O direito e a sua conceituação

Resumo: Afinal, o que é direito? Com que intento foi criado? Quais suas condições de existência? Os homens bárbaros, que sequer detinham o conhecimento da escrita, poderiam praticar algum tipo de direito? Ora, existe um velho ditado que diz que ao se por os olhos no passado, pode-se encontrar o futuro. É, a partir desses questionamentos é que exsurge o intento deste trabalho: explanar o desenvolvimento dos principais fatos históricos que culminaram com o surgimento da ciência do direito, para, assim, buscar uma análise sobre a maior inquietude e desorientação entre os juristas; ou seja, analisar o que é o direito e qual o seu conceito.

Palavras-chave: História do direito; Etimologia do direito; Conceito de direito; Direito ágrafo.

Abstract: After all, what is right? With what purpose was it created? What are your living conditions? Men barbarians who did not possess the knowledge of writing, could practice some kind of right? Now, there is an old saying that says: when the eyes of the past, one can find the future. It is from these questions is that it appears the intent of this work: explaining the development of the major historical events that led to the emergence of the science of law, for thus seek a review of the most restlessness and disorientation among jurists, ie analyze what is right and what is their concept.

Keywords: History of law; Etymology of law; concept of law; Law of peoples without reading.

Sumário: I Introdução; 1 História do Direito; 1.1 História; 1.2 História do Direito; 1.2.1 História do direito ágrafo; 2 Definição de Direito; 2.1 Etimologia do Direito; 2.2 Conceito de Direito; 3 Conclusão; Referências.

I  INTRODUÇÃO

Existe um velho ditado que diz que ao se por os olhos no passado, pode-se encontrar o futuro. Este velho ditado imprime uma verdade.

Não é a toa que o homem realiza o estudo histórico sobre todos os acontecimentos inerentes ao processo evolutivo da humanidade. Quando o homem pesquisa a forma como se sucederam os acontecimentos do passado, ele passa a conhecer e entender os motivos que ocasionaram as circunstâncias que encontra no presente, além de permitir a busca por condutas que possam ser adotadas na construção do futuro.

Com o direito não poderia ser diferente. O homem analisa a história do direito para entender as normas jurídicas atuais, afinal, muito do direito coevo advém de costumes criados nas mais arcaicas sociedades.

Indícios apontam que o surgimento dos primeiros ancestrais dos seres humanos, os hominídeos, ocorreu entre 4 e 6 milhões de anos atrás em regiões do continente africano, porém os mais antigos registros de documentos contendo princípios e normas jurídicas – que visam à organização social – somente foram encontrados a cerca de 3000 anos atrás. Isso quer dizer que durante todo o decurso de tempo entre o surgimento dos primeiros hominídeos e a criação do primeiro documento jurídico, não era produzido direito?

Afinal, o que é direito? Com que intento foi criado? Quais suas condições de existência? Os homens bárbaros, que sequer detinham o conhecimento da escrita, poderiam praticar algum tipo de direito?

A partir desses questionamentos é que exsurge o intento deste trabalho: explanar o desenvolvimento dos principais fatos históricos que culminaram com o surgimento da ciência do direito, para, assim, buscar uma análise sobre a maior inquietude e desorientação entre os juristas; ou seja, analisar o que é o direito e qual o seu conceito.

Para abordar esse tema – como não poderia deixar de ser – foi tratado, preliminarmente, sobre história do homem como sujeito criador do direito, a história do direito e o seu desenvolvimento através das civilizações, incluindo-se a inclusão do direito nas civilizações ágrafas, para, assim, tratarmos da etimologia e conceituação do vocábulo direito.

Buscando, sempre, encontrar uma (hipotética) resposta universal para a pergunta “O que é o direito?” e “Qual o conceito de direito?”, e, após passar pelos brocardos de todos os maiores pensadores jurídicos, desde os mais antigos até os atuais, é que encontramos uma solução para este palpitante tema, e o expomos no tópico “conclusão” desta obra.

1  HISTÓRIA DO DIREITO

1.1  História

Não seria apropriado adentrar na matéria sem que, preliminarmente, fosse apresentado um conceito, mesmo que superficial, sobre o assunto que será tratado neste capítulo.

“Um grande pensador contemporâneo, Martin Heidegger, afirma com razão que toda pergunta já envolve, de certa forma, uma intuição do perguntado. Não se pode, com efeito, estudar um assunto sem se ter dele uma noção preliminar, assim como o cientista, para realizar uma pesquisa, avança uma hipótese, conjetura uma solução provável, sujeitando-a a posterior verificação”.[1]

De tal modo, este capítulo é iniciado com o seguinte questionamento: “O que é história?”. Aparentemente se está diante de uma pergunta curta, simples e direta. Contudo, ao tentar respondê-la, se percebe a sua real complexidade. Responder a “O que é história?” remete o leitor a outro questionamento: “Qual o objeto da história?”.

