O juiz como garantidor do processo penal

Resumo: O presente trabalho questionou a atuação do juiz em seu papel jurisdicional. Acontece que o Código de Processo Penal, descrito pelo Decreto Lei nº 3.689 de 1941 foi elaborado com base nos moldes do sistema atual da época, sendo ele o sistema inquisitório, predominante. Entretanto, em 1988 criou-se o novo texto de nossa Constituição Federal, da qual visou corrigir o que estava sendo tema de debate em alguns artigos de lei do Código de Processo Penal e demais Leis, visando proteção e a garantia do cidadão, notando uma adoção por parte da Constituição de um sistema acusatório. Essa divergência entre nossa Lei Maior e demais Leis geram conflitos entre os operadores do direito, em especial por parte do juiz e sua imparcialidade. O objeto do presente trabalho discutiu essas divergências e apontou o que ocorre com os princípios constitucionais, em especial com o Principio do Juiz Natural durante as fases do processo penal e, por fim, debateu possíveis soluções para o caso em questão, concluindo que para que o juiz seja garantidor do processo penal, basta que as leis, além de estarem em consonância entre si, estejam também correlacionadas com o sistema acusatório ilustrado na Constituição Federal.

Palavras-Chave: Juiz Natural, Processo Penal, Imparcialidade, Constituição Federal.

Sumário:1. Introdução 2. Sistemas Processuais Penais na Visão de um Juiz Garantista 2.1 As Bases Sólidas de um Direito Processual Penal Brasileiro Frente a um Juiz Inquisidor 2.2 O Juiz Inquisidor No Brasil: Um Confronto Com O Sistema Acusatório Constitucional 2.3 O Sistema Acusatório e a Notória Possibilidade de Produção de Provas Pelo Juiz Dentro do Processo 2.4 O Juiz e a Consagração do Sistema Acusatório Pela Constituição Federal de 1988 2.5 O Juiz na Manutenção da Tradição Inquisitorial nas Legislações Atuais 3. Evolução Histórica do Juiz no Processo Penal Sob a Visão Sistêmica do Garantismo Penal 3.1 A Visão de um Juiz Garantista na Evolução do Direito Romano e do Direito Canônico Dentro do Direito Brasileiro 3.2 O Juiz Brasileiro na Inspiração do Direito Lusitano na Obtenção de um Sistema Único Brasileiro 3.3 A Evolução Processual Penal Brasileira e o Gradual Enriquecimento dos Princípios que Formam a Identidade Física do Juiz Garantidor 4. O Juiz Como Garantidor do Processo Penal no Direito Positivo Brasileiro 4.1 A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal, Calçada na Função Pacificadora do Processo 4.2 O Despotismo da Verdade no Processo Penal Brasileiro Frente à Atuação do Juiz: Às Voltas Com o Princípio da Busca Pela Verdade Real 4.3 O Mito do Livre Convencimento Motivado do Juiz: Dogmática Processual na Tradição e no Inconsciente 4.4 O Juiz no Processo Penal na Perspectiva dos Princípios Constitucionais do Contraditório, da Ampla Defesa e do Juiz  Natural 4.5 O Juiz Criminal Entre a Imparcialidade dos Seus Atos e a Neutralidade Imposta Pela Sociedade 5. Considerações Finais 6. Referências

1. INTRODUÇÃO

O Brasil, dito como um Estado Democrático de Direito, visa garantir os direitos e deveres dos cidadãos. Seria incrédulo dizer que o Brasil teria suas leis baseadas nos moldes do sistema inquisitório, em que o acusado é meramente objeto de estudo do processo penal e não parte dele; em que o juiz pode ajudar na produção de provas, interrogar testemunhas e fazer parte do inquérito policial; em que o acusado pouco tem direito de se defender e onde o processo se encaminha para o principio in dubio pro societate, cuja finalidade seria sempre proferir sentença em favor da sociedade. Porém, é isso que ocorre.

