O devido processo legal e a recalcitrância do devedor

Resumo: Aborda-se no presente estudo a temática relativa aos elementos que compõem o devido processo legal, sua inserção no ordenamento jurídico pátrio, e as decorrências de sua utilização como meio de retardamento para a realização concreta do direito do credor.

Palavras-chave: Devido processo legal. Princípio da razoável duração do processo. Pacto de San José da Costa Rica. Recalcitrância. Devedor.

Sumário: I – Considerações gerais. II – Devido processo legal. III – O Pacto de San José da Costa Rica. IV – Ampla defesa e posição privilegiada do devedor. V – Considerações finais: o dano temporal do autor que tem razão e a divisão do ônus do tempo no processo.

I – CONSIDERAÇÕES GERAIS

1. Valor fundamental na tutela dos direitos é a “efetividade do processo, enquanto (sic) instrumento de realização da justiça”.[1] Nas palavras do mestre Barbosa Moreira, “toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca”. [2]

2. Como instrumento da função jurisdicional do Estado, além de assegurar a efetividade do resultado, o processo deve proporcionar tempestivamente tal providência ao titular do direito, sem, porém, renunciar os princípios cuja observância enseja o devido processo legal.

3. Entretanto, o devido processo legal e as garantias que dele decorrem não podem servir de meios de escusa ao cumprimento da decisão que condena o devedor ao pagamento. Ou seja, as garantias constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa, a recorribilidade das decisões, a não privação dos bens sem o devido processo, não devem ser utilizadas para obstruir a finalização do processo ou mesmo retardar esse fim. Nesse sentido, vem-se buscando equilibrar valores constitucionalmente assegurados com a reprimenda a qualquer atitude do devedor que mostre ser resistência injustificada. Nisso consiste a recalcitrância do devedor, que mesmo tendo tido todas as oportunidades para se defender no processo de conhecimento, persiste em contrariar a lei ao negar em cumprir o comando sentencial que lhe é desfavorável.

4. O apego à certeza do direito, preservada pela obediência às fórmulas legais do devido processo, não mais justifica dilatar o tempo deste a fim de que se alcance a solução mais acertada, simplesmente porque a resposta tardia ao reclamo do jurisdicionado é por natureza injusta e contrária ao direito, como já dizia Ruy Barbosa em sua “Oração aos Moços”.[3] Não esqueçamos também que o direito subjetivo foi violado muito antes da sentença e mesmo que esta fosse capaz de, no momento de sua prolação, conceder o bem da vida ao seu justo detentor, ainda assim não conseguiria reparar o dano causado ao credor advindo do tempo em que esteve privado de seu bem. As normas processuais fazem recair o ônus do tempo do processo completamente no credor ao dar ao devedor infinitas possibilidades de defesa, legitimando e estimulando sua posição recalcitrante.

II – DEVIDO PROCESSO LEGAL

5. A origem da garantia constitucional do devido processo legal remonta à Magna Carta de João Sem Terra, de 1215, em cujo art. 39 se cogitava daquela garantia referindo-se à “lei da terra,”[4] desvinculando da pessoa do monarca tanto a lei quanto a jurisdição. A expressão hoje consagrada – “due process of law” ou “devido processo legal” –, contudo, só veio surgir em lei inglesa de 1354, do rei Eduardo III.[5]

6. O princípio do devido processo legal, consoante afirma Nelson Nery Júnior, assegura aos litigantes “o direito a um processo e (sic) uma sentença justa”.[6] E complementa que a CF/88 menciona expressamente a garantia de ninguém ser privado de sua liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal[7], o que seria suficiente para proteger princípios como do juiz natural, da publicidade dos atos processuais, do contraditório, da impossibilidade de utilização em juízo de prova ilícita e da regularidade do procedimento. Isso porque haveria relação de gênero e espécies entre o princípio do devido processo legal e os demais princípios constitucionais regentes do processo.[8]

