O direito fundamental da proteção da infância e juventude na reprodução assistida

Resumo: Propõe-se, no presente estudo, a discussão jurídica proveniente das situações em que a criança, concebida a partir das técnicas assistidas pela medicina, tenha o direito de quebrar o anonimado da identidade genética, em proteção ao direito fundamental à vida e à dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Reprodução assistida. Direitos fundamentais. Vida. Dignidade.

Abstract: It is proposed in this study, the legal discussion os the situations from the child, conceived from medically assisted techniques, have the right to break the genetic identity of anonymous, in protecting the fundamental right to life and dignity of human.

Keywords: Assisted reproduction. Fundamental rights. Life. Dignity.

Sumário: 1 Introdução; 2 As técnicas de reprodução assistida e o ordenamento jurídico brasileiro; 3 Direito fundamental da identidade genética; 4. Direito fundamental aos alimentos. 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Na busca pela transcendência, o ser humano costuma ver nos filhos a perpetuação da própria essência. Por muito tempo, o aspiração de ter filhos torna componente do ambiente privado do casal, sendo que aqueles que não conseguiam tê-los espontaneamente encon­travam-se sem outras esperanças.

A busca por técnicas terapêuticas contra a infertilidade corresponde a um desejo persistente do casal infértil, sustentada pela desenvolvimento médico-científico e pelo empenho dos métodos aplicados.

Propõe-se, no presente estudo, a discussão jurídica proveniente das situações em que a criança, fruto das técnicas assistidas pela medicina, quebre o anonimado da identidade genética, bem como resolva situações de conflito geradas a partir do reconhecimento da paternidade e a fixação de alimentos. 

2 AS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Reprodução Assistida é um conjunto de técnicas da medicina especializada utilizadas para buscar a viabilidade de uma gestação em mulheres com dificuldades de engravidar, seja por infertilidade do casal ou de um dos conjuges.

As diferentes variantes deste conjunto de Reprodução Assistida podem ser reunidas em dois grupos: (i) a Inseminação Artificial, na qual a fecundação é feita dentro do útero da mulher, seja com o próprio material genético do casal (Homóloga), seja com gametas obtidos do banco de doadores anônimos (Heteróloga); (ii) a Fertilização In Vitro, na qual a fecundação se dá fora do corpo da mulher, com diversas variantes realizadas, na tentativa de efetuar a gestação.[1]

Na Idade Média tem-se os primeiros relatos de inseminação artificial bem sucedida em humanos feita pelo médico Arnaud de Villeneuve. Antes disto, havia experiências nesta área somente em animais. Ressalta-se que em junho de 1978 nasceu a primeira criança de proveta, concebida através da fertilização in vitro.

No Brasil, a tecnologia estava disponível desde os anos 80, contudo somente em 1992, foi elaborado pelo Conselho Federal de Medicina uma norma para regulamentar a reprodução assistida. Em 11 de novembro daquele ano, foi editada a Resolução 1.358/92, que estabelecia os critérios a serem observados, dentre eles, a proibição da escolha do sexo, excepcionalmente permitida nos casos de doenças hereditárias; a obrigatoriedade do consentimento para os procedimentos dos pacientes e de doação de gametas, garantido o anonimato dos doadores; além da proibição da vinculação comercial ou lucrativa, em caso de gestação de substituição (casos usualmente conhecidos como “barrigas de aluguel”).

Nesta seara, merece destaque os princípios gerais ratificados na comentada Resolução:

“I – PRINCÍPIOS GERAIS

1 – As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.

2 – As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

3 – O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

4 – As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 – É proibido a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.

6 – O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade.

7 – Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.[2]

No campo legislativo, há alguns projetos de lei, porém em estágio mais avançado sobre a questão é o de n. 90 de 1999, substituído em 2001. Até o presente momento, além destas tentativas legislativas, não existe regulamentação das técnicas de reprodução assistida, mas a complexidade da matéria já levou o debate ao mundo jurídico, inclusive no Poder Judiciário.

Ao tratar do parentesco civil e seus reflexos quanto às responsabiliades jurídicas a questão é tormentosa e merece apreciação do Poder Judiciário, pode-se afirmar, com certa frequência. Diante disso, o Conselho da Justiça Federal/STJ aprovou em sua I Jornada de Direito Civil os enunciados 103 e 108 abaixo transcritos:

“Enunciado 103 – Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho”.