O Código de Processo Penal, por ser criado na data de 1941, fase esta em que o Brasil passava exatamente pela Era Vargas, os direitos e deveres dos cidadãos eram meramente reconhecidos. Sendo assim, o legislador optou por criar leis sempre em desfavor do acusado, dando sempre ao juiz certa parcialidade ao processo, e deixando claro um sistema penal inquisitorial.

No entanto, em 1988 foi criada a nossa nova e atual Constituição Federal, em que adotou sistema diverso ao do Código Processual Penal, justamente para dirimir essas questões inquisitórias e dando garantias aos direitos dos cidadãos. Infelizmente nossa Constituição Federal pouco fez em relação a esses artigos de lei, muito menos os revogaram. Apenas criou novas normas garantistas e adotou novo sistema processual penal, dando assim um novo rumo aos debates de doutrinadores.

Em face dessa contradição entre o Código de Processo Penal, cujo sistema é nitidamente inquisitorial e a Constituição Federal da qual adotou sistema acusatório, o Brasil, através de doutrinadores, decidiu optar por adotar um regime misto, com o intuito de não criar maiores divergências entre a Lei Maior e o Código de Processo Penal.

Acontece que, através do sistema penal misto, desfavorece o principio do juiz natural e, em consequência disso, os demais princípios constitucionais, ou seja, aqueles dos quais são constitucionalmente previstos, únicos e capazes de julgar, perante o Órgão Judiciário, de forma legitima pelos juízos e Tribunais, as causas previstas ou não em lei.

Sendo assim, advindo às divergências pelo regime penal misto adotado pelo Brasil, o juiz não consegue julgar demais causas de maneira totalmente imparcial, em decorrência de alguns artigos de lei do próprio Código Processual Penal, este entendido como inquisitorial, onde fora instituído em época, cujos costumes e leis maiores eram de sistema idôneo ao em questão, não terem sido revogados e sim apenas contestados pela nossa Constituição Federal. Isso acarreta em dificuldades por parte do judiciário em posicionar-se mediante o sistema processual penal tomado pela Constituição: o sistema acusatório.

Ademais, assunto desse trabalho é a atuação do juiz frente a esses princípios prejudicados pelo Código de Processo Penal e garantidos pela Constituição Federal, em que correntes doutrinarias partem do princípio que o juiz, por um lado, deva seguir suas iniciativas probatórias afim de auxiliar o devido andamento processual, o que, por outro lado, é entendido que o juiz não deve se intrometer e deixar que as partes lidem com o devido andamento processual e deixe para o juiz apenas o dever de julgar.

A corrente que defende a utilização do poder de produzir provas, por exemplo, por parte do magistrado, usa argumentos que não se encontram mais na Constituição, porém ainda estão presentes no Código Processual Penal. No entanto, a corrente que contraria essa linha de pensamento, afirma que a Constituição, sendo a lei maior do pais, deva ser inquestionável e sempre acima de quaisquer leis, o que induz ao juiz, de acordo com seus princípios a ela inerentes, que permaneça apenas em sua função de julgar, não mais intervindo dentro do andamento processual.

Muito se discute a função do juiz dentro do processo penal, em especial na sua imparcialidade. O presente trabalho abrange toda uma evolução história do juiz acerca da sua atuação, desde o direito lusitano até o atual direito brasileiro, fazendo com que se entenda o porquê de certas mudanças na lei, até que se tenha chegado na Constituição Federal de 1988, e o porquê das funções, certas ou não, de julgar e/ou intervir do juiz.

