O instituto da detração da pena e sua aplicabilidade em face das novas medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal

Resumo: O trabalho fala sobre o instituto da detração penal, que permite descontar da pena em definitivo aquela cumprida no decurso do processo, discutindo sobre a possibilidade de sua aplicação nas medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal Brasileiro, devidamente cumpridas até sentença final.

Palavras-chave: Detração. Medidas cautelares. Aplicabilidade.

Abstract: The work tells about the institute of penal detraction, that allows discount in the final sentence those accomplished during the process, discussing about the possibility of its application in protective measures provided in art. 319 of Brazilian Penal Process Code, properly accomplished until the final sentence

Palavras-chave: Detraction. Protective Measures. Aplicability.

Sumário: Introdução. 1.O instituto da detração penal. 2.Alguns aspectos das novas medidas cautelares inseridas pela Lei 12.403/2011. 3.Cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e a aplicabilidade do instituto da detração penal. Considerações Finais. Referências bibliográficas.

Área do direito abordada: Processo Penal

Introdução

Com a vigência da Lei 12.403 a partir de 04 de julho de 2011, várias polêmicas surgiram em virtude da omissão do legislador na adequação das novas medidas cautelares a alguns institutos já existentes no ordenamento jurídico. Dentre eles, se encontra o da detração. Prevista no art. 42 do Código Penal, ela permite que a pena cumprida antes do trânsito em julgado da sentença condenatória seja descontada da reprimenda a cumprir.

As medidas cautelares dentre as inseridas pela Lei 12.403/2011, por sua natureza, têm características das penas restritivas de direitos, e, portanto, se devidamente cumpridas no curso do processo, devem permitir decréscimo na pena aplicada em virtude de condenação irrecorrível.

Contudo, é necessário saber como deverá ser feita a detração: a cada mês que o acusado compareceu em juízo, deixou de freqüentar estádios, de se aproximar da vítima, de ausentar-se da comarca, ficou recolhido em casa, deixou de exercer determinada função pública ou atividade de natureza econômica corresponderá a um mês, uma semana, ou a um dia de pena cumprida?

Na intenção de elucidar a questão lançada, o trabalho pretende versar acerca do instituto da detração penal, explicando seu conceito, previsão legal e forma como é aplicado, passando pela explicação acerca das medidas cautelares inseridas pela Lei 12.403/2011, seu conceito, natureza e características, tratando por fim, através de análise comparativa, da forma como pode ser aplicada a detração em face das medidas cautelares do art.319 do CPP.

1. O instituto da detração penal

O termo detração é originário do verbo detrair, que significa abater, descontar, diminuir. No âmbito penal, tem seu conceito estabelecido no art. 42 do Código Penal, quando dispõe que:

“Computam‑se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

A doutrina não guarda divergências ao conceituar a detração penal, seguindo o conceito apresentado pela lei. Na visão de Rogério Greco em seu “Código Penal Comentado”:

“A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal”. (2009, p. 108).

Na conceituação feita por Celso Delmato, o autor traz a seguinte descrição:

“Detração é o abatimento, na pena ou medida de segurança a ser executada, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado.

Do que se desconta: Pela lei, o abatimento é feito na pena privativa de liberdade e na medida de segurança .Por necessária e permitida interpretação analógica,entendemos que o desconto também deve recair sobre três espécies de penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana — CP, art. 43, IV, V e VI).Com efeito, se na pena mais grave a ser cumprida (privativa de liberdade) incide a detração, não há razão para excluí-Ia das penas que a substituem (restritivas de direitos). Não haverá,contudo, detração sobre a pena de multa, já que a mesma passou a ser considerada dívida de valor, não podendo mais ser convertida em pena privativa de liberdade, conforme a nova redação conferida ao art. 51 do CP(vide nota Natureza penal e execução neste último artigo). (Código Penal Comentado, 2002, p. 81-82).”

Em igual linha, Guilherme de Souza Nucci arremata que:

“[…] é a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento. Ex.: se o sentenciado foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar em julgado, sendo apenado a seis anos de reclusão, cumprirá somente mais cinco.” (Código Penal Comentado, 2009, p. 359).