“Enunciado 108 – Art. 1.603: No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a sócio-afetiva.” 

Como se observa, ainda que a matéria não tenha sido apreciada diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, o Conselho da Justiça Federal já se posicionou, afirmando de forma categórica que o artigo 1593 do Còdigo Civil reconhece a reprodução assistida heteróloga como um dos meios para a criação do parentesco civil, mesmo que sem a utilização do material fecundante do pai ou da mãe.

E mais, o Conselho da Justiça Federal reconhece, também de forma categórica, que o nascimento mencionado no artigo 1603 do mesmo Código compreende também a filiação socioafetiva.

Fora, porém, do campo da ética na conduta dos médicos, encontra-se na doutrina jurídica divergência sobre o tratamento a ser dispensado. Sobre o tema, assim se posiciona Rolf Madaleno:

“Anota Belmiro Pedro Welter ser definida a maternidade pelo parto e esta é a orientação que tem prevalecido de ser mãe aquela que dá à luz a criança, sendo negados efeitos jurídicos aos contratos de gestação substituta e que a quase totalidade dos países consideram inclusive um ilícito penal”.[3]

Seguindo linha não dissonante, Paulo Lôbo explica:

“O Brasil, ao lado maioria dos países, não acolheu o uso instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popularmente conhecido como “barriga de aluguel”). Com a natureza de norma ética, dirigida à conduta profissional dos médicos, a Resolução n. 1.358, de 1992, do Conselho Federal de Medicina, admite a cessão temporária do útero, sem fins lucrativos, desde que a cedente seja parente colateral até o segundo grau da mãe genética”.[4]

O referido autor, além disso, prossegue esclarecendo que o artigo 1.591 do Código Civil alemão, com a redação dada por lei de 1997, prevê que a maternidade da mãe parturiente “não pode ser anulada por falta de ascendência genética, nem desafiada por ação de investigação de maternidade“[5].

No mesmo sentido, pondera Sílvio de Salvo Venosa:

“Quanto à maternidade, deve ser considerada mãe aquela que teve o óvulo fecundado, não se admitindo outra solução, uma vez que o estado de família é irrenunciável e não admite transação. Nem sempre será essa, porém, uma solução eticamente justa e moralmente aceita por todos. A discussão permanece em aberto. Muito difícil poderá ser a decisão do juiz ao deparar com um caso concreto. Tantos são os problemas, das mais variadas ordens, inclusive de natureza psicológica na mãe de aluguel, que o mesmo projeto de lei sobre reprodução assistida citado, em tramitação legislativa, proíbe a cessão do útero de uma mulher para gestação de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta como crime. Sem dúvida, essa é a melhor solução. No entanto, a proibição não impedirá que a sociedade e os tribunais defrontem com casos consumados, ou seja, nascimentos que ocorreram dessa forma, impondo_se uma solução quanto à titularidade da maternidade. Sob o ponto de vista do filho assim gerado, contudo, é inafastável que nessa situação inconveniente terá ele duas mães, uma biológica e outra geratriz. Não bastassem os conflitos sociológicos e psicológicos, os conflitos jurídicos serão inevitáveis na ausência de norma expressa.”[6]

Com o advento da nossa atual Constituição Republicana, esta, inovou ao dispor a constituição da família por apenas um dos pais e seu(s) filho(s) dispondo respeito, no mesmo artigo 226, § 4º que “entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes e mais, que no § 5º os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Houve a igualdade entre os filhos, estes havidos de um matrimônio ou extraconjugalmente incluindo-se também os adotados, regrando no artigo 227, §6º, que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Por outro lado no tocante reconhecimento do estado de filiação, estabelece o artigo 27 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

E, de forma específica, a já comentada Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina já previu a possibilidade do fornecimento de informações acerca do pai biológico, em situações especiais e sempre preservada a identidade civil do doador, para o médico que a requisitar.

Neste sentido, dois celeumas jurídicos levantam questionamentos acerca, primeiro quanto ao direito fundamental aos alimentos da criança, e segundo no tocante ao direito fundamental da identidade genética da criança, a seguir tratados.

3 DIREITO FUNDAMENTAL AOS ALIMENTOS PARA A CRIANÇA

Sobre o Direito Fundamental à vida, registra Norberto Bobbio:

“Não está em saber quais, quantos são esses direitos, qual a sua natureza e o seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos; mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.”[7]

O direito à vida abrange dois princípios em virtude do qual todo ser humano tem como direito que sua vida seja respeitada e o direito de não ser privado arbitrariamente de sua vida.