Este é o intuito primordial deste trabalho, tentar explicar questões conflitantes a respeito da imparcialidade do juiz, decorrente dos princípios in dubio pro societate, adotado pelo Código de Processo Penal, e in dubio pro reo, adotado pela Constituição Federal, através de três capítulos, sendo eles os sistemas processuais penais, cuja finalidade seria entender a origem e o porquê de algumas peculiaridades do sistema brasileiro, em que pese a forma de agir e julgar do juiz e suas diversas maneiras de manifestar-se dentro do devido processo legal, em especial a sua imparcialidade em garantir os princípios constitucionais ao individuo; a evolução do juiz no processo penal em diferentes locais, em especial no direito lusitano, base do direito brasileiro, que contribuíram para o surgimento do processo penal brasileiro, cujo debate se estabelece também e principalmente a respeito da atuação do juiz perante sua imparcialidade no processo, em que alguns princípios não estão sendo cumpridos e compromete o devido processo legal e em que alguns princípios constitucionais estão desfavorecidos em decorrência disso tudo, e, por fim, o atual desempenho do juiz à luz da Constituição Federal e demais leis, como a do Código de Processo Penal, os diversos papeis que o juiz deve tomar e os rumos que ele deve seguir, sendo a corrente predominante e majoritária, aquela que segue à luz da Constituição Federal.

2. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS na VISÃO DE UM JUIZ GARANTISTA

Primordial para o estudo concreto do Processo Penal, os sistemas processuais penais formam não apenas o direito material do processo penal, mas sim uma teoria, ou seja, uma corrente a ser seguida. Defende Norberto Bobbio:

“Para nós, basta constatar que todo ordenamento jurídico persegue certos fins, e convir sobre o fato de que estes fins representam os valores a cuja realização o legislador, mais ou menos conscientemente, mais ou menos adequadamente, dirige sua própria obra.”[1]

Conclui Paulo Rangel, a respeito os sistemas processuais penais, em que “sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento politico de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto.”[2]

Portanto, sistema processual penal nada mais é do que um conjunto de normas que regem o regulamento constitucional vigente de cada época, pondo assim, seus devidos princípios em ação.

Importante salientar que os sistemas processuais surgiram em decorrência de uma íntegra relação entre Estado e indivíduo, em que o Estado, de acordo com seu regime político, atende ou não as necessidades da sociedade. Em cada período de nossa história, houve um tipo de sistema processual, comprometendo-se a cada época. Desta forma, toda relação de sistemas processuais com o legislador não é mera coincidência, posto que ele deve se manter sempre a mercê do sistema vigente, a fim de que conclua suas leis com coerência de tempo e espaço, principalmente no processo penal, para que jamais crie uma legislação em desfavor do sistema vigorante.

Tem-se, assim, três tipos de sistemas processuais: o inquisitorial, o acusatório e a junção desses dois preceitos, adotado pelo Brasil, a fim de evitar demasiados conflitos, chamado de sistema misto. O Brasil adotou o chamado sistema misto justamente pelo fato de que já havia anteriormente um choque entre nossa Constituição Federal e Código de Processo Penal, por causa da dualidade de sistemas vigentes no país.

Guilherme de Souza Nucci[3] explica resumidamente esses três sistemas processuais, sendo o sistema inquisitivo como:

“Caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa”.

O sistema inquisitório parte de uma época em que garantias ao individuo não eram sequer cogitadas. Nessa época, os seguidores da justiça preferiam condenar um inocente do que inocentar um culpado. Esse sistema veio evoluindo ao longo dos anos, porém, muito ainda se fala a respeito desse sistema processual e muito ainda é praticado dentro do ordenamento jurídico. Por outro lado, o mesmo autor fala sobre o sistema acusatório, em que:

“Possui nítida separação entre o órgão acusador e o julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório esta presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra”.

O sistema acusatório é o ideal a ser alcançado principalmente pelos que defendem a Constituição Federal do Brasil em sua integra, em que pese ser o meio mais eficaz de encontrar justiça através do direito. Garante os direitos individuais e é seguidor dos direitos humanos. Por fim, tem-se o sistema misto, em que foi adotado pelo Brasil, em que segue na linha de raciocínio do mesmo autor:

“Caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e a fase de julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num primeiro estagio, há procedimento secreto, escrito e sem contraditório, enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de juízes populares e a livre apreciação das provas”.