O historiador se utiliza de fontes históricas[2] para investigar os acontecimentos, as atividades, as tendências e o desenvolvimento de determinada época, povo ou lugar, para, a partir disso, entender o presente. Esses acontecimentos, mudanças, atividades são chamados de fatos históricos.

Por esse motivo – e também devido à amplitude intrínseca ao tema – alguns historiadores afirmam que o objeto de estudo da história é o fato histórico. Entretanto, o fato histórico é, na verdade, o resultado do processo evolutivo do ser humano, é uma consequência da atividade realizada pelo homem no transcorrer do tempo. Portando, o objeto da história só poderia ser o homem, o ser humano. A partir do estudo do homem é que se parte para o estudo dos seus atos e das suas consequências.

Sabendo-se que o objeto da história é o homem, pode-se buscar uma conceituação mais acertada para o termo história. Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, em seu dicionário, conceituam história como um “conjunto de conhecimentos relativos ao passado da humanidade e sua evolução, segundo o lugar, a época, o ponto de vista escolhido”[3] ou ainda como uma “ciência que estuda eventos passados com referência a um povo, país, período ou indivíduo específico.”[4]

Assim sendo, sem a pretensão de entregar um conceito universal – mesmo porque, qualquer conceituação sempre será incompleta – pode se determinar que a história seja uma ciência que estuda o processo evolutivo do homem.

O surgimento da vida na Terra é um tema que suscita diversas divergências. Dentre as diversas teorias existentes sobre o surgimento da vida na Terra – incluindo-se as teorias religiosas – será tratado aqui sobre os resultados preconizados pelos estudos mais recentes, que apontam a existência de indícios de vida na Terra já há 3,5 bilhões de anos atrás.

Seguindo as ideias publicadas no século XIX, no livro “A origem das espécies”, por Charles Darwin, os seres humanos e os macacos são primatas evoluídos dos mesmos mamíferos, que, por algum motivo, ainda desconhecido, tiveram seu processo evolutivo afastado, dando origem a espécies distintas. Fósseis indicam que o surgimento dos primeiros ancestrais dos seres humanos, os hominídeos[5], ocorreu entre 4 e 6 milhões de anos atrás em regiões do continente africano.

Muitos historiadores costumam adotar a periodização da história em Pré-história e História (a história, por sua vez, é dividida em: Idade Antiga, Idade Média, Idade Moderna e Idade Contemporânea). Essa – errônea – periodização foi estabelecida no século XIX, e considera que a história só se inicia a partir do desenvolvimento da escrita, por volta de 4.000 a.C.; sendo assim, todo o período compreendido entre o surgimento do primeiro hominídeo e o surgimento do primeiro documento escrito seria anterior à história.[6]

A história é uma ciência que estuda o processo evolutivo do homem. O homem, mesmo no período que não detinha o conhecimento da escrita, produzia inúmeros fatos históricos, portanto, a denominação, Pré-história, para estar correta, deve ser empregada ao período anterior ao surgimento dos seres humanos, e não ao período anterior à escrita.

Já a divisão da História em Idade Antiga, Idade Média, Idade Moderna e Idade Contemporânea, sempre passa a ideia que os Europeus são a sociedade mais avançada, deste modo, todas as demais sociedades, por serem mais selvagens, devem buscar a equiparação com a moderna sociedade européia.

Deve ser ressaltado aqui que tal periodização (elaborada por europeus no século XIX) apesar de ser errônea, foi (e de certa maneira continua sendo) muito útil para os interesses da economia européia, pois conseguia “alienar” as demais sociedades que, para alcançar o “progresso”, se submetiam aos interesses dos europeus. Daí é possível se explicar porque os europeus instituíram essa periodização que enfatiza a sociedade européia.

“Atualmente, alguns historiadores contestam essa divisão. Concebida há mais de cem anos, ela carrega a ideia de que a história se desenvolve por etapas sucessivas, que vão desde o surgimento dos seres humanos até a moderna sociedade industrial. De acordo com essa divisão, a última etapa corresponderia ao estágio em que se encontra a sociedade européia nos dias de hoje. Todas as demais sociedades que não apresentam as mesmas características estariam em estágios inferiores. (…) O passado de cada sociedade apresenta aspectos específicos que resultaram num presente diferente. Por isso, não há razão para considerar qualquer sociedade inferior ou superior a outra.

