O estado democrático de direito e a colisão de direitos fundamentais

Resumo: O objetivo geral deste artigo é abordar a discussão constitucional do Estado Democrático de Direito, em especial o tocante aos Direitos Humanos Fundamentais de intimidade e vida privada como contraponto necessário ao poder estatal. Debater o princípio conciliador da proporcionalidade e situações legais de dispensabilidade temporária da observância dos direitos individuais enumerados para gracejo no presente. Como não há o condão de esgotamento da temática a metodologia adotada foi descritiva, com pesquisa bibliográfica e documental.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Intimidade e vida privada; Princípio Proporcionalidade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Estado Democrático de Direito; 3. Direitos fundamentais à intimidade e à vida privada; 4. Princípio da Proporcionalidade; 5. Casos previstos em Lei que permitem a revelação da intimidade e vida privada; 6. Considerações finais; 7. Referências.

1. Introdução

O Estado brasileiro é uma República constitucionalmente jovem, pois ainda busca uma afirmação de suas instituições e de suas práticas jurídicas. Todavia as bases desta são extremamente frutíferas e com largo apreço pelos direitos humanos no âmbito interno e internacional, o que de certa feita corrobora com esse Estado Democrático de Direito em constante construção.

A Constituição Federal de 1988, marco desta reformulação do Estado trouxe profundas mudanças no seu arcabouço, privilegiando diversas dimensões de direitos, em especial os direitos fundamentais individuais. É notório que um Estado Constitucional novo como o Brasil, ainda necessita de discussões aprofundadas em certas searas, como exempli gratia a aparente colisão de direitos e princípios que transcorrem o texto jurídico maior.

Nos dias atuais, erigem problemas da sociedade que tornam as pessoas fragilizadas e altamente permissivas quanto às condutas frente ao Estado, pois os medos modernos permeiam suas frágeis vidas sociais. Dessa forma, intimidade e vida privada, antes pensadas até mesmo de forma absoluta, passam por vezes por meras contraposições aos interesses coletivos. Para tanto é indispensável compreender os passos deste fenômeno e suas conseqüências.

2. Estado Democrático de Direito

A nova ordem constitucional erigida pela Constituição Federal de 1988 constituiu o Estado Democrático de Direito no Brasil, consagrando em seu art. 1º, princípios fundamentais como soberania, cidadania, dignidade a pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Dessa forma, um Estado, para ser considerado Democrático de Direito, é imprescindível, primeiramente, que todo poder emane do povo, bem como, a proteção e garantia dos direitos fundamentais seja uma questão primordial, como meio de proteção e respeito aos cidadãos. (BULOS, 2008)

Tal organização política, o Estado Democrático de Direito, possui tarefas e princípios. Conforme José Afonso da Silva (1994, p. 110), “a tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social”.

Neste contexto cumpre ressaltar, que os princípios do Estado Democrático de Direito são: da constitucionalidade, democrático, da justiça social, da igualdade, da divisão dos poderes, da legalidade, da segurança jurídica e o sistema de direitos fundamentais. (SILVA, 1994)

Assim, a Carta Magna de 1988 mantém como pressuposto fundamental, o respeito aos direitos e garantias individuais, garantindo, em seu art. 5º, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes nos país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, um mister mínimo de direitos assegurados aos que aqui se encontrem. Nota-se, que o Estado Democrático de Direito, está calcado nos referidos princípios, em objetivos, e em direitos e garantias individuais inerentes à pessoa humana.

Com isso, a Constituição Brasileira, além de garantir um Estado Democrático de Direito, também garante, a Dignidade Humana, através de uma sociedade justa e solidária, prevalecendo os Direitos Humanos, dentre eles, o direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, bem como o direito à segurança, à igualdade, à propriedade, ressaltando-se ainda, os direitos sociais à educação, trabalho, saúde, moradia, dentre outros. (SILVA, 1994; VIANNA, 2004)

Diante da existência de vários direitos fundamentais, inúmeras confrontações lhes são inerentes, mas neste ponto abordar-se-á a aparente colisão entre o direito fundamental à intimidade e à vida privada e o direito à segurança pública, previstos no artigo 5º da Constituição Federal, partindo dessa feita da atual conjuntura social brasileira.

3. Os direitos fundamentais à intimidade e à vida privada

Primeiramente se faz necessário realizar uma abordagem acerca da intimidade e vida privada, cujos conceitos embora discutidos de longa data, ainda podem se demonstrar controversos na liça doutrinária e jurisprudencial. Nesse sentido, Uadi Lammêgo Bulos (2008, p. 432) afirmar que as diferenças entre os termos estão em linha “muito tênue, quase imperceptível, sim, pois, em rigor, ambas refletem o repositório das particularidades do ser humano.”