Os sistemas processuais penais são divergentes entre si, entendendo o ultimo deles, o sistema misto, como a mescla dos dois primeiros e, entendido por muitos estudiosos como o sistema vigente do pais. Num primeiro momento, adotou-se sistema inquisitório conforme ditames da época. Posteriormente, entenderam e criaram o sistema acusatório, onde foi-se constituída a Constituição e, por fim, subjetivamente surgiu o sistema misto, juntando as duas leis em vigência e dividindo o processo penal em duas partes.

Paulo Rangel conclui a respeito dos sistemas penais, exclusivamente o sistema misto, adotado pelo Brasil, que:

“Em um Estado Democrático de Direito, o sistema acusatório é a garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado. A contrário sensu, no Estado totalitário, em que a repressão é a mola mestra e há supressão dos direitos e garantias individuais, o sistema inquisitivo encontra sua guarida”.[4]

O que o autor esta querendo dizer é que, por mais que a Constituição Federal de um Estado Democrático de Direito tente defender os direitos do cidadão, dentro de algumas leis, como a do Código de Processo Penal, há divergências que prejudicam a efetividade dos princípios constitucionais, ou seja, para que tenha eficácia da norma jurídica para priorizar as garantias constitucionais, as demais leis em vigência precisam estar em consonância entre si, para que a Lei Maior tenha maior eficiência.

2.1 AS BASES SÓLIDAS DE UM DIREITO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO FRENTE A UM JUIZ INQUISIDOR

Sumariamente, o sistema inquisitório é conhecido por ser o sistema do qual uma única pessoa realiza as três funções processuais penais: acusar, defender e julgar. É conhecido pelo seu sigilo e por não haver contraditório, ou seja, o direito do acusado em defender-se.

Entende-se que o sistema inquisitório não há defesa por parte do acusado, em que este apenas serve de instrumento para a acusação, e jamais haverá contraditório e ampla defesa. O juiz, sendo o julgador e a acusação ao mesmo tempo, mantém todos os mecanismos a seu favor a fim de que haja uma acusação.

Paulo Rangel explica melhor acerca do tema:

“Quiseram copiar a legislação italiana e copiaram errado. Lá o sistema à época era inquisitivo em decorrência da morte do juiz Giovanni Falcone, nascido em 1939 e assassinado brutalmente a 23 de maio de 1992, na localidade de Capaci, na Silícia. A Itália adotou medidas severas e rígidas, no sistema penal como um todo. Parlamentares brasileiros, em visita à Itália, quiseram conhecer e copiar a legislação que deu cabo à rede de corrupção e à máfia italianas. Copiaram, mas copiaram mal, ou seja, importaram o sistema inquisitivo”.[5]

Muito embora se concorde com o autor, crê-se que a intensão do legislador brasileiro era otimizar o sistema penal nacional segundo o pseudo sucesso do sistema italiano, esquecendo-se das particularidades culturais e sociais da época de cada país, posto que, se houve acertos ou erros, não foi levado em consideração com relação a sociedade da época aqui no Brasil, o que levou a um sistema nitidamente inquisitorial.

José Laurinho Netto de Souza faz referencia do modelo inquisitivo nos moldes da Itália. Sendo assim, explica:

“O processo inquisitivo tem raízes na velha Roma. Na Idade Média, o sistema inquisitório passou a dominar toda ou quase toda a Europa Continental, a partir do Concílio de Latrão, de 1215. Nasceu, na verdade, no seio da Igreja Católica, para evitar injustiças, mas os soberanos viram naquele tipo de processo uma arma poderosa e, por isso, espalhou-se entre os Tribunais seculares. Trata-se, sem dúvidas, do maior engenho jurídico que o mundo conheceu e conhece. Persistiu por mais 700 anos, transformando-se num instrumento de opressão.”[6]

É entendido no sistema inquisitório que o acusado não tem direitos de se defender, o juiz, sujeito do qual acusa e julga, produz também as provas inerentes ao crime cometido ou não pelo acusado, afim de que o mesmo seja condenado e cumpra sua pena. Muitas vezes acontecia do juiz saber que o acusado não havia cometido o delito, mas de qualquer forma o condenava em prol da sociedade, para impor certo autoritarismo da parte do Estado ou até mesmo para exibir eficiência ao sistema judiciário da época.