Por muito tempo, essa organização da história serviu para justificar a dominação imposta pelos europeus aos povos de outros continentes (África e Ásia, por exemplo). Com o argumento de levar a ‘civilização’ e o ‘progresso’ a esses povos, os europeus escravizavam populações, exploravam suas riquezas, impunham, enfim, os seus próprios hábitos culturais, e os seus próprios costumes.”[7]

 A história passou a ter uma nova conotação a partir dos nove livros da história (Clio, Euterpe, Tália, Melpômene, Terpsícore, Erato, Polímnia, Urânia e Calíope) de Heródoto (inclusive, é importante ser ressaltado que o vocábulo “história” emana do título posto por Heródoto em “As Histórias”); é por tal motivo que Heródoto é considerado como sendo o “pai da história”. Muitos historiadores afirmam que a história passou a ser considerada como uma ciência que busca o conhecimento – através de visão crítica e investigação – do comportamento dos homens a partir de Heródoto, porém este entendimento não é unânime, pois outra corrente afirma que o instituidor da história científica é o ateniense Tucídides que escreveu a História da Guerra do Peloponeso.[8]

Após as explanações abordadas neste tópico, resta uma questão: “Qual o interesse do homem pela história?” Isto é, se a história é a ciência que estuda o processo evolutivo do homem, por que o homem acredita que existe importância em pesquisar detalhes sobre o seu próprio processo de evolução? Qual o interesse do homem pelo passado da humanidade?

Existem, realmente, diversos motivos que levam o homem a buscar o conhecimento sobre o passado da humanidade: 1º. O ser humano tem a curiosidade, que lhe é própria, de conhecer as particularidades de suas origens; 2º. Ao pesquisar a forma como se sucederam os acontecimentos do passado, o homem passa a conhecer e entender os motivos que ocasionaram as circunstâncias que ele encontra no presente; 3º. Buscar no passado condutas a serem adotadas na construção do futuro.

Colocando os olhos nos acontecimentos históricos de uma sociedade, é possível encontrar as diretrizes a serem seguidas em determinadas situações atuais, para moldar o futuro desejado.

Por exemplo: a sociedade brasileira estuda a história dos acontecimentos econômicos no país, para impedir que os erros econômicos cometidos no passado – que ocasionaram uma inflação incomensurável – sejam praticados novamente. É o estudo do passado, que ocasiona a prática de condutas no presente, para estabelecer um futuro promissor, harmônico.

1.2  História do Direito

A sociedade tem como essência fundamental e indeclinável a necessidade da existência do direito, pois, sem o direito, a sociedade sucumbiria ao caos – ubi societas, ibi jus[9].

Sabe-se que o direito existe desde o início de convívio social entre os homens. Porém, os mais antigos registros de documentos contendo princípios e normas jurídicas – que visam à organização social – foram encontrados a cerca de 3000 anos atrás no Egito e na Mesopotâmia.[10]

Se o homem pratica o direito desde os primórdios de sua existência, subentende-se que o direito coevo é o resultado, a evolução dos preceitos jurídicos praticados ao longo da história da humanidade.

Como seria possível fazer um estudo científico sobre o direito que é praticado pelos homens de hoje, sem que se analise o processo que culminou com a construção desse direito? Se o direito de hoje é o resultado do direito de ontem, a compreensão do direito coevo só será plena com o conhecimento do direito arcaico.

Ao pesquisar a forma como se sucederam os acontecimentos do passado, o homem passa a conhecer e entender os motivos que ocasionaram as circunstâncias que ele encontra no presente; e é esse o escopo da História do Direito: analisar os preceitos jurídicos remotos na busca pelo entendimento das normas atuais.

“O Direito e a História vivem em regime de mútua influência, a ponto de Ortolan, com certo exagero, ter afirmado que “todo historiador deveria ser jurisconsulto, todo jurisconsulto deveria ser historiador”.[11] O certo é que o direito vive impregnado de fatos históricos, que comandam o seu rumo, e a sua compreensão exige, muitas vezes, o conhecimento das condições sociais existentes à época em que foi elaborado. A Escola Histórica do Direito, de formação germânica, criada no início do século XIX, valorizou e deu grande impulso aos estudos históricos do Direito. Para esta Escola, que teve em Gustavo Hugo, Savigny e Puchta seus vultos mais preeminentes, o Direito era um produto da História”.[12]

Muito do direito coevo advém dos costumes, que são passados entre as gerações. Daí exsurge a importância do conhecimento da História do Direito: o direito – de fato – sofre mutações no decorrer das gerações (consequência da evolução social, suas novas condutas e interesses), mas, além disso, mantém diversos costumes desde épocas longínquas; tanto é assim que, para os gregos, o historiador era assemelhado a um juiz. Embora seja – notadamente – um pensamento exagerado (assim como a afirmação de Ortolan), demonstra a importância que existe em se conhecer a história dos costumes jurídicos.