No que tange a vida privada que é caracterizada, mormente, pela a vida íntima de determinada pessoa reservada em seus relacionamentos do individuo, sejam eles de natureza comercial, no ambiente laboral, acadêmico ou mesmo de um convívio diário. (BULOS, 2008)

Corroborando com a descrição, Cynthia Semíramis Machado Vianna (2004), se louvando das palavras de José Afonso da Silva, descreve a Vida Privada como o “conjunto do modo de ser e de viver a própria vida do indivíduo, sem interferências ou perturbações, de forma que o indivíduo tenha as condições necessárias para a expansão de sua personalidade”.

Já a intimidade que de acordo com professor Bulos (2008, p. 432): “diz respeito às relações íntimas e pessoais do indivíduo, seus amigos, familiares, companheiros que participam de sua vida social.” O caráter mais restritivo da intimidade faz com que o dever de proteção estatal seja maior e com níveis de satisfação e efetividade notável pelos cidadãos.

No entanto, é visível que quase duas décadas depois, o Estado, através dos seus governantes não conseguiu levar à prática o conjunto de princípios e objetivos, deixando de lado a cidadania plena e ainda, sem conceder os direitos fundamentais individuais, que mereceram proteção constitucional expressa.

Ao contrário, ao invés do Estado através de seus governantes, que foram eleitos pelo povo, frente a democracia participativa indireta brasileira, garantir os direitos que estão previstos constitucionalmente, está, em verdade, restringindo, limitando a cada dia os direitos fundamentais de seus cidadãos.

Muitos direitos e garantias, como as obrigações impostas ao Estado, de assegurar o direito à educação (art. 205 CF), saúde (art. 196 CF), assistência aos desamparados, (art. 203 CF), não tem sido corretamente observadas ou por vezes são mesmo implementados com severas dificuldades.

Com a inobservância dos tais preceitos legais, está havendo, pelo menos em tese, uma inversão de valores constitucionalmente construídos, pois, o Estado não efetiva em sua plenitude a concessão de direitos como saúde e educação e, com isso na prática estão limitando direitos individuais que são garantidos pelo texto constitucional vigente.

Especificamente mencionando as restrições, atualmente verificadas, sobre o direito individual à intimidade e à vida privada em detrimento do bem estar social. Neste contexto, tratar o respeito do direito fundamental à intimidade e vida privada tem sido para alguns, desestimulante, pois a situação socialmente constituída faz com que tais direitos sejam limitados em face à necessidade de segurança pública. (VIANNA, 2004)

Ademais, as inovações tecnológicas têm contribuído de forma imensurável para a invasão da privacidade e intimidade dos indivíduos, que têm, na atual sociedade, uma “liberdade vigiada”. Isto em vista do caos social instalado durante décadas no Brasil, a violência, seja de forma direta através da prática de crimes de furtos, roubos, ou agressões de toda natureza, têm se alastrado diariamente e crescente ainda mais nos grandes centros urbanos, mas não ficando mais distantes das cidades do interior como outrora. Em razão disso, os cidadãos passaram a ter sua vida e suas rotinas rastreadas por completo, seja por câmeras de segurança oficiais (municípios e órgãos públicos das diversas esferas), ou através de vigilância eletrônica em supermercados, bancos, estabelecimentos privados. (PENTEADO, 2001; VIANNA, 2004)

Ao adentrar em instituições bancárias os cidadãos têm que passar por detectores de metais, exibir seus pertencer pessoais, o que pode lhes causar constrangimentos perante os demais usuários. Na entrada de condomínios residenciais, ou para efetuar simples cadastros em estabelecimentos comerciais para comprar ordinárias, torna-se necessário mostrar a identificação, e mais uma quantidade de dados vinculados a pessoa. (VIANNA, 2004)

Atualmente, o cidadão, tem que demonstrar sua lisura e honestidade ao Estado, ou seja, que não é o criminoso, quando, na verdade, o Estado deveria provar quem o é. A cada dia que passa rastreamento e vigilância dos cidadãos é constante, na sua rotina, seja no trabalho, ou em momentos de lazer com a família e amigos. (VIANNA, 2004)

Dentro deste turbilhão, muitos pais optam por educar seus filhos em escolas que mantenham câmeras de vigilância, arcando, muitas vezes, com altos custos das mensalidades, pois entendem que estão garantindo a segurança dos seus filhos. O posicionamento de muitos cidadãos, tendo como justificativa a violência atualmente existente em nosso país é a favor de tais critérios, conformando-se com a situação, pois entendem que é em favor da segurança pública. (PENTEADO, 2001)