O juiz no sistema inquisitório detinha de inúmeros poderes dentro do processo penal, extinguindo-se da função una de julgar. Em inúmeros casos, o juiz participava ativamente na averiguação do inquérito policial, ouvindo testemunhas e solicitando provas, além de decidir a qualquer tempo e a qualquer matéria decisões de cunho definitivo, dentro do processo.

O juiz não era visto como mero espectador do processo, muito pelo contrário, era quem participava ativamente do processo. Também nesse sistema, o acusado pouco tinha direitos de se defender, deixando facultado ao juiz sua decisão a respeito do contraditório, o que hoje em dia é imprescindível. O magistrado na época era quem necessariamente detinha totalmente a ação penal, desde a fase investigatória, até a fase de decisão.

Muitas vezes, o juiz condenava o acusado, mesmo não tendo provas suficientes, pois permanecia, na época, o principio do in dubio pro societate[7], ou seja, na dúvida decide-se em favor da sociedade. Em outras palavras, mesmo não tendo provas o suficiente para condenar o acusado, o juiz mesmo assim o fazia, para não correr o risco de soltar um culpado de volta para a sociedade.

Muitas condenações errôneas aconteceram principalmente porque, na época, inexistia os princípios da ampla defesa e do contraditório, o que desfavorecia o acusado, deixando apenas as provas obtidas por quem o acusava no processo. José Laurinho Netto de Souza afirma que:

“O processo tipo inquisitório não há contraditório e, por isso mesmo, inexistem as regras de igualdade e da liberdade processual. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas em uma só pessoa: o juiz. É ele quem inicia, de oficio, o processo, quem recolhe as provas e quem, ao final, profere a decisão, podendo, no curso do processo submeter o acusado a torturas (na origem), a fim de obter a rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito, nenhuma garantia se confere ao acusado.”[8]

O que acontecia nesse sistema era que o juiz, coercitivamente, obrigava o acusado a confessar, ato este que era chamado de rainha das provas. Acontecia muito do acusado não ter perpetrado tal crime, mas mesmo assim confessava, justamente pela pressão do judiciário da época e, sabendo que ele já seria condenado, pouco adiantava defender-se, até porque nesse tipo de sistema processual, não existe o principio do contraditório e o principio da ampla defesa. Por essa razão, o acusado ou confessava ou aceitava sua nova e futura condição.

Francisco das Neves Baptista descreve a situação greco-romana no século IV a.C., dentro do sistema inquisitório:

“Entretanto, sequer se reconhecia, no crime, salvo enquanto gerador da obrigação de indenizar, caráter efetivamente jurídico; menos ainda se dava por jurisdicional sua repressão. A sentença penal não era um ius dicere, mas um iudicare, ou um quoerere, isto é, o produto de uma investigação”.[9]

O que o autor citou diz respeito também às praticas inquisitórias da época, no Brasil, uma vez que o Código de Processo Penal fora feito nos moldes do sistema italiano e, por sua vez, greco-romano.

Na época da Idade Média, se o acusado se negasse a confessar, lhe era aplicado a tortura. A tortura era o meio eficiente de obtenção de provas e da rainha delas: a confissão.

Michel Foucault, em sua obra Vigiar e Punir, explica como eram feitas as praticas inquisitoriais, em forma de suplícios:

“O suplicio repousa na arte quantitativa do sofrimento. Mas não é só: esta produção é regulada. O suplicio faz correlacionar o tipo de ferimento físico, a intensidade, o tempo dos sofrimentos com a gravidade do crime, a pessoa do criminoso, o nível social de suas vítimas.”[10]

Com o passar do tempo, os meios inquisitoriais começaram a mudar, ficando maquiado o meio medieval de obtenção de provas e o ato de punir o sujeito.