7. A cláusula do due process, em sua acepção genérica, corresponderia da forma mais ampla possível à tutela da vida, da liberdade e da propriedade, sentido no qual foi adotado o princípio do devido processo na Constituição Federal. Destaque-se que o constituinte brasileiro não fez alusão expressa ao direito à vida, quando enunciou o princípio do devido processo legal, porquanto não há no Brasil a pena de morte (à exceção do art. 5o, inciso XLVII, a),[9] e a vida é protegida como direito fundamental irrestrito. Não obstante, poder-se-ia desdobrar o mesmo fundamento do devido processo em seu significado material (substantive due process) e em seu significado processual (procedural due process). O primeiro incidiria nas normas de direito material buscando limitar a atividade do legislador dentro das garantias fundamentais constitucionalmente protegidas. O segundo diria respeito à “possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível (…)”. [10] No Brasil, há referência ao princípio do devido processo legal apenas em seu sentido processual, “afirmando-se ser sua manifestação a igualdade das partes, a garantia do jus actionis, o respeito ao direito de defesa e o contraditório”.[11]

8. Aparentemente poder-se-ia falar em colisão do princípio do devido processo, que garante a segurança jurídica, com o da efetividade. A respeito disso, Cruz e Tucci[12] ensina que, malgrado ter o primeiro como pressuposto “um lapso temporal razoável para a tramitação do processo (“tempo fisiológico”)”, o segundo insta “que o momento da decisão não se procrastine mais que o necessário (“tempo patológico”)”.

9. Conforme dito acima, do princípio do devido processo legal decorrem, dentre outros, o princípio do contraditório e ampla defesa, cujo alcance está em que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.[13] Com efeito, não seria possível conceber um Estado de Direito sem que tal garantia existisse, ante sua íntima ligação com os princípios da igualdade das partes e da inafastabilidade do controle jurisdicional.[14]

10. Define-se o contraditório, de um lado, como sendo “a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis”.[15] O contraditório, além de confirmar os demais preceitos constitucionais do devido processo legal, serve, sobretudo, à formação do convencimento do juiz. Nesse sentido é que se fala em ampla defesa, ou seja, às partes é dada a chance de alegar e provar sua versão dos fatos, a partir do que, confrontando as defesas de cada uma delas, o juiz extrairá o titular do direito. O princípio do contraditório traz em seu bojo o direito à ampla defesa, ao livre debate e à livre produção de provas.

11. Desde que os princípios acima mencionados fossem utilizados razoavelmente pelas partes, o sistema certamente conseguiria oferecer a quem de direito a resposta jurisdicional devida. Porém, conforme afirma Luiz Guilherme Marinoni, a prática forense mostra, “dia após dia, que o réu obtém vantagens imorais com aquilo que imagina ser o seu direito de defesa”.[16] O réu, amparado pela amplitude de defesa oferecida pelo sistema, posterga ao máximo a satisfação do crédito devido, tornando o adimplemento do credor cada vez mais intempestivo. Vencidos longos debates e toda a dificuldade da instrução probatória, ao credor restará ainda percorrer longo caminho representado pelo procedimento de alienação judicial, que ensejará inclusive a necessidade de se manter a relação jurídica processual. Enfim, o procedimento de satisfação de seu direito lhe é, evidentemente, desfavorável. Isso se execução houver, porquanto da sentença que declarou seu crédito pode haver recurso com efeito capaz de suspender qualquer atividade executória.

12. A recalcitrância do devedor em cumprir a decisão judicial, ou mesmo durante a cognição, se expressa nos mais diversos contornos. Na cognição, o legislador infraconstitucional enumerou, no art. 17 do diploma processual, hipóteses que configuram a litigância de má-fé, bem como as sanções sobre tal conduta incidentes (art. 18, do CPC).