Assim, há uma visível deturpação valorativa dos governantes que, ao invés de conceder ao seu povo os direitos fundamentais previstos na Carta Magna, está limitando os poucos direitos que possuem seus cidadãos. A segurança pública realmente deve ser promovida, porém, sem violar os Direitos Humanos que estão previstos constitucionalmente, mas sim, concedendo aos seus cidadãos os direitos individuais mínimos, mas de forma completa. (PENTEADO, 2001)

Quando a situação se torna tão difícil, e, por vezes calamitosa torna-se necessário fazer um profundo estudo acerca dos limites entre o público e o privado no sistema jurídico brasileiro, conforme cita o Professor Jaques de Camargo Penteado em seu artigo Sociedade Vigiada:

“Ninguém questionaria que se acionasse o sistema de filmagem das cenas de um assalto a partir do momento em que se percebesse a ocorrência ilícita, o que não é aceitável é que todos os cidadãos sejam submetidos à gravação indiscriminada em situações de absoluta tranquilidade”. (2001, p. 231)

O avanço tecnológico também é um dos principais responsáveis pela invasão da privacidade dos cidadãos. Tal situação pode ser exemplificada com os fatos decorridos após os ataques terroristas nos Estados Unidos da América do Norte em setembro de 2001, e que seguem se propagando pelo mundo ocidental. De acordo com Cynthia Semíramis Machado Vianna:

“[…] O rastreamento e controle não se limita ao território estadunidense, mas se expande por todo o planeta, invadindo todas as formas de comunicação, inclusive a Internet.

Assim, a tecnologia não é somente um benefício, mas também é utilizada para um controle social intenso, prejudicando principalmente o direito à privacidade. O uso da tecnologia deveria ser discutido seriamente, antes da implantação de sistemas de rastreamento ou de diminuição de privacidade. É bem mais difícil corrigi-los posteriormente, pois já estão aceitos pela população, e é bem mais simples convencer as pessoas de que é melhor para elas aceitar maiores perdas em nome de segurança, patriotismo ou outro motivo que surgir à época. Com isso, a tecnologia se converte no maior aliado de regimes ditatoriais, com a sutileza de poder ser utilizada inclusive em um Estado que se diz democrático, como acontece atualmente”. (2004, p. 114)

Vê-se assim, claramente, a total violação da privacidade, da intimidade dos cidadãos, em suposta corroboração da segurança pública, sendo notória para alguns a colisão entres esses direitos fundamentais, devendo ser postos em análise quando da sua aplicação.

Nota-se com isso que a sociedade tem aceitado a invasão de sua privacidade porque estão se sentindo desprotegidas; os cidadãos estão com medo, inseguros, e, por isso, aceitam que seus direitos fundamentais à intimidade e à vida privada sejam desprestigiados pensando que estarão mais seguros com essa intervenção em vezes nefasta do Estado.

Assim, nota-se que nem todos os cidadãos estão passivos com a invasão da privacidade em lugar de uma suposta segurança promovida pelo Estado, uma vez que estão cientes que, enquanto o Estado não conceder aos seus cidadãos os direitos à saúde, educação, não existirá vigilância eletrônica que termine com os problemas sociais que afloram em nosso país. (VIANNA, 2004)

Os representantes eleitos pelo povo, como os cidadãos, devem estar atentos à situação caótica vivenciada na atualidade, e devem, para tanto, clamar, pleitear, lutar por seus direitos ou de seus representados, a fim de que cada um tenha um desenvolvimento de acordo com as suas capacidades e necessidades.

Dessa forma, não há dúvida que o problema está em boa parcela nos representantes eleitos pelo povo, que, deveriam trabalhar em prol das necessidades do povo, observando estritamente os preceitos legais e éticos, mas, em primeiríssimo lugar, os princípios e direitos constitucionais assegurados. Nesse sentido Jaques de Camargo Penteado afirma que:

“Uma sociedade que se baseie no consumismo desenfreado, na concentração perniciosa das rendas, no amoralismo dos meios de comunicação de massa, no desinteresse pelo destino dos mais fracos, pautando-se pelo radicalismo do movimento de lei e ordem que cria um número cada vez maior de figuras criminosas e comina penas cada vez mais graves, não pode – ainda que a pretexto de proteger a propriedade – instalar um sistema de vigilância totalitário que prive o ser humano de sua natural inclinação à sociabilidade.” (2001, p. 232)

Não há dúvida que deve haver segurança, os infratores devem ser punidos, mas a segurança da sociedade, o bem estar social deve ocorrer, no entanto, sem prejudicar os direitos individuais, ou se necessário for, que o seja com o mínimo de intensidade possível, de maneira proporcional e ponderada.