Gisele Mendes Pereira entende as mudanças do processo penal por base da imposição e manutenção da sistemática processual, ou seja:

 “Com a inquisição o sistema processual penal dela decorrente, caracterizado pela imposição e manutenção da sistemática de dominação, foi fortalecido e se espalhou por diversos países, inclusive pelo Brasil, onde sustenta, ainda hoje, o Inquérito Policial, e o processo criminal, mantendo seus tendões atrelados não só à fase da persecução, mas também à fase de instrução, mormente na colheita de provas com a permissão legal de que o juiz se lance à procura de meios de prova.”[11]

Atualmente, o sistema inquisitório é encontrado na fase investigatória, onde é feito o inquérito policial, mediante denúncia ou conhecimento do ilícito pela administração, seja ela qualquer órgão publico, o qual inicia por ato administrativo do delegado através da instauração de processo administrativo, que adquire um número, onde se apuram todos os acontecimentos, colhe-se depoimentos de vítima, se possível, acusado, testemunha; os indícios do crime, face pericias; e, ao final, o delegado formula suas conclusões indicando se é caso de instauração de processo criminal ou não e encaminha a quem de direito.

Nessa fase investigatória é onde encontram-se, sob uma perspectiva rigorosa de analise do sistema, as características desse sistema em questão: sigilo, acusado como mero objeto do processo penal e não como um sujeito de direitos, sem garantias constitucionais, o juiz como detentor das funções de defender, acusar e julgar, a confissão é considerada como a rainha das provas e a inexistência de presunção de culpa, ou seja, o réu é culpado até que se prove o contrário.

Atualmente, a legislação garantiu dentro da fase do inquérito policial, algumas garantias constitucionais. Porém, ainda existem características do sistema inquisitório, justamente para que a finalidade do inquérito policial, vista como investigatória, seja atendida.

A primeira e mais importante delas é o sigilo dentro do inquérito policial, ou seja, rege o Art. 20, do Código de Processo Penal: Art. 20, CPP: A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.[12]

Esse artigo de lei refere-se exclusivamente ao sigilo exigido na fase investigatória. Porém, apesar de teoricamente o inquérito policial continuar sendo sigiloso, em vários momentos do procedimento este sigilo acaba ficando relativizado, de acordo com as necessidades da sociedade, pois dependendo do caso em questão e a repercussão que o mesmo acaba causando dentro da sociedade, gera, de certa forma, uma pressão por parte das pessoas que estão de fora e da mídia em esperar  noticias e novas descobertas do acontecido.

Guilherme de Souza Nucci faz seu comentário a respeito do referido artigo de lei, em que pese:

“(…) Pode, pois, acompanhar a instrução, desde que tenha sido constituído pelo indiciado, que, a despeito de ser objeto da investigação e não sujeito de direitos na fase pré-processual, tem direito de tomar conhecimento das provas levantadas contra sua pessoa, corolário natural do principio constitucional da ampla defesa. Nem se diga que este princípio somente se concretiza na fase processual, uma vez que se saber ser o inquérito o momento único para a produção de determinadas provas que não mais se repetem.”[13]

O autor especifica claramente que os princípios constitucionais apenas são vistos na fase processual, deixando o inquérito, mesmo sem a verdadeira eficácia do sigilo das investigações, ainda com ditames inquisitórios.

Essa publicidade dos atos processuais esta prevista em nossa Constituição, como Principio da Publicidade dos atos processuais, em seu art. 5º, inciso LX, in verbis: "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem"[14].