O conceito trazido pela doutrina não aborda de forma pormenorizada alguns pontos importantes que passaram por sérias modificações nos últimos anos, razão pela qual são necessárias algumas observações.

Primeiro: as reformas empreendidas até a Lei 12.403, de 04 de maio de 2011 deixaram claro que as únicas modalidades de prisão provisória existentes atualmente são as preventiva e temporária, uma vez que a prisão em flagrante somente subsiste como medida de pré-cautelaridade. Sobre o assunto, é manifesto da doutrina:

“Por derradeiro, insta salientar que, antes do advento da Lei 12.403/2011, a ‘prisão em flagrante’ (arts. 301 a 310 do CPP) também poderia ser incluída facilmente como modalidade de prisão cautelar ou prisão provisória. Não obstante, conforme se infere do art. 310 do CPP, essa modalidade perdeu seu caráter autônomo, passando a vigorar como verdadeira medida ‘pré-cautelar’ ou ‘subcautelar’.” (Reforma do Código de Processo Penal, 2011, p. 58). Em igual sentido Gomes evidencia que: “A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar porque não tem o escopo de tutelar o processo ou o seu resultado final, sim, ela se destina a colocar o preso à disposição do juiz para que tome as providências cabíveis […] a prisão em flagrante somente subsiste como prisão cautelar enquanto o magistrado não se manifesta sobre ela. A partir da manifestação judicial o título de prisão em flagrante desaparece e se houver necessidade do autuado permanecer preso deverá o juiz convertê-la em prisão preventiva, fundamentadamente.” (BONFIM, Prisão e medidas cautelares, 2011, p. 90, 132-133).

Ainda de acordo com Gomes em sua obra “Prisão e Medidas Cautelares”:

“A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar porque não tem o escopo de tutelar o processo ou o seu resultado final, sim, ela se destina a colocar o preso à disposição do juiz para que tome as providências cabíveis […] a prisão em flagrante somente subsiste como prisão cautelar enquanto o magistrado não se manifesta sobre ela. A partir da manifestação judicial o título de prisão em flagrante desaparece e se houver necessidade do autuado permanecer preso deverá o juiz convertê-la em prisão preventiva, fundamentadamente”. (Prisão e medidas cautelares, 2011, p. 90, 132- 133).

Portanto, o flagrante não mais subsiste no ordenamento jurídico como modalidade de prisão autônoma, porque passou a ser considerada medida de pré-cautelaridade, que tem razão de ser apenas enquanto não se decide sobre a liberdade do acusado. As prisões resultantes de pronúncia e de sentença penal condenatória não transitada em julgado, já estavam em desuso por anos, e foram retiradas do ordenamento jurídico pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008.

Segundo: a prisão administrativa, por sua vez, tem sido restringida pela jurisprudência dos Tribunais, e considerada não recepcionada em vários casos pela jurisprudência do STF[1], pois contraria o art. 5º, LXI e LXVII, da CRFB, que exige que seja decretada por autoridade judiciária competente. Ela é aceita apenas durante o procedimento administrativo da extradição do estrangeiro, desde que decretada judicialmente[2].

Terceiro: na detração, também é necessário considerar a partir do advento da Lei 12.403 em maio de 2011, que deve haver abatimento na pena, da cautela ou cautelas cumpridas no decurso da persecução. A grande polêmica diz respeito aos critérios a serem adotados no procedimento de detração, questão a ser abordada nos tópicos seguintes.

2. Alguns aspectos das novas medidas cautelares inseridas pela Lei 12.403/2011

A reforma imposta pela Lei 12.403/2011, vigente a partir de 04 de julho após uma vacatio legis de 60 dias, buscou ampliar as opções do julgador oferecendo-lhe a possibilidade de adoção de medidas restritivas em substituição à segregatória, evitando com isso a prisão de pessoas sob investigação.

De fato, em muitos crimes de pena inferior a 4 anos, dificilmente uma pessoa acusada e sem antecedentes cumprirá a reprimenda encarcerado, pois se as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, ele pode se beneficiar da suspensão do processo (art. 89 da Lei 9.099/95), e o art. 44 do Código Penal permite a substituição da pena Corporal por Restritiva de Direitos em várias situações.