1.2.1  História do direito ágrafo

No início deste capítulo foi tratado sobre a errônea periodização da história em pré-história (período anterior à escrita) e história (período posterior à escrita). A história do direito seguiria a mesma linha?

Foi explicado aqui que a temática acertada pela história e pelo direito é o ser humano, a conduta (social) do ser humano e, inclusive, suas consequências. Através de um pensamento lógico, é possível se obter a resposta à questão supramencionada com outro questionamento: É imaginável a existência de uma sociedade sem que nela existam noções de organização jurídica? – A resposta é: Não; é inconcebível a ideia de tal sociedade.

Por esse prisma é que pode ser afirmado que todos os grupos sociais que já existiram, de uma forma ou de outra, mesmo as sociedades ágrafas, produziram algum tipo de direito.

É certo que o direito é produzido pelo homem mesmo antes do desenvolvimento da escrita. Todavia, é praticamente impossível pesquisar o direito de determinada sociedade antiga que não deixou nenhum registro escrito sobre seus costumes jurídicos.

É possível analisar a evolução biológica, artística, social e até bélica de uma sociedade antiga através de fósseis, restos e objetos; mas estudar a organização jurídica de um grupo social somente por esse tipo de vestígios históricos é tarefa impraticável.

“Não se pode estudar a história do direito senão a partir da época em relação à qual remontam os mais antigos documentos escritos conservados. Esta época é diferente para cada povo, para cada civilização.

Antes do período histórico, cada povo já tinha, no entanto, percorrido uma longa evolução jurídica. Esta “pré-história do direito” escapa quase inteiramente ao nosso conhecimento; pois se os vestígios deixados pelos povos pré-históricos (tais como esqueletos, armas, cerâmica, jóias, fundos de cabanas etc.) permitem ao especialista reconstituir, é certo que de uma maneira muito aproximativa, a evolução militar, social, econômica e artística dos grupos sociais antes da sua entrada na história, estes mesmos vestígios não podem de forma alguma fornecer indicações úteis para o estudo das suas instituições. Ora, no momento em que os povos entram na história, a maior parte das instituições civis existem já, nomeadamente o casamento, o poder paternal e ou maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliária), a sucessão, a doação, diversos contratos tais como a troca e o empréstimo. Do mesmo modo, no domínio daquilo a que hoje chamamos direito público, uma organização relativamente desenvolvida dos grupos sociopolíticos existe já em numerosos povos sem escrita”.[13]

Existe certo preconceito quando se trata dos direitos dos povos ágrafos. Sua história é, por vezes, tratada como se não apresentasse grande importância, como se não tivessem um mínimo de desenvolvimento jurídico que motivasse o estudo sobre o tema. Este é um pensamento demasiadamente equivocado. Há de se levar em conta que existem apontamentos de que algumas civilizações ágrafas possivelmente tiveram maior desenvolvimento jurídico do que outras civilizações que já detinham o domínio da escrita.

“Durante muito tempo deu-se o nome de “direitos primitivos” aos sistemas jurídicos dos povos sem escrita. Esta expressão não é de modo algum adequada, pois numerosos povos conheceram uma longa evolução da sua vida social e jurídica sem terem atingido o estado cultural da escrita; tal foi o caso, por exemplo, dos Maias e dos Incas na América. A maior parte dos povos cuja vida social se pode hoje observar ou se pôde observar no decurso do século XIX já não são primitivos. Emprega-se também a expressão “direitos consuetudinários” (customary law) para designar estes sistemas jurídicos, porque o costume é neles a principal fonte do direito; mas veremos que o mesmo se passa em certas épocas da evolução dos direitos na Europa, por exemplo dos séculos X a XII da nossa era. A expressão “direitos arcaicos” é mais vasta que “direitos primitivos” porque ela permite cobrir sistemas sociais e jurídicos de níveis muito diferentes na evolução geral do direito. Embora não a afastando de todo, preferimos-lhe a expressão “direitos dos povos sem escrita”, o que acentua o que distingue mais nitidamente este sistema jurídico de outros, ou seja, a ignorância da escrita; mas não se pode perder de vista que o nível da evolução jurídica de certos povos que se servem da escrita pode ser menos desenvolvido do que o de certos povos sem escrita”.[14]

Embora seja extremamente dificultoso o estudo sobre as instituições jurídicas dos povos ágrafos, sua pesquisa é absolutamente importante aos interesses atuais dos homens, pois é nos costumes jurídicos dos antigos povos ágrafos que se encontram as bases para o ordenamento jurídico atual; além disso, é sabido que, ainda hoje, existem comunidades que não dominam a escrita e que mantêm ordenamentos de condutas semelhantes aos costumes jurídicos encontrados nas civilizações ágrafas mais antigas.