O direito à vida é básico ou fundamental porque “o gozo do direito à vida é uma condição necessária do gozo de todos os demais direitos humanos”[8].

Tomado em sua dimensão ampla e própria, ensina o professor José Afonso da Silva:

“A Vida, no texto constitucional, não será considerada apenas no sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se incessantemente sem perder sua própria identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida”.[9]

 Tal concepção de vida conduz à garantia constitucional de acesso aos alimentos. A vida, que é o objeto assegurado no art. 5º, caput, que por via de consequência implica outros direitos que lhe permitam ser exercida, como à educação, à saúde, à dignidade e aos alimentos.

A Constituição Federal, em seu art. 227, assegura às crianças e aos adolescentes direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura e à dignidade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente faz o mesmo no artigo 7º, conferindo essa tutela “mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”.

Na esfera do Direito de Família, a natureza jurídica da obrigação alimentar decorre do poder familiar e do parentesco, pressuposnto sempre a existência de um liame jurídico. Quanto mais se alarga o espectro das entidades familiares e se desdobram os conceitos de família e de filiação, mais a obrigação alimentar adquire novas gradação.[10]

Assim, a medida em que é possível identificar o surgimento de laços parentais com o nascimento (responsabilidade material genético), bem como a presunção deste mesmo laço a partir de um relacionamento pautado pelo afeto (responsabilidade socioafetiva), por que não dar o mesmo entendimento em situações provenientes da vontade das partes, ainda que não seja a partir do nascimento ou socioafetiva?

O questionamento apresentado responde às necessidades que o infanto-juvenil não deixa de ter quando nascido de uma das técnicas de reprodução assistida, em especial na modalidade heteróloga (material genético diversos dos conjuges ou de um deles). Em tal hipótese, é exigida a anuência do conjuge para utilização de material genético do banco de doadores anônimos, o que resulta no reconhecimento da paternidade sobre o nascituro.

Mas se ocorre a desistência deste consentimento, a paternidade não pode ser revogada e, caso o casal não esteja mais convivendo juntos, a responsabilidade reflexa quanto aos filhos tidos na constência da união presume-se do casal e, portanto, a estes são devidos alimentos.

Neses casos, a efetividade da tutela jurisdicional aos alimentos alcança sua máxima importância doravante a ameça ao direito fundamental à vida. Como ensina Rolf Hanssen Madaleno:

“Funda-se o dever de prestar alimentos na solidariedade humana reinante nas relações familiares e que têm como inspiração fundamental a preservação da dignidade da pessoa humana, de modo a garantir a subsistência de quem não consegue sobreviver por seus próprios meios, em virtude de doença, de falta de trabalho, de idade avançada ou de qualquer incapacidade que a impeça de produzir os meios materiais necessários à diária sobrevida.”[11]

Como referido, o direito a alimentos é requisição que se impõe como escoamento do próprio direito fundamental à vida, pois carrega em sua essência o abastecimento daquilo que é essencial para a subsistência da criança.

Dessa forma, a sobrevivência da criança e o atendimento de suas misérias dependem do implemento da obrigação de sustento. Incumbe ao ordenamento jurídico, portanto, disponibilizar os elementos  adequados à efetiva satisfação do direito a alimentos que concebe condição imprescindível à vida digna do alimentando.

4 DIREITO FUNDAMENTAL DE IDENTIDADE GENÉTICA DA CRIANÇA

O direito à informação sobre a ascendência genética deve ser garantido por inúmeras razões, seja por motivos biológicos no sentido de evitar ou tratar doenças genéticas, seja para evitar uniões incestuosas, seja por motivos psicossocial tendo em vista a formação da criança ainda em desenvolvimento.

Contudo, cumpre avaliar a possibilidade de conhecimento da origem genética sem implicar na dissolução do vínculo parental anteriormente estabelecido com a família afetiva.

Partindo-se da premissa de que o direito à identidade genética e o direito ao anonimato do doador do material genético compõem os direitos fundamentais da personalidade e da intimidade, baseiam-se, por via de consequencia, em outro princípio fudnamental, qual seja o da dignidade da pessao humana.