Se não bastasse, a isso tudo se junta o fato de estar em vigor o princípio da presunção de inocência insculpido no art. 5º LVII da CRFB, que levou o STF, em decisão recente, a reconhecer a inconstitucionalidade da execução antecipada da pena nos autos do HC 84.078/MG, o que contribuiu para acelerar a aprovação da Lei 12.403/2011, que vinha se arrastando desde 2001 (PL 4208).

Em sua essência, a Lei 12.403/2011 tem como objetivo diminuir a excessiva ocorrência de prisões cautelares, que enchem os presídios com pessoas sem antecedentes, e os Tribunais de milhares de habeas corpus contestando a legalidade desse tipo de segregação. Muitas dessas prisões carecem de imprescindibilidade, e diante de um Poder Judiciário abarrotado de demandas, injustiças são praticadas em decorrência da demora na análise de pedidos de liberdade.

O princípio da presunção de inocência, um dos mais importantes na seara penal, é violado toda vez que alguém é preso antes de trânsito em julgado de sentença condenatória, ainda que diante de elementos de grande convicção. O acervo probatório disponível no decurso de um processo, muitas vezes prova a insignificância, atipicidade da conduta, ou se mostra insuficiente para juízo condenatório. Com isso, o maior prejuízo é do acusado, que renuncia de sua vida, trabalho e compromissos, em prol de abstrata presunção em favor da sociedade.

A criação de medidas de natureza restritiva como substitutivo da segregatória, quebra o sistema bipolar até então existente (liberdade ou prisão), e os parâmetros de justiça ganham maior robustez, ao contar com medidas que não se resumem na liberdade provisória ou encarceramento.

Estas medidas estão elencadas nos arts. 319 e 320 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403, in verbis:

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

 Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”.

Com o comparecimento periódico, a Lei objetiva obrigar o acautelado a prestar freqüentemente informações acerca de suas atividades, mediante comparecimento em juízo. A periodicidade deve ser dosada de acordo com as peculiaridades do caso. Se o acusado é pessoa que tem emprego e residência fixos, seria um complicador exigir presença semanal para prestar informações. Contudo, alguém que não desempenha nenhum trabalho ou nem mesmo estuda, além de ser acostumado a se envolver em atritos pessoais, pode receber cautela mais severa, sendo compelido a aparecer quinzenal ou semanalmente para apresentar justificativas.

A proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares visa impedir que o indiciado vá a determinados locais, quando existem elementos suficientes para se concluir que lá estando poderia se envolver em situações a serem evitadas. Exemplo típico seria o caso do torcedor que vive se envolvendo em brigas ao fim dos jogos, ou do alcoólatra que sempre se envolve em confusões em determinado lugar.

A proibição de manter contato com pessoa determinada é medida voltada para aqueles casos em que a vítima é constantemente perseguida, ameaçada ou coagida de diversas formas pelo acusado (telefonemas, envio de mensagens de texto, e-mails…). Com a distância objetiva-se tranqüilidade à pessoa relacionada ao delito, evitando com isso um agravamento da situação. O juiz pode, além de proibir o contato, estipular distância mínima e impedir freqüência a locais de comum acesso pela pessoa protegida, como trabalho, escola, residência[3], etc.

A proibição de ausentar-se da Comarca se presta a impedir que haja fuga, ou que o acusado retirando-se, atrapalhe ou impossibilite a produção de provas. Para tanto, o juiz deverá fundamentar a necessidade da cautela para a investigação ou instrução, por meio de elementos objetivos constantes nos autos.

Com a medida de recolhimento domiciliar objetiva-se impedir que a pessoa se envolva em novos crimes nos horários que tem disponíveis para descanso. Para a adoção dessa medida, é necessário que o acusado tenha residência e ocupação fixas. Os requisitos são cumulativos, mas nada impede que a medida seja aplicada em face de um estudante ou de uma empregada diarista, por exemplo. Em razão disso, mostra-se mais adequado entender a locução “trabalho fixo” como sinônimo de “ocupação fixa” dada a sua maior abrangência teleológica.