2  DEFINIÇÃO DE DIREITO

2.1  Etimologia do Direito

A palavra direito provém do latim directus, directum, que significa direto. Tem o intento de transmitir o entendimento de que o direito deve seguir uma conduta indeclinável, um procedimento reto, um comportamento predeterminado, conforme uma norma, uma regra.

A origem e significado da palavra direito, não apenas no idioma português, mas também em distintas línguas célticas, germânicas e latinas (como: Derecho em espanhol, Diritto em italiano, Drech em provençal, Dreptu em romeno, Droit em francês, Pravo em russo, Rait em címbrio, Raiths em gótico, Rect em irlandês antigo, Reacht em irlandês moderno, Recht em alemão, Ret em escandinavo e Right em inglês), derivaram de um primitivo radical indo-europeu, em sobreposição ao latim clássico[15]. Conforme Claude du Pasquier[16], em algumas línguas, como o português (direito) e o espanhol (derecho) a palavra emana diretamente de directus, directum; em outras, como o inglês (right) e o alemão (recht) a palavra emana de regere, rex, regnum. Todas provindas do baixo latim.

Com o passar dos anos o vocábulo evoluiu, sendo, em épocas remotas, grafado como directo em 1277, dereyto em 1292, dereijto em 1331, até chegar, após ultracorreções, a atual grafia.[17]

Diferentemente do que prelecionam alguns doutrinadores, o sentido de direito, provindo de directus, directum não procede da tradição jurídica dos romanos. Na realidade, os romanos antigos não utilizavam este vocábulo para tratar de direito. O termo empregado pelos antigos romanos, referindo-se a direito, era ius.

“Os antigos romanos desconheciam a palavra ou o vocábulo direito, no significado de norma jurídica. Directus para eles era um adjetivo que significava ‘aquilo que estava de acordo com a linha reta.’ O vocábulo que traduzia direito para os romanos era ius,[18] do verbo latino iubere, no significado de ordenar, ligado, também à raiz do verbo jurare, jurar.[19] Ius era o sagrado, o consagrado. Justo, tudo aquilo que estivesse em harmonia com o ius. Justiça, ‘a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu’[20].”[21]

Mas, afinal de contas, nos dias coetâneos, qual o significado, o conceito, a compreensão que os homens possuem sobre o vocábulo “direito”?

2.2  Conceito de Direito

O direito tem o objetivo de garantir, de manter a harmonia social. O direito estabelece condutas, que devem ser seguidas pelo homem, para impedir que o individualismo, o egoísmo, atrapalhe a coexistência harmônica entre os membros da sociedade.

Supondo, hipoteticamente, a existência de um único homem vivendo no planeta; este homem – que vive sozinho no mundo – teria a necessidade de delimitar a sua propriedade? As suas vontades, suas condutas, seus interesses entrariam em choque com alguma outra vontade, conduta ou interesse? – Não! Assim sendo, não existe sentido em regular a conduta de um homem que nunca iria (e nem poderia) praticar um ato em detrimento da vontade de outro.

“Enquanto Robinson Crusoé vivia sozinho na ilha, não importava o surgimento do fenômeno jurídico (o direito). Que importância teria reconhecer o seu “direito de propriedade” sobre sua cabana, se era o único morador da ilha? Entretanto, com o aparecimento do índio “Sexta-Feira”, houve a necessidade social de se implantarem regras de conduta, que viabilizariam a convivência pacífica entre ambos. O direito, enquanto norma, portanto, não pode prescindir da interferência intersubjetiva de indivíduos[22].”[23]

O direito tem como essência fundamental e indeclinável a necessidade do convívio entre os homens, em outras palavras: a princípio, o direito só existe onde o homem existe e convive em sociedade. Necessita, portanto, o direito da sociedade (o direito só existe na sociedade), da mesma maneira que a sociedade necessita do direito (sem a existência do direito, a sociedade sucumbiria ao caos).

“O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.”[24]

O Direito, portanto, é uma criação da sociedade para reger, manter e resolver os problemas intrínsecos a ela. Daí insurge o famoso apotegma jurídico ubi societas, ibi jus[25] e também a sua forma inversa ubi jus, ibi societas[26].

É certo que a sociedade – qualquer que seja – carece da presença do direito. Porém, o direito não pode ser único, idêntico em todas as sociedades. Cada sociedade teve uma evolução histórica própria, que culminou com uma realidade própria, sendo, portanto, realidades distintas uma das outras, desta maneira o direito deve atuar de acordo com as necessidades de cada grupo social.