Então, o conflito existente entre o direito ao anonimato do doador e o direito à origem genética pode ser solucionado a partir da identificação de qual o direito fundamental em questão garantirá uma maior proteção da dignidade da pessoa humana.

Como exemplo de posição favoráveis ao anonimato do doador, Eduardo de Oliveira Leite justifica da seguinte maneira:

“[…] a doação de gametas não gera ao seu autor nenhuma conseqüência parental relativamente à criança daí advinda. A doação é abandono a outrem, sem arrependimento sem possibilidade de retorno. É medida de generosidade, medida filantrópica. Essa consideração é o fundamento da exclusão de qualquer vínculo de filiação entre doador e a criança oriunda da procriação. É, igualmente, a justificação do princípio do anonimato.”[12]

Mais especificadamente, explica Maria Cláudia Crespo Brauner afirma que:

“[…] a identidade do doador só pode ser revelada em casos de critérios médicos emergenciais, como, por exemplo, nas situações em que a pessoa tenha necessidade de obter informações genéticas indispensáveis à sua saúde, ou quando da utilização de gametas com carga genética defeituosa”.[13]

Portanto, se o receptor comprovar a necessidade da revelação da identidade do doador do material genético seria plausível a sobreposição do direito à intimidade, especialmente se aquele sofrer doença letal curada com a doação de material genético do doador proveniente (direito à vida).

De todo modo, o ordenamento jurídico brasileiro detém, ainda que desprovido de regulamentação específica, ferramentas capazes de abrandar tal desordem, mediante a defesa do princípio da proporcionalidade, do princípio da razoabilidade e, logicamente, do princípio da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, posiciona-se Silmara Chinelato:

“O direito à identidade genética não significa a desconstituição da paternidade dos pais sócio afetivos. Hoje, enfatiza-se a importância da paternidade sócio afetiva e a denominada “desbiologização” da paternidade. E o filho só conheceria os pais biológicos se quisesse. O que não se pode é negar o direito da personalidade à identidade e fazê-lo crescer sob uma mentira, como alertam os psicólogos. Um simples exame do tipo sanguíneo pode destruir toda a fantasia de que a criança é filha biológica de um casal.”[14]

Neste sentido, Paulo Luiz Netto Lôbo posiciona-se de forma contrária à utilização da Ação de Investigação de Paternidade:

“Toda pessoa tem direito fundamental, na espécie direito da personalidade, de vindicar sua origem biológica […] Uma coisa é vindicar a origem genética, outra a investigação de paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independente de origem (biológica ou não). O avanço da biotecnologia permite, por exemplo, a inseminação artificial heteróloga, autorizada pelo marido […]. Nesse caso, o filho pode vindicar os dados genéticos do doador anônimo de sêmen que conste nos arquivos da instituição que o armazenou, para fins de direito da personalidade, mas não poderá fazê-lo com escopo de atribuição de paternidade. Conseqüentemente, é inadequado o uso da ação de investigação de paternidade, para tal fim.”[15]

Destarte, deposita-se grande expectativa de que os trabalhos do Poder Legislativo repensem essas novas relações paterno-materno-filiais, tendo em vista o adequado atendimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, garantindo e resguardando a dignidade da pessoa humana.

5 CONCLUSÃO

Verificou-se que o progresso científico não pode ser obstruído, haja vista a demanda social e a aplicação em favor da vida e da saúde humana, sendo indispensável a regulamentação dos procedimentos empregados, tendo em vsita os riscos submergidos.

Além disso, deve-se observar o melhor interesse da criança. Não se pode a omissão quando sua saúde está em risco, propondo-se a sobreposição do direito fundamental a vida em detrimento do direito do anonimato genético.

Por outro lado, não se pode cogitar a permissão de que os direitos lhes sejam suprimidos simplesmente porque o ordenamento jurídico não está apto a validar todas as relações jurídicas.

Destarte, deposita-se grande expectativa de que os trabalhos do Poder Legislativo repensem essas novas relações paterno-materno-filiais, tendo em vista o adequado atendimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, garantindo e resguardando a dignidade da pessoa humana.

Informações Sobre o Autor

Gisele Amorim Sotero Pires

Advogada militante em Direito de Família, graduada pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) em convênio com a Associação Catarinense do Ministério Público (ACMP) e Especialista em Direito Cível e Empresarial pela Universidade Anhanguera em convênio com o Grupo Luiz Flávio Gomes