Assim, com o rol dos direitos fundamentais inerentes a condição humana da Carta Política de 1988, o Estado Democrático de Direito, exige que seu titular o exercite adequadamente, de modo a não neutralizar o exercício de outrem que também o possui. É visível neste contexto o conflito entre o interesse social à segurança pública, ao bem estar, e o direito fundamental à vida privada e a intimidade do indivíduo. (BULOS, 2008)

Assim, não é crível que se aplauda o controle da repressão, reprimindo também o direito fundamental à intimidade privada, uma vez que o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana passará e ser um simples ilusionismo dentro do nosso Estado Democrático de Direito, o que de toda sorte se transforma em conduta altamente reprovável. (PENTEADO, 2001)

Nota-se, com isto, a existência de colisão entre os interesses, público e privado, no momento em que se reprime, limita a intimidade do cidadão em prol da segurança pública. Para solução de tais conflitos, em caso de direitos fundamentais colidentes, em que envolvem o interesse público e interesse privado, a doutrina e jurisprudência têm trazido como fundamento o Princípio da Proporcionalidade.

4. Princípio da Proporcionalidade

A Constituição Federal não pode conter normas que sejam totalmente colidentes e, como efetivamente não as abarca. No entanto, quando se trata de direitos fundamentais, pode haver uma aparente contradição, quando então deverá ser utilizado o princípio fundamental constitucional de proporcionalidade ou razoabilidade, bem como a capacidade de ponderação e argumentação.

Do ponto de vista jurídico, não há hierarquia entre os princípios constitucionais, e isto decorre do princípio da unidade da Constituição Federal que tem como impossível a existência de normas – princípios e regras – constitucionais que sejam antinômicos. Nesse sentido Otávio Piva aduz que:

“Assim, se houve conflito entre dois ou mais direitos fundamentais, deverá o intérprete utilizar o princípio da concordância prática ou da harmonização que nada mais significa do que a aplicação, ao caso concreto, dos direitos com a necessidade ponderação, de forma o alcance de um deles, evitando, assim a completa destruição de um ou de outro”. (2009, p. 35)

Devido à carga valorativa apresentada, tem uma pluralidade de concepções, mormente dizer, típicas de um Estado Democrático de Direito, é que normalmente haja uma tensão entre alguns princípios, que, à primeira vista, podem parecer inconciliáveis, como o princípio da liberdade de expressão e o direito à intimidade e à vida privada, mas não os são efetivamente.

Vê-se assim que os direitos fundamentais não são ilimitados, irrestritos, pois encontram limites em outros direitos fundamentais, também previstos na Lei Maior, e, baseado no princípio fundamental da proporcionalidade, é possível então fazer uma ponderação de valores, em que, o aplicador da lei irá analisar o caso concreto e, havendo um aparente conflito de princípios constitucionais, utilizará o meio mais adequado para atingir os fins objetivados pela sociedade. (MARINI, 2007)

A doutrina alemã, a qual é seguida pelo direito brasileiro ao utilizar o princípio da proporcionalidade, entende que este é advém naturalmente da existência de um Estado Democrático de Direito, pois, embora não esteja previsto expressamente na Constituição Federal, é com a utilização do referido princípio que vai se garantir os direitos fundamentais dos cidadãos acomodando-os em face os mais variados interesses que existem na sociedade. (MARINI, 2007)

Assim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, utilizado pelo STF em alguns casos é o critério utilizado para solucionar conflitos entre direitos fundamentais comparando valores e interesses que estão envolvidos no caso posto sob análise judicial. (PIVA, 2009)

No entanto, ao analisar o caso concreto, em que direitos fundamentais estão aparentemente colidindo, onde então será aplicado o princípio da proporcionalidade? Existem critérios que devem ser observados? Devem ser vistos como pré-requisitos para haver a ponderação, a conciliação dos interesses envolvidos, e que estão juridicamente protegidos?

Nesse sentido explica o Professor Bruno Marini que devem ser observados:

“[…] A adequação também é conhecida como aptidão ou pertinência, e exige uma “conexão lógica” entre “meio e fim”. Como assim?  Nela se estabelece que deve haver uma coerência entre o direito fundamental a ser limitado e a finalidade que a norma deseja alcançar.

[…] A necessidade requer o menor sacrifico possível de um direito fundamental para se atingir uma finalidade.