13. Dentre as situações que caracterizam a litigância de má-fé, cuidaremos daquelas que provocam prolongamento excessivo da duração do processo e, por conseguinte, intempestividade na prestação jurisdicional, muito embora todas as proposições elencadas no art. 17 resultem de algum modo em retardamento do processo.

14. Opor resistência injustificada ao andamento do processo “caracteriza-se pela prática de atos desnecessários ou inúteis com o propósito deliberado de retardar o desfecho do processo”.[17] Exemplo disso é a retenção indevida dos autos. Ressalte-se que a argüição de preliminares, mesmo que inconsistentes, ou o requerimento de provas desnecessárias, não assinalam litigância de má-fé, pois que o réu estaria exercendo seu direito de defesa.

15. Ao provocar incidentes manifestamente infundados, a parte desrespeita o dever de lealdade processual. E o faz de diversos modos, por exemplo, juntando extemporaneamente documentos impertinentes, repetindo requerimento anteriormente indeferido, salvo erro justificado, dentre outras possibilidades.[18]

16. Quando se fala em interposição de recursos com intuito manifestamente protelatório, adverte-se de início que qualquer das partes tem o direito de utilizar-se de todas as formas recursais em lei admitidas, não caracterizando litigância de má-fé a mera reiteração das alegações da inicial ou da contestação, face ao princípio do duplo grau de jurisdição. Cogita-se neste ponto de recursos de agravo de instrumento, com efeito suspensivo, que paralisam a instrução do pleito, bem como dos embargos declaratórios.

17. Como forma de inibir a utilização desvirtuada da lei, para fins contrários à realização do direito, o legislador, além da previsão do art. 17 do CPC, inseriu, com a Lei 10.358/2001, dentre os deveres das partes e de todos aqueles que atuam no processo a obrigação de “cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final”.[19] Foi acrescentada, outrossim, no parágrafo único do mesmo artigo, a responsabilidade criminal, civil e processual de quem descumprisse a ordem judicial. Note-se que o sistema, ao adotar tais medidas, tenta conciliar a garantia do devido processo legal com o princípio da efetividade do processo, buscando evitar que aquela seja usada em prejuízo deste.

III – O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA

18. Foi firmado em 22 de novembro de 1969, em São José, na Costa Rica, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conferindo força jurídica, no âmbito das Américas, ao conteúdo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

19. O Congresso Nacional, mediante o Decreto nº 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Convenção, sendo que o nosso governo, em 25 de setembro do mesmo ano, depositou a respectiva Carta de Adesão. Com a posterior publicação do Decreto nº 678, de 9 de novembro de 1992, a Convenção Americana, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, foi finalmente incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro.[20]

20. O Pacto de San José, dentre outras garantias fundamentais, abriga “o princípio da anterioridade da lei penal, (…) o princípio da igualdade perante a lei e (…) a proteção devida pelo Estado a seus súditos e aos estrangeiros encontráveis no âmbito de sua soberania”.[21]

21. O parágrafo 2o, do art. 5o, da Constituição Federal reza que os direitos e garantias expressos na Magna Carta não excluem outros advindos de tratados internacionais que porventura o Brasil venha a se comprometer. Em outras palavras, salvo as reservas feitas à convenção ou ao tratado de que o Brasil seja parte, estes corpos legislativos se integram ao ordenamento jurídico pátrio, sendo por isso exigíveis como norma constitucional de aplicação imediata.

22. Por oportuno, lembramos que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, repita-se, de cujo texto o Brasil é signatário, prescreve, em seu art.8o, inciso I, in verbis, que “toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável (grifo nosso) por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei anterior…” Logo, quando se fala que o jurisdicionado tem direito a obter com presteza a resposta jurisdicional do Estado não se está a fazer divagações ou deduções de garantias constitucionais. Em verdade, o direito à razoável duração do processo, inserido na Magna Carga pela Emenda Constitucional nº 45/2004, apenas veio ratificar sua presença em nosso ordenamento, uma vez que já dele fazia parte desde a incorporação do Pacto de San José da Costa Rica em 1992.