Com a suspensão do exercício de função ou atividade busca-se impedir que delitos continuem sendo praticados nas esferas pública, econômica ou financeira. Muitas vezes os cargos são utilizados com fins ilícitos, tais como lavagem, desvio ou malversação de valores econômicos, motivo pelo inexistiria outra forma de obstar o cometimento da infração senão adotando tal medida.

A Internação provisória é medida com a qual se visa resguardar a sociedade de pessoas que, em razão de problemas psíquicos, possuem elevada periculosidade, trazendo riscos se continuada a convivência no meio. A internação provisória já é tratada no Código Penal (art. 96 e ss.) e no Código de Processo Penal (art. 378 e ss.) como medida de segurança, e pode ser aplicada de forma analógica.

A fiança, de acordo com Greco Filho, “[…] é o depósito em dinheiro ou valores feito pelo acusado ou em sue nome para liberá-lo da prisão, nos casos previstos em lei, com a finalidade de compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer e permanecer vinculado ao distrito da culpa.” (Processo Penal. 2010, p. 271). É instituto previsto na Carta Maior, art. 5º, LXVI e direito subjetivo do acusado.

A monitoração eletrônica é mecanismo digital por meio do qual uma pessoa é vigiada durante certo tempo com a finalidade de saber se está cumprindo determinações impostas judicialmente[4]. Já é prevista na Lei 12.258/2010, que possibilita a adoção no regime prisional aberto, nos casos de saída temporária ou prisão domiciliar. É medida moderna e em consonância com as adotadas em inúmeros países no mundo todo. Visa o monitoramento de acusado para que não desrespeite regras impostas pelo juiz.

A proibição de ausentar do país diz respeito a cautela cabível quando adotada a medida cautelar prevista no art. 319, IV do CPP, que impede a ausência da comarca, podendo ser aplicada também de forma autônoma. O magistrado, se houver fundado risco de fuga do país, pode exigir a entrega do passaporte, bem como comunicar aos órgãos competentes impedimento de viagens ao exterior. A medida já era adotada em alguns casos pela jurisprudência do STF, mas havia divergência com o entendimento do STJ que alegava constrangimento ilegal, pois inexistia previsão em Lei para proibição de ausentar-se do País.[5]

A Lei 12.403/2011, trouxe diretrizes aos julgadores, para aplicação das novas medidas cautelares, no art. 282, transcrito a seguir:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).”

Assim como no processo civil, as medidas cautelares penais necessitam da presença dos requisitos periculum in mora (perigo da demora, denominada no processo penal de periculum in libertatis) e fumus boni juris (fumaça do bom direito, denominado no processo penal fumus comissi delicti).

O perigo da demora, segundo Paulo Rangel: “[…] traduz-se no fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, ao ser dada, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua.” (Direito Processual Penal, 2008, p. 661). Ainda nas palavras de Edilson Bonfim: “O periculum in libertatis, advindo do periculum in mora presente nas medida cautelares de natureza extrapenal, consiste na demonstração do efetivo risco da liberdade ampla e irrestrita do agente, assegurando-se o resultado prático do processo.” (Reforma do Código de Processo Penal, 2011, p. 28).

Já a fumaça do bom direito, versa sobre a probabilidade de que aquela persecução, ao fim, leve à condenação do acusado, em pena proporcional à medida adotada. Para Bonfim: “A expressão fumus comissi delicti equivale, no âmbito penal, ao fumus boni iuris (‘fumaça do bom direito’) exigido nas medidas cautelares de natureza cível. Todavia, no ramo processual penal, o genérico fumus boni iuris consiste, especificamente no juízo apriorístico de viabilidade e probabilidade da ação penal, se tratarmos de medida decretável no curso da investigação criminal, bem como da provável condenação ao final da instrução criminal se da ação penal tratarmos. Em resumo, devem ser constatados os indícios de autoria (aferíveis caso a caso, conforme o prudente arbítrio do magistrado) e a razoável suspeita da ocorrência do crime. Ou seja, cobra-se a existência do crime e do elemento subjetivo dele (dolo ou culpa).” (Idem, p. 26).

As medidas apenas podem ser aplicadas nas hipóteses previstas no art. 282, I, do CPP, sendo incabível versar de outras hipóteses de admissibilidade.