Não poderia também, o direito, ficar alheio ao processo de evolução social. A sociedade muda, evolui, e o direito tem que acompanhar o novo pensamento social. Por esse motivo é que se diz que o direito é mutável. A interpretação pelo homem do que vem a ser justiça está – sempre – em constante transformação.

E, em se tratando de justiça, se a interpretação da justiça é mutável, justiça é, portanto, um princípio, e não um valor. A sociedade, para existir em harmonia, carece da existência de direito e da confiança na justiça, que para ser seguida, deve ser acreditada. Daí surge a seguinte tese: Se for exposto à sociedade que, por ser mutável, na verdade, a justiça se trata de um princípio, como consequência, poderia acontecer de a sociedade desacreditar na justiça. A sociedade desacreditando no senso de justiça, possivelmente, entraria em colapso.

Seria o direito um sinônimo de justiça? O direito regulamenta o convívio, a conduta e a consciência social. A justiça é um princípio que é concretizado pelo direito; justiça seria, por conseguinte, a “qualidade do que está em conformidade com o que é direito”[27], portanto, os significados de direito e justiça não se confundem.

Se o direito busca estabelecer condutas para permitir a harmonia da sociedade, o direito seria sinônimo da moral? A moral é um “conjunto de valores, individuais ou coletivos, considerados universalmente como norteadores das relações sociais e da conduta dos homens”[28], porém, de logo se pode evidenciar um bom exemplo que bem responde essa questão: Um devedor alega a prescrição da dívida e, deste modo, não efetua o pagamento da obrigação. O ordenamento jurídico consente este tipo de conduta; já o entendimento moral condena totalmente. O direito busca (ou deveria buscar, em tese) a ética e a moralidade nas condutas que regula, porém, nem sempre as condutas lícitas são fundamentalmente morais.

“Na vida em sociedade, adstritos estamos igualmente à observância de outras normas de procedimento, que não se confundem com as jurídicas (gratidão, cortesia, urbanidade, educação etc.) Aparece assim a diferenciação entre o direito e a moral, nem sempre fácil de estabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada “o cabo Horn da ciência jurídica”, quer dizer, o escolho perigoso contra o qual muitos sistemas já naufragaram (IHERING).”[29]

Direito e moral apresentam grandes semelhanças entre si: Ambos são considerados como norteadores de condutas que visam à harmonia e o bem estar da convivência em sociedade; ambos emanam da consciência social; ambos apresentam um fundamento acalcanhado no corretismo das condutas.

Porém, aprofundando-se na análise comparativa entre direito e moral, encontramos, facilmente, abissais distinções entre os sentidos dos termos.

A moral age na intimidade, na esfera mental, psicológica do indivíduo. Se o comportamento for praticado em desacordo com as regras morais, sua conduta será sancionada apenas internamente, ou seja, no âmbito da consciência (compunção, mágoa, pungimento, desonra, vergonha). A observância às normas morais é voluntária; portanto, não existe uma coercibilidade. O direito age de acordo com as atividades do homem para com o seu semelhante. Se o comportamento for praticado em desacordo com as regras jurídicas, sua conduta sofrerá uma sanção efetiva, ou seja, uma punição. O direito impõe que a conduta seja efetivamente obedecida, assim, no direito existe a coercibilidade.

A moral tem um campo de ação extremamente amplo, a moral “abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes”[30], já o direito atua de forma mais restrita, condicionando, somente, a conduta que o homem deve ter nas relações com o seu semelhante.

“Quanto ao efeito de uma e de outra, Ferrara acentua que da norma jurídica decorrem relações com um alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva consequência unilateral, isto é: a regra moral é ditada no sentido da realização do bem ou do aperfeiçoamento individual, sem atribuir um poder ou uma faculdade, ao passo que a norma jurídica, quando limita ou obriga, concede ao mesmo tempo e correlatamente a exigibilidade de um procedimento. Quando a moral diz a um que ame a seu próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor; quando o direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber. Por isso mesmo os irmãos Mazeaud observam que a moral procura fazer que reine mais do que a justiça, a caridade que tende ao aperfeiçoamento individual.”[31]

A moral poderia, portanto, ser representada pela luta do bem contra o mal e o direito poderia ser representado pela luta do certo contra o errado. Entretanto, não se pode, pois, afirmar que a moral englobaria todo o direito (mesmo sendo extremamente mais abrangente que o direito, a moral não engloba, por completo, o direito. Este é um pensamento utópico que não corresponde a realidade, já que existem preceitos jurídicos que fogem, por completo, dos preceitos morais), como afirma a teoria dos círculos concêntricos de Jeremy Bentham. Também não se pode ser extremista ao ponto de afirmar que o direito não apresenta qualquer relação com a moral, como propõe a teoria dos círculos independentes de Hans Kelsen.