23. A despeito disso, a realidade nos mostra que esse direito vem sendo ignorado há muito pelos juízes e tribunais, quiçá pela insuficiente estrutura judiciária oferecida pelo Estado e/ou também pelas problemáticas e ineficientes fórmulas processuais.

24. Nunca se pretendeu que o processo tomasse como característica essencial a celeridade de seus atos, mas a excessiva demora com que vem sendo administrada a justiça, por seu instrumento, resultou na evidência de que o fator tempo conspira contra a própria efetividade da tutela jurisdicional, o que, por conseqüência, traz o descrédito de todo o sistema jurídico.

25. Conforme se deduz do art. 8o, inciso I, daquela Convenção, não somente o princípio da celeridade está nela assegurado. Também dela decorre o princípio da isonomia, da praticidade, da inafastabilidade do controle jurisdicional, do juiz natural, da anterioridade da lei. Por óbvio, a pretexto de resguardar a celeridade processual não é possível que se pretenda vulnerar o devido processo legal.

26. No direito comparado, também a Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais prescreve que toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável. E, respondendo ao preceito legal, jurisprudência da Corte Européia dos Direitos do Homem definiu três critérios a serem observados, segundo as circunstâncias de cada caso concreto, na verificação de ocorrência de indevida dilação processual, quais sejam: i) a complexidade do assunto; ii) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusação e da defesa no processo penal; e iii) a atuação do órgão jurisdicional.[22] Observe-se que todos os critérios, a nosso sentir, são valorados subjetivamente, muito embora isso não tenha sido empecilho para a atuação daquela Corte no sentido de condenar o Estado italiano à indenização por dano moral derivado do “estado de prolongada ansiedade pelo êxito da demanda”.[23]

27. Enfatizamos, pois, que a demora na prestação da tutela jurisdicional afronta diretamente dispositivo de lei fundamental, o que impõe uma alteração no sistema de proteção jurídica, pois que direitos fundamentais como ao devido processo legal e à celeridade da prestação jurisdicional não podem colidir a ponto de se anularem, mas, ao contrário, devem se equilibrar, na busca da grande virtude: a justiça.

IV – AMPLA DEFESA E POSIÇÃO PRIVILEGIADA DO DEVEDOR

28. Ao Estado impende a tarefa de receber o reclamo do autor e a defesa do réu, oferecendo a cada um deles, na forma da lei, todas as possibilidades de defesa de seus interesses em juízo. Contudo, em relação ao momento da resposta estatal, Cruz e Tucci adverte que “… quanto mais distante da ocasião tecnicamente propícia for proferida a sentença, a respectiva eficácia será proporcionalmente mais fraca e ilusória”.[24]

29. A Constituição Federal assegura o direito à ampla defesa com os recursos a ela inerentes (art. 5o, LV), de modo que não pode o juiz cercear o exercício dessas garantias a pretexto de punir a litigância de má-fé. O devedor tem assegurado, assim, o direito de oferecer contestação, ainda que inconsistente, interpor recurso aventureiro ou contra súmula de jurisprudência. Nada disso caracterizando, por si só, litigância de má-fé.

30. O princípio da ampla defesa está intrinsecamente ligado ao princípio do contraditório, porquanto o sujeito passivo na relação processual só exercerá o primeiro sob o pressuposto de que já está a exercer o segundo. Em verdade, se o réu, no conhecimento não impugna os fatos alegados pelo autor na inicial, estes reputar-se-ão verdadeiros, como bem preceitua o caput do art. 302 do CPC, excetuando-se as hipóteses previstas em seus incisos e parágrafo único.