Além disso, é imprescindível a demonstração da concreta presença de algum dos requisitos do inciso I do art. 282 do CPP, pois de acordo com o entendimento do STF, o juízo abstrato, sem indicação de elementos fáticos, não pode embasar decisão que cerceie a liberdade[6]. Tal posicionamento que também deve ser adotado na aplicação de outras medidas cautelares.

Também, conforme reza a Lei é indispensável que a medida guarde proporcionalidade[7] com a gravidade do crime e as circunstâncias em que foi cometido. Em regra, a gravidade é aferida pelas reprimendas adotadas no Código Penal, pois quanto mais grave o crime, maior a pena. As circunstâncias, podem ser avaliadas pelas particularidades do caso, e maneira como o delito foi executado.

O parágrafo primeiro do art. 282 do CPP é claro no sentido de que a critério do juiz, pode ser aplicada mais de uma das medidas elencadas no art. 319, desde que devidamente comprovada a necessidade, e presentes os requisitos exigidos nos incisos I e II.

A inovação legal prevê também que no caso de descumprimento de alguma das cautelas aplicadas, o juiz de ofício, ou mediante requerimento do parquet, assistente ou querelante, possa substituir a medida, impor outra cumulativamente, ou em último caso decretar a prisão preventiva. A autoridade policial também poderá, em caso de descumprimento da obrigação no curso do inquérito, fazer requerimento ao juiz para que modifique as condições. A substituição ou cumulação das medidas apenas poderá ocorrer motivadamente, e quando mais gravosa, somente após oitiva do imputado, para que lhe sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa.

As medidas cautelares, de acordo com o art. 282, §5º podem ser revogadas quando não houver motivos que demonstrem a necessidade de sua manutenção. Com base em tal dispositivo, é possível que o juiz de ofício, ou a requerimento das partes (delegado, representante do Ministério Público, querelante), determine a cessação da medida. O pedido também pode ser feito pelo acusado por meio de seu procurador, em petição dirigida ao juiz da causa. Deverá ser demonstrada a desnecessidade da cautela, sob fundamento de ausência dos requisitos que a autorizam.

A prisão preventiva, por ser extrema ratio da ultima ratio[8], apenas será decretada em último caso, quando aplicadas outras medidas cautelares, nenhuma surtiu efeito desejado (art. 282, §6º). Pelo simples descumprimento de alguma medida cautelar, o juiz não poderá decretar a prisão. Será necessário que primeiro, busque substituir a medida ou a cumule com outras. Apenas após esse procedimento é que, demonstrada a imprescindibilidade da segregação, será aplicada desde que estejam presentes os requisitos constantes nos arts. 312 e 313 do CPP.

Tecidas considerações gerais sobre a reforma empreendida pela Lei 12.403/2011, material constante na obra “Nova Reforma do Código de Processo Penal Comentada”, em seguida o trabalho adentrará em específico no objeto tema do trabalho: a possibilidade de detração penal pelo cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão.

3. Cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão e a aplicabilidade do instituto da detração penal

Dentre as maiores polêmicas deixadas à margem pelos responsáveis pela elaboração da Lei 12.403/2011, ficou a relacionada à possibilidade de aplicação do instituto da detração penal, quando cumpridas rigorosamente pelo acusado, as medidas cautelares diversas da prisão impostas no decurso do processo.

O trabalho parte do pressuposto de que é possível a aplicação da detração penal em face das novas medidas cautelares, uma vez que, assim como a prisão, trazem ao indivíduo restrições em sua liberdade nos exatos termos do art. 5º, LXVI da CRFB. A questão a saber, é qual critério deverá ser usado para que se proceda à detração. Conforme questionado na obra “Nova Reforma do Código de Processo Penal Comentada 2011, p. 73):

“Por trazerem restrições à liberdade, as medidas cautelares necessitam ser detraídas da condenação a cumprir pelo entendimento emanado da redação do art. 42 c/c art. 44, §4º do CP. Contudo, o problema está em saber como deve ocorrer a detração. A cada mês que o acusado compareceu em juízo, deixou de freqüentar estádios, de se aproximar da vítima, de ausentar-se da comarca, ficou recolhido em casa, deixou de exercer determinada função pública ou atividade de natureza econômica corresponderá a um mês, uma semana, um dia de pena cumprida?”