[…] Proporcionalidade em sentido estrito […] está diretamente relacionado aos conflitos de direitos fundamentais. Há casos em que o julgador ficará perplexo diante do choque (ou aparente choque) de direitos de igual carga axiológica no ordenamento jurídico.” (2007, pp. 02-04)

Em complemento as palavras do autor em tela, Gavião Filho (2010, p. 249) no último item discorrido “é o lugar da ponderação e diz com cumprimento do mandamento de otimização conforme as possibilidades jurídicas.” Dessa feita, é claro onde e como se deve percorrer o caminho da conciliação a fim de que os direitos fundamentais não possam ser repelidos, mutuamente, como preconizado em alguns momentos no contexto jurídico.

5. Casos previstos em Lei que possibilitam a revelação da intimidade e vida privada

Por ser direito fundamental inerente à condição humana e, previsto na Constituição Federal, em regra, o direito à intimidade e à vida privada é tido como intocável. No entanto, em alguns casos, havendo conflito de interesses, torna-se necessário a análise do caso concreto posto em juízo, utilizando-se do princípio retro apresentado.

Porém, alguns casos estão previstos em lei no que tange à possibilidade de atingir a privacidade do cidadão, protegida constitucionalmente, o que, pelo fato de haver a previsão legal, torna-se prescindível a análise judicial da situação. No direito brasileiro, a própria Constituição Federal, em seu art. 5, XII, prescreveu a possibilidade de violar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Logo, adveio a Lei 9.296/96 que, em seu artigo 2º veda a gravação telefônica quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (I), quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis (II) e quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção (III), o que limita a ação do Estado em desfavor do seu cidadão.

Esta é uma das hipóteses legalmente disciplinadas por lei, sendo que, várias outras hipóteses de intervenção à intimidade e à vida privada podem ser enumeradas, porém, não possuem previsão legal. Dessa forma, havendo restrição ao direito fundamental à intimidade e à vida privada, o caso pode ser posto sob a análise judicial, quando então será aplicado o princípio da proporcionalidade.

6. Considerações finais

Os direitos fundamentais disponíveis aos cidadãos devem ser observados, respeitados e preservados, mesmo que em situações de aparente conflito. Assim, torne-se necessário a limitação em parte de um em favor do outro, sem suas dispensabilidades de forma integral. Porém, em casos não previstos em lei, em que é necessário utilizar o princípio conciliador da proporcionalidade, o julgador precisa ter sensibilidade para no caso posto sob sua análise medir a limitação dos direitos fundamentais que se encontram em conflito.

Cabe salientar que, nem sempre o interesse público deve está autorizado a se sobrepor aos interesses particulares, não há uma imposição nesse sentido, e sim, devem ser analisados, meticulosamente os critérios utilizados previstos para aplicação do princípio da proporcionalidade, pois, por vezes, pode ocorrer que a proteção a um interesse individual seja mais importante ser protegido naquele momento.

Com efeito, o problema é de análise mais aprofundada, pois, para que o cidadão torne-se efetivamente protegido, é imprescindível que o Estado, através de seus representantes mandatários, eleitos pelo povo, atendam aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, previstos no art. 1º da Constituição Federal. Mas somente ocorrerá quando os direitos básicos à educação, saúde, educação, trabalho, dentre outros direitos sociais, forem levados a efeito, além de ser oportunizado também, um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado que os demais direitos previstos na própria carta política sejam efetivados.

Informações Sobre os Autores

Carlos Alexandre Michaello Marques

Advogado. Graduado em Direito (2006) e Especialista em Gestão Ambiental em Municípios (2008) pela Universidade Federal do Rio Grande – FURG e, em Didática e Metodologia do Ensino Superior (2010) pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. Professor Assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande. Professor Substituto da Faculdade de Direito – FADIR da Universidade Federal do Rio Grande – FURG. Pesquisador do Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurídica para Sustentabilidade – GTJUS (CNPq) da Faculdade de Direito da FURG nas linhas Direitos Humanos e Fundamentais e Direito Constitucional Ambiental. Professor-Tutor EaD do Curso de Especialização em Educação em Direitos Humanos do Sistema Universidade Aberta do Brasil – UAB/CAPES/FURG

Franciene Rodrigues Nunes

Advogada militante com ênfase na área Cível e Trabalhista. Graduada em Direito pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande (2002) e Pós-Graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Católica de Pelotas (2008). Docente na Faculdade Anhanguera do Rio Grande. Advogada e Coordenadora do Núcleo de Prática Jurídica – NPJ da mesma instituição