31. Durante todo o processo de cognição o autor tem a chance de demonstrar seu direito, e o réu a de refutá-lo, exercendo ambos o direito de ser informado sobre os atos que se passam no processo, as provas produzidas, as alegações da parte adversária, e podendo reagir a qualquer ato que lhe seja desfavorável, seja da parte contrária ou do próprio juiz. Proferida a sentença, o então devedor terá ainda a oportunidade de interpor recurso de apelação, cujo efeito suspensivo se verificará se confirmada a ausência de qualquer das previsões presentes nos incisos do art. 520 do CPC.

32. O princípio do duplo grau de jurisdição, cuja garantia de revisão do decisum permite aos jurisdicionados a apreciação de sua demanda por um colegiado, parece-nos imperioso na afirmação dos valores assumidos como edificadores do Estado de Direito. Entrementes, a cadeia recursal acaba por retardar mais um pouco a realização da pretensão do titular do direito.

33. Superadas as barreiras da incerteza de estabilidade da decisão, isto é, tendo-a já amparada pelo manto da coisa julgada, ante a permanência do inadimplemento do devedor, vez que a sentença condenatória ao pagamento do débito por si só não é capaz de impor tal comportamento ao devedor, resta ao credor promover execução do título judicial que obteve no processo cognitivo.

34. Ao devedor pérfido interessa retardar ao máximo a solução da lide, dado que isso significa sua permanência junto ao bem da vida que não lhe pertence e do qual, seguramente, extrai benefícios econômicos. Por isso, abusa de seu direito de defesa, mesmo sabendo que sua resistência à pretensão do autor é desonesta. Ao autor credor impende movimentar toda a máquina judiciária, arcando com as despesas advocatícias e processuais, mesmo que ao final tenha a oportunidade de reaver tais valores, isso, evidentemente, se o devedor possuir bens expropriáveis, além de sobre si recair o ônus da prova de tudo que alegar.

35. Observa-se, pois, que a posição do devedor é amplamente cômoda, mesmo durante a cognição. Concluída esta fase, na qual o direito do credor ainda era incerto, passa-se à execução da sentença. Nem por isso se esgotaram as oportunidades de defesa. O executado poderá ainda opor-se à execução por meio de embargos que, se porventura admitidos, suspendem o processo executório. Conforme cientifica o professor Araken de Assis, “mediante o oferecimento de embargos, o executado deixa claro sua falta de disposição para cumprir o julgado.”[25]

36. Rejeitados os embargos e considerando ter sido localizado algum bem penhorável do devedor, passa-se ao burocrático procedimento expropriatório de seus bens[26], que se regerá pela regra do art. 620 do CPC, segundo a qual a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso possível ao devedor, não podendo ainda priva-lo dos bens necessários à sua sobrevivência.

37. O professor Cândido Rangel Dinamarco menciona haver contraditório no processo executivo, não com referência à existência do crédito, cuja certeza está expressa no título judicial, mas em relação a outras questões inerentes à própria atividade decisória e expropriatória presente no processo. E complementa que, malgrado toda a espera imposta ao credor, “o devedor tem, por exemplo, oportunidade para escolher o bem que prefere para sofrer penhora (nomeação à penhora: art. 655), para pedir redução desta ou substituição do bem penhorado por outro (art. 685, inc. I), para remir a execução, pagando (art. 651), etc.” [27]

38. Deveras, a posição do devedor, mesmo que ao final do processo executivo seja satisfeito o direito do credor, é muito privilegiada, porquanto sua resistência à justa pretensão do credor é dilatada no tempo, durante o qual se mantém a realidade empírica pretendida pelo devedor até o cabo da execução. E a sanção a que se submete o devedor por ter operado desta forma, recalcitrante, na condução do processo não o estimula a agir diferente.