A Lei nova não trouxe qualquer resposta à questão. O certo é que um critério de interpretação deverá ser buscado por meio de uso do princípio da proporcionalidade, bem como pela análise de outros institutos análogos previstos na legislação penal.

O primeiro instituto que guarda relação com algumas das medidas cautelares que passaram a ser previstas no Código de Processo Penal, é o das penas restritivas de direito.

Previstas a partir do art. 43 do Código Penal, nos dizeres de Celso Delmanto, as Penas Restritivas de Direitos são “[…] sanções autônomas, que substituem as penas privativas de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) por certas restrições ou obrigações, quando preenchidas as condições legais para a substituição.” (Código Penal Comentado, 2002, p. 84). Fazem parte da gama de medidas despenalizadoras que passaram a ser aplicadas a partir da reforma ocorrida em 1984, por meio da Lei 7.209.

As Penas Restritivas de Direitos podem ser, conforme comando do art. 43 do Código Penal, de prestação pecuniária, perda de bens ou valores, prestação de serviços comunitários, interdição temporária de direitos, ou limitação de fim de semana.

Por meio delas a prisão deixa de ser aplicada, e a pena imposta é substituída por condições estabelecidas pelo magistrado através dos preceitos estabelecidos pelo Código Penal (art. 43 a 48) e pela Lei de Execuções Penais (art. 147 a 155).

Nas penas restritivas de direitos, não são impostas ao condenado restrições tão severas como a prisão. Em regra, no tempo da pena aplicada, ele tem alguns de seus direitos restringidos (como exercer certa profissão), tem seu fim de semana limitado (necessita se manter em estabelecimento designado pelo juiz cinco horas), ou é compelido a prestar serviços à comunidade (cada hora de serviço equivale a um dia de pena cumprida).

Se as penas restritivas de direitos são consideradas legítimas modalidades de reprimendas e têm natureza similar a algumas das medidas cautelares do art. 319 do CPP, evidencia-se pela lógica que há perfeita compatibilidade com o instituto da detração penal.

A inferência acima também aplica-se à suspensão condicional da pena (Sursis), instituto também previsto no Código Penal, e regulado a partir do art. 77. A única diferença relevante em relação às penas restritivas de direitos, é que a Sursis pode ser aplicada em crimes nos quais houve violência ou grave ameaça, desde que a pena não seja superior a 2 anos.

Contudo, além das penas restritivas de direitos e Sursis, há outros dois institutos que também evidenciam a compatibilidade das novas medidas cautelares com o instituto da detração penal.

O primeiro deles é o da suspensão condicional do processo. Prevista no art. 89 da Lei 9.099/95, diz que:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de freqüentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade.

§6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.”

Portanto, em crimes com pena mínima de até um ano, como furto simples (art. 155 do Código Penal), estelionato (art. 171 do Código Penal) e receptação simples (art. 180 do Código Penal), é possível a critério do acusado, e presentes os requisitos exigidos (ausência de outros processo criminais ou condenações, não reincidência em crime doloso e boa conduta), que seja ofertada a suspensão condicional do processo.

Nela, além de ser compelido ao comparecimento periódico em juízo para informar e justificar atividades, o denunciado pode ser proibido de freqüentar determinados locais e de se ausentar da comarca.

Tais imposições que têm natureza de pena[9] se assemelham àquelas previstas nas medidas cautelares dos incisos I, II, e IV do art. 319 do CPP, e também demonstram que elas têm compatibilidade com a detração penal.

O segundo instituto que evidencia a compatibilidade das novas medidas cautelares com a detração, trata do livramento condicional. Previsto no art. 83 do Código Penal, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 494-495):

“[…] trata-se de um instituto de política criminal, destinado a permitir a redução do tempo de prisão com a concessão antecipada e provisória da liberdade do condenado, quando é cumprida pena privativa de liberdade, mediante o preenchimento de determinados requisitos e a aceitação de certas condições. […] é medida penal restritiva da liberdade de locomoção, que se constitui num benefício ao condenado e, portanto, faz parte de seu direito subjetivo, integrando um estágio do cumprimento da pena.”