Ao contrário da proposição apresentada pela teoria dos círculos concêntricos, o direito não está totalmente incutido na moral, nem tampouco, está totalmente desentrelaçado à moral. “Aliás, as normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como sucedeu, exemplificativamente, com o dever do pai de velar pelo filho e com a indenização por acidente de trabalho.”[32]

Deste modo, a conjectura que melhor condiz com a realidade entre o direito e a moral é a teoria dos círculos secantes de Claude du Pasquier[33], que propõe que o direito tem semelhanças com a moral, mas também apresenta dessemelhanças. Não há como negar que existem normas puramente jurídicas, normas puramente morais e normais jurídico-morais. Não se pode afirmar, portanto, que legalidade e moralidade sejam sinônimos nem antônimos, são complementares.

Mas, finalmente, o que é direito?

Norberto Bobbio[34] analisa o direito sob o ponto de vista normativo, considerando, assim, o direito como um conjunto de normas ou regras de conduta.

“(…) entendo que o melhor modo para aproximar-se da experiência jurídica e apreender seus traços característicos é considerar o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta. Comecemos então por uma afirmação geral do gênero: a experiência jurídica é uma experiência normativa.

A nossa vida se desenvolve em um mundo de normas. Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envoltos em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde o nascimento até a morte, dirigem nesta ou naquela direção as nossas ações. A maior parte destas regras já se tornaram tão habituais que não nos apercebemos mais de sua presença. Porém, se observarmos um pouco, de fora, o desenvolvimento da vida de um homem através da atividade educadora exercida pelos seus pais, pelos seus professores e assim por diante, nos daremos conta que ele se desenvolve guiado por regras de conduta.”[35]

Norberto Bobbio, embora determine, em sua obra, que o elemento característico do direito seja o fenômeno da normatização, reconhece a existência de outras teorias além da normativa, que trazem como elementos caracterizadores da experiência jurídica fatos distintos das regras de conduta, como a teoria do direito como instituição, de Santi Romano[36], que tem, essencialmente, como alvo, a teoria normativa do direito. Nela, o conceito de direito deve – necessariamente – apresentar os seguintes elementos fundamentais:

“a) Antes de tudo, deve-se retornar ao conceito de sociedade, isto em dois sentidos recíprocos que se completam: o que não sai da esfera puramente individual, que não supera a vida de cada um enquanto tal, não é direito (ubi ius ibi societas) e, além disso, não há sociedade no sentido correto da palavra, sem que nela se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius)…

b) O conceito de direito deve, em segundo lugar, conter a ideia de ordem social: o que serve para excluir cada elemento que conduza ao arbítrio puro ou à força material, isto é, não ordenada… Cada manifestação social, somente pelo fato de ser social, é ordenada pelo menos em relação aos cidadãos…

c) A ordem social posta pelo direito não é aquela que é dada pela existência, originada de qualquer maneira, de normas que disciplinam as relações sociais: ela não exclui tais normas, ao contrário, serve-se delas e as compreende em sua órbita; contudo, ao mesmo tempo, as ultrapassa e supera. Isto quer dizer que, antes de ser norma, antes de concernir a uma relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura, situação da mesma sociedade em que se desenvolve, e a qual constitui como unidade, como ente por si só.”[37]

Para Santi Romano, portanto, os elementos que constituem o conceito de direito são: a sociedade, a ordem, e a organização. Bobbio critica a teoria defendida por Romano, que diz que “antes de ser norma”, o direito “é organização”. Para Bobbio, tal afirmação é contestável, pois a organização social emana de regras de condutas que tenham o escopo de atingir um fim comum.

Robert Alexy, em sua obra “Conceito e Validade do Direito”, dispõe que quem pretender determinar qual seja o conceito de direito correto ou adequado, deverá relacionar três elementos: “o da legalidade conforme o ordenamento, o da eficácia social e o da correção material.”[38]

O vocábulo “direito” apresenta muitas acepções semelhantes, daí que se diz que o termo é “plurívoco-análogo”, “plurissignificativo” ou “plurivalente”.

“A plurivalência semântica do vocábulo direito comporta numerosas manifestações conceituais. Quando o indivíduo sustenta as suas faculdades e repele a agressão aos seus poderes, diz que afirma ou defende o seu direito; quando o juiz dirime a controvérsia invocando a norma ditada pelo poder público, diz que aplica o direito; quando o professor se refere ao organismo jurídico nacional, denomina-o o direito de seu país; quando alguém alude aos princípios que compõem uma província institucional menciona o direito civil, ou o direito penal, ou o direito administrativo; quando o homem de pensamento analisa uma fase de crise da ordem jurídica e critica os mandamentos legislativos em nome do ideal de justiça, fala que eles se afastam do direito.”[39]

A palavra “direito” tomou diversas acepções, tornando-se “plurívoco-análogo”, “plurissignificativo” ou “plurivalente”, por ser um vocábulo largamente utilizado durante muitos séculos.