V – CONSIDERAÇÕES FINAIS: O DANO TEMPORAL DO AUTOR QUE TEM RAZÃO E A DIVISÃO DO ÔNUS DO TEMPO NO PROCESSO

39. Conforme já dizia Carnelutti, “(…) il discorso corre come il tempo. (…) Il problema del procedimento, come dice la stessa parola, poiché procedere significa andare innanzi, ha un suo aspetto temporale, il quale è pure importante e interessante”.[28] Com efeito, não se poderia esperar imediatidade de resposta no processo civil, pois que lhe é inerente uma sucessão de atos que não poderiam se desenrolar senão que numa seqüência cujo desdobramento não é prontamente finalizado. Vale dizer, “… la parola tempo è intesa prima di tutto come durata cioè come distanza tra l’inizio e la fine di uno svolgimento e pertanto come necessita di attesa. Il processo dura; non si può fare tutto in una volta. Bisogna aver pazienza”.[29]

40. No entanto, quando o mestre italiano cogitou da necessidade de se dar tempo ao processo para que o direito dele aflorasse – “… il contadino deve lasciar riposare la terra affinché produca la messe”. –, não pretendeu justificar a demora excessiva na resposta jurisdicional que hoje presenciamos, prejudicando o titular do direito. O que se ambicionava com tal discurso era equilibrar “i tempi di sviluppo ed i tempi di attesa”. A preocupação em preservar o direito de defesa fez com que, por um grande período, o ônus do tempo do processo fosse somente do autor.

41. A longa duração do processo veio encorajando a resistência do devedor, dado que muito mais vantajoso e conveniente era esperar a decisão desfavorável, porém, quase sempre, recorrível, em lugar de reconhecer o pedido do credor e pagá-lo de vez.

42. Na aguçada percepção de Ítalo Andolina, citado por Luiz Guilherme Marinoni, “em regra, o autor pretende uma modificação da realidade empírica e o réu deseja a manutenção do status quo”[30], e nisso está, para Marinoni, o ponto fundamental para a “compreensão da problemática do tempo do processo ou do conflito entre o direito à tempestividade da tutela jurisdicional e o direito à cognição definitiva.”[31]

43. Em outras palavras, ao devedor convém que, de fato, o processo nunca chegue ao fim, isto é, que modifique a realidade desconforme ao direito juridicamente protegido. Nesse intuito, o réu, dispondo das inúmeras oportunidades de defesa ofertadas pelo ordenamento jurídico, vai preterindo o adimplemento tanto quanto a lei lhe permite.

44. O resultado desse contorno do processo é o insulto ao princípio da efetividade e a não realização da justiça, no sentido de dar a cada o que é seu de direito, tempestivamente. E seguindo com Ítalo Andolina, em ação condenatória, “a demora na obtenção do bem significa a sua preservação no patrimônio do réu”, de forma que, “quanto maior for a demora do processo maior será o dano imposto ao autor, justamente porque demanda tempo, somente pode prejudicar o autor que tem razão e beneficiar o réu que não o tem”.[32] Note-se, deste modo, que não bastasse a injustiça de não conferir ao autor o bem que lhe pertence em tempo hábil, o retardamento do processo comete, por via oblíqua, outra ilicitude, qual seja, abonar atitude do réu, que vai de encontro ao direito.

45. Para a conciliação dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da efetividade do processo, é forçoso que haja distribuição do ônus do tempo do processo, inibindo defesas abusivas, pois que “a defesa é direito nos limites em que é exercida de forma razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor.”[33] Demais disso, não é razoável que os tribunais continuem a sacrificar o direito do autor em razão do risco de dano irreversível ao patrimônio do réu, mesmo porque tal prática já foi testada e levou o sistema à crise que hoje presenciamos: descrédito do judiciário, processos intermináveis e estímulo ao exercício protelatório dos eternos devedores. Como bem apontou Marinoni: “… é preciso que os tribunais aceitem a obviedade de que não pode haver efetividade sem riscos”.[34]

46. Afinal, cumpre ao legislador infraconstitucional estruturar o processo de modo a produzir resposta tempestiva e efetiva ao reclamo do jurisdicionado, vez que o custo temporal ao titular do direito já é elevado pela própria necessidade de se recorrer à jurisdição estatal.