São as palavras de Antonio Scarance Fernandes:

“Trata-se de garantia relevante e que assegura a transparência da atividade jurisdicional, permitindo ser fiscalizada pelas partes e pela própria comunidade. Com ela são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa , surgindo, por isso, a garantia como relação aos processos secretos, proporcionando aos cidadãos a oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça.”[15]

Outra característica inerente à fase de investigação e de peculiaridades inquisitórias é a iniciativa probatória do juiz, em que o mesmo pode ex officio solicitar a produção de mais provas, quando achar necessário. Seria errôneo dizer que o juiz pode ter sua iniciativa probatória, uma vez que a responsabilidade de provar se o acusado é culpado ou inocente seria do Ministério Publico, e jamais do órgão julgador, que apenas esta ali para proferir sua decisão frente aos documentos e demais indícios juntados pelas partes.

Várias são as peculiaridades dentro de nosso Código de Processo Penal que ainda existem indícios inquisitórios que afrontam a Constituição, basta o legislador tomar providencias em que esses artigos de lei deixem de ser uma afronta e passam a auxiliar no devido processo legal.

2.2 o juiz inquisidor no brasil: um confronto com o Sistema Acusatório CONSTITUCIONAL

O sistema acusatório nasceu com o intuito de garantir aos cidadãos sua dignidade. O ponto de partida para o surgimento desse sistema foi o fim da Segunda Guerra Mundial, onde o direito deu mais um passo a frente, ficando mais perto da justiça, criando efeitos morais às normas jurídicas. Dessa forma, os legisladores repensaram na sua maneira de criar leis e acabaram por excluir, modificar e criar novas normas legislativas.

Antonio Scarance Fernandes conclui:

“Na evolução do relacionamento individuo-Estado, houve necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano contra o forte poder estatal intervencionista. Para isso, os países inseriram em suas Constituições regras de cunho garantista, que impõem ao Estado e à própria sociedade o respeito aos direitos individuais, tendo o Brasil, segundo José Afonso da Silva, sido o primeiro a introduzir em seu texto normas desse teor.”[16]

Dessa forma, criou-se, especialmente no Brasil, uma nova forma de pensamento jurista: o garantismo constitucional, ou seja, em 1988 foi criada a nova e vigente Constituição Federal da República Federativa do Brasil, adotando postura extremamente garantista em relação ao antigo regime. Paulo Rangel, acerca do sistema acusatório, afirma:

“O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação (imputação + pedido), assumindo, segundo nossa posição, todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu.”[17]

Entendendo o sistema acusatório, seria aquele sistema garantista em que excluiria das mãos do juiz o poder único de acusar, defender e julgar, criando três distintos indivíduos para tal: o juiz, visto como julgador imparcial; o Ministério Público, visto como acusador; e o acusado, sempre atrás de um defensor. Ademais, o acusado passa de mero objeto de investigação para fazer parte do processo, com direito ao contraditório e ampla defesa, constitucionalmente previstos em lei.

Nossa Constituição Federal de 1988 adotou postura totalmente acusatória e garantidora dos direitos fundamentais do cidadão, defendendo os princípios do contraditório, publicidade dos atos processuais, devido processo legal e, por fim, da ampla defesa. Essa postura adotada pela Constituição implementa o que entende-se por democracia, ou seja, a certeza de segurança dos direitos fundamentais da nossa sociedade.

É nas palavras de Pedro Henrique Chaib Sidi que explica a atuação do juiz com base no sistema acusatório:

“Sendo assim, com o objetivo de preservar a sua imparcialidade, o juiz deve permanecer alheio a atividade de produção das provas. Cabe tão somente as partes a gestão das provas, ao magistrado resta o papel de garante das regras do jogo, atentando para possíveis violações aos direitos e liberdades fundamentais agasalhados pela Carta Magna.”[18]

O juiz no sistema acusatório apenas via-se no lugar de julgar, deixando para as partes as funções de acusar e defender-se. O juiz, logo que o sistema surgiu, dava ao processo amplas garantias e princípios que hoje são vistos na Constituição Federal. Muito do que era visto na época é amparado legalmente pela lei maior do Brasil.