Como bem ensina Miguel Reale:

“Com a palavra “Direito” acontece o que sempre se dá quando um vocábulo, que se liga intimamente às vicissitudes da experiência humana, passa a ser usado séculos a fio, adquirindo muitas acepções, que devem ser cuidadosamente discriminadas. (…)

Atualmente, a palavra possui uma acepção estrita, para indicar a doutrina que se vai firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de decisões judiciais ou de resoluções administrativas (jurisprudências judicial e administrativa). Pensamos que tudo deve ser feito para manter-se a acepção clássica dessa palavra, tão densa de significado, que põe em realce uma das virtudes primordiais que deve ter o jurista: a prudência, o cauteloso senso de medida das coisas humanas.”[40]

O homem, no decorrer dos anos, vem utilizando o termo “direito” para sugerir múltiplas ideias; e é por tal motivo que o vocábulo abarca tão densa quantidade de significados.

3  CONCLUSÃO

Já foi dito, no primeiro capítulo desta obra, que toda conceituação sempre será incompleta; é impossível apresentar um conceito universal sobre determinado assunto, principalmente quando tratamos de um termo plurívoco como o direito.

Buscando os brocardos de todos os maiores pensadores jurídicos, desde os mais antigos até os atuais, nunca se encontrou (e, possivelmente, nunca se encontrará) um conceito universal para o vocábulo direito. “No dizer de Santos Justo,[41] ‘direito é uma realidade cultural muito complexa e, por isso, difícil de definir’. O jurisconsulto Javoleno já advertia: ‘omnis definitio in iure civile periculosa est’[42].”[43] Para o termo direito, sempre são esboçadas definições incompletas e geralmente limitadas às visões ideológicas da escola de pensamento seguida pelo jurista que a preparou. “Por isso, não vamos encontrar algum jurisprudente romano definindo ‘direito’. Ulpiano define o que é justiça e os preceitos do direito. Gaio cita que todos os povos utilizam seu próprio direito ou, em parte, o direito comum a todos os homens.”[44]

Responder, portanto, a pergunta “O que é o direito?” ou “Qual o conceito de direito?” é, provavelmente, o maior desassossego, a maior insatisfação intelectual entre os juristas; e tal inquietação se dá pelo simples motivo de que, é absolutamente impossível se apresentar um conceito que fundamente e classifique toda a realidade universal abarcada pelo vocábulo “direito”.

Se tal conjectura fosse factível, dentre todas as acepções do termo direito, teríamos que admitir uma única significação verdadeira para determinar o que seria a essência imutável do direito, e uma única conceituação que compreendesse, de forma categórica, o sentido dessa característica fundamental, eterna, invariável e intrínseca ao direito.

Como bem observa o jurista Carlos Santiago Nino, “sem dúvida, nem os físicos, nem os químicos, nem os historiadores, entre outros, teriam tantas dificuldades para definir o objeto de seu estudo como têm os juristas (…)”[45], e tal impossibilidade não decorre de uma insuficiência intelectual dos juristas, mas sim, como já dissemos, em virtude de uma extraordinária amplidão de significações que o homem, no decorrer dos séculos, deu ao vocábulo.

Hermann Kantorowicz, sobre esse assunto, a qual classifica como sendo “realismo verbal”, assim dispõe:

“Muitos sistemas [filosóficos] – o platonismo antigo, o realismo escolástico, o fenomenalismo moderno – basearam-se na crença de que cabe encontrar conceitos com caráter de verdade essencial ou de ‘necessariedade’, por um procedimento de intuição intelectual ou mística, já que são eles os únicos conceitos do que possa constituir a essência imutável das coisas. Se isso fosse assim, se, por exemplo, existisse algo semelhante à ‘essência’ do direito, deveria, então, admitir-se que, entre as muitas acepções do termo ‘direito’, o único significado e a única definição verdadeiros seriam o significado que tal essência indicasse e a definição que encerrasse esse significado”.[46]

Diante de todo o exposto, pode-se reiterar o que já foi dito nesta obra: que não há de se buscar um conceito universal para o vocábulo direito, que, por ser demasiadamente abrangente, deve ser tratado com parcimônia pelos juristas, que devem reservar-se a, no máximo apresentar uma breve ideia, que, por ser tão demasiadamente simples, há de abranger uma grande variedade – mas não todas – de acepções intrínsecas à palavra direito: O direito rege o comportamento do homem na vida social.