito é acertado, pois conforma as duas teorias, proporcionando segurança jurídica para os negócios jurídicos entabulados, sem, contudo, se afastar do princípio da justiça.

Esse é o matiz destas teorias que comprometem o raciocínio de muitos autores. Na busca de um critério único, que resolva todos os problemas, eles desejam que seja aplicada determinada teoria. Todavia, se olvidam que ao manusear princípios, não se pode aplicar a regra do tudo ou nada, do certo ou errado. O raciocínio deve mudar do analítico para o dialético.

Com efeito, quando tratamos com princípios, devemos ponderar-lhes a aplicação. Nesse passo, a teoria da vontade e a teoria da declaração podem e devem ser aplicadas, pois os dois valores prestigiados pelas teorias não se excluem.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O mais difícil em dar termo a um trabalho é, sem dúvida, resistir à tentação de alterá-lo mais uma vez, melhorar uma parte, completar outra, ou, ainda, retirar uma parte que, em uma segunda ou terceira leitura, achamos desnecessária.

Nesse passo, não podemos olvidar a frase atribuída a Ernest Hemingway[42] que diz: “Não existe obra acabada, e sim obra abandonada”.

Sem dúvida, sempre que o autor ler mais uma vez seu trabalho, terá vontade de alterá-lo em algum ponto.

Contudo, creio ter abordado os aspectos mais importantes sobre o tema. Evitei neste trabalho fazer classificações, o que pode frustrar alguns, mas o propósito disto foi deixar o texto mais enxuto, de forma a possibilitar uma compreensão mais fácil deste tema complexo.

As questões que foram levantadas no decorrer do trabalho foram respondidas prontamente no corpo dos capítulos, deixando as idéias logicamente encadeadas. Assim, usarei estas considerações finais para indicar algumas conclusões alcançadas que reputo de maior importância e que devem servir de premissa para o operador de Direito quando for tratar de fatos, atos e negócios jurídicos.

Nesse passo, duas destas premissas se sobrepõem as outras: o fato, ato ou negócio jurídico devem ter existência jurídica para que o Direito possa qualificá-lo e; negócio jurídico é espécie de ato jurídico, que é espécie de fato jurídico, e, portanto, tudo que se aplica ao fato jurídico, se aplica ao ato jurídico, que se aplica ao negócio jurídico (acepção lata de ato e fato jurídico).

Em decorrência da primeira premissa exposta acima, pudemos alcançar outra conclusão: fato, ato ou negócio jurídico ilícito possui existência jurídica, contudo são qualificados negativamente pelo Direito. A conclusão se impõe de forma inexorável e já foi explicada largamente nos capítulos anteriores.

A última conclusão que atingimos neste trabalho é a do efeito jurídico do negócio jurídico. De fato, é neste ponto que este trabalho se diferencia mais fortemente das ideias comumente difundidas no meio acadêmico.

Com estas conclusões, encerro, esperando ter, com este estudo, firmado sólidas bases na teoria geral do negócio jurídico, que proporcionarão novos e estimulantes estudos, bem como a melhor e mais consciente utilização deste instituto.