É mais um dos institutos que visa a redução de pessoas em cárcere, e busca antecipar o direito à liberdade do apenado, desde que preenchidos os requisitos exigidos pela Lei (cumprimento de mais de 1/3 da pena[10]), bom comportamento e aptidão para o trabalho, e reparação do dano).

No decurso do livramento o apenado deverá respeitar as condições impostas pelo magistrado, que estão previstas no art. 132 da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), in verbis:

“Art. 132. Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento.

§1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:

a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;

b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;

c) não mudar do território da comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste.

§2º Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:

a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

b) recolher‑se à habitação em hora fixada;

c) não frequentar determinados lugares;”

Algumas das condições exigidas no decurso do livramento condicional se assemelham a medidas dentre as do art. 319 do CPP, evidenciando mais uma vez que é possível que o instituto da detração penal seja aplicado diante do devido cumprimento de cautelares impostas.

A grande dúvida que ficará para análise perante os Tribunais Superiores é relacionada à proporção de detração a se estabelecer nas reprimendas.

Pelos institutos demonstrados acima, percebe-se que há compatibilidade da detração com as medidas cautelares do art. 319 do CPP, se o acusado as cumpriu no decurso da persecução.

Portanto, se numa lesão corporal gravíssima o acusado foi compelido a comparecer em juízo mensalmente para prestar informações, proibido de freqüentar estádios e de se ausentar da comarca, bem como de manter contato com a vítima, e da aplicação das medidas até sentença final de 2 anos se passaram 8 meses, tal prazo deverá ser detraído da pena a cumprir, uma vez que as condições impostas no decurso do processo têm natureza similar às da suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal), que será aplicada ao caso.

Ainda que noutro exemplo, como no caso de condenação pelo delito de roubo, a pena aplicada não possa ser substituída, se o condenado cumpriu as medidas cautelares impostas no tempo estabelecido, deverão ser detraídas da pena a cumprir pelo juiz da Vara de Execuções Penais.

Deixar de proceder à detração penal constitui frontal violação ao direito de individualização da pena, uma vez que as medidas cautelares constituem espécie de restrição à liberdade, nos exatos termos do art. 5º, LXVI, “a” da CRFB.

Considerações Finais

As medidas cautelares inseridas pela Lei 12.403/2011 trazem restrições à liberdade do acautelado, de forma que atendem ao comando do art. 5º, LXVI, “a” da CRFB, pois impõem restrições à liberdade.

Além disso, têm intrínseca similitude com demais institutos previstos no Código Penal, como o das Penas Restritivas de Direitos e Sursis (art. 44 e 77), Livramento Condicional (art. 83), e na Lei 9.099/95 por meio da suspensão condicional do processo (art. 89).

Destarte, não há motivos para que diante do fiel cumprimento às cautelas impostas com base no art. 319 do CPP, o juiz da execução criminal deixe de proceder à detração na pena, uma vez que as restrições à liberdade impostas foram respeitadas.

Acontece que o tema ainda é muito recente, uma vez que a Lei 12.403 consta apenas de interpretações prefaciais, e a polêmica da detração sequer foi levantada mais especificamente nos estudos até então trazidos.

Por envolver matéria constitucional relacionada ao 5º, LXVI, da CRFB, o certo é que a questão apenas será dirimida pelo STF, que trará aos estudiosos e operadores do direito, a interpretação que deverá prevalecer. Espera-se, tendo por base a visão sistêmica apresentada, que seja em consonância com a interpretação trazida no trabalho.

Informações Sobre os Autores

Pedro Henrique Santana Pereira

Licenciado e bacharel em Filosofia pela Universidade Federal de São João del-Rei e professor de Filosofia. Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo Neves e pós-graduado em direito público. Advogado militante.

Fabiola de Melo Silva

Bacharel em Direito pela Universidade Anhanguera UNI-Goiás de Goiânia. Pós –graduada em Direito Previdenciário pela Uniderp- Anhanguera. Professora em regime de dedicação exclusiva da Faculdade de Ciências e Educação de Rubiataba