Com efeito, José Laurinho de Souza Netto conclui que:

“No sistema acusatório, o juiz que preside o processo é uma entidade supra partes, conhece das razões de quem acusa e quem se defende e depois decide como um árbitro. Esse tipo de estrutura implica que a pessoa acusada tenha a possibilidade de se defender desde o início; essa estrutura exige também, por isso mesmo, que quem acusa seja uma entidade diferente de quem julga, isto é, a entidade que decide há de ser uma entidade a quem a acusação é trazida por outra entidade. Nesse sentido, a sua imparcialidade está assegurada. E tal tipo de processo esta tradicionalmente ligado a momentos da democracia grega e romana, em que o julgamento das pessoas era considerado uma questão a decidir pelo povo, implicando por isso que não seriam apenas pessoas profissionalizadas que decidiram uma questão de justiça.”[19]

José Roberto dos Santos Bedaque critica a postura acusatória, uma vez que entende ser errado deixar a produção de provas apenas para as partes, por exemplo. Ou seja, o autor entende que o sistema acusatório leva a iniciativa das partes ao extremo, esquecendo-se das funções do juízo de que o mesmo também deve ter certa postura ativa dentro do andamento processual. Sendo assim:

“Aquilo que se convencionou chamar de processo acusatório, em que os poderes de iniciativa das partes são levados a extremos, resulta de um individualismo politico e filosófico já ultrapassado, pois não atende à realidade socioeconômica do Estado moderno, cuja atividade é toda voltada para o social.”[20]

O que o autor esta querendo dizer é que o sistema que for adotado deverá pesar para o bem social, ou seja, para o bem maior da sociedade. E o que acontece com o sistema acusatório seria o uso exacerbado da iniciativa das partes, o que poderia ser evitado. Porém, esta é a corrente minoritária. O que prevalece é justamente a iniciativa das partes no andamento processual como certo e a exclusão da iniciativa cada vez mais avançada do juiz no processo, ficando apenas com a incumbência de proferir sentença e analisar de maneira imparcial o processo.

Ao analisar as normas garantistas da nossa Constituição Federal de 1988, em que o Ministério Público é o órgão especializado para iniciar a ação penal, perante juiz natural (imparcial), se vê que há clara inconstitucionalidade dentro do Código Processual Penal, onde existem artigos cuja produção de provas é de competência do juiz, por exemplo. Essas divergências entre Código de Processo Penal e Constituição Federal abre uma discussão acerca de qual sistema o Brasil adota: se é acusatório puro ou se é misto.

Gisele Mendes Pereira apresenta sua opinião a respeito do sistema acusatório, em que diz:

“O sistema acusatório é o mais consentâneo com os direitos humanos e o que acata em sua plenitude o direito contra a autoincriminação e, via de consequência, o direito ao silencio. Tem como característica a separação entre os órgãos da acusação, da defesa e o julgador, que é imparcial e apenas fiscaliza a correta aplicação das leis, bem como a forma como os atos se desenvolvem. Também há a observância do contraditório, igualdade entre as partes com livre apreciação das provas e liberdade para a defesa atuar. A observância do contraditório é a essência do processo penal acusatório, uma vez que possibilita que a outra parte da relação jurídica processual refute o que foi alegado, estabelecendo-se, assim, uma relação de equilíbrio processual. Hodiernamente, é entendido que o sistema acusatório é o único que observa os direitos e as garantias individuais constitucionais e que sujeita o Estado às normas de direito.”[21]

Com o passar dos anos, foi-se evoluindo com relação aos sistemas processuais penais em que, via de regra e salvo melhor juízo, chegou-se ao seu ápice com o sistema acusatório. Este sistema garante os direitos do individuo e garante, também, um julgamento justo e imparcial, principalmente por causa da adoção dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Com efeito, Ada Pellegrini Grinover conclui a respeito do sistema acusatório que: 

“Os elementos probatórios colhidos na fase investigatória, previa ao processo, servem exclusivamente para a formação do convencimento do acusador; o exercício da jurisdição depende de acusação formulada por órgão diverso do juiz; e, por fim, todo o processo deve desenvolver-se em contraditório pleno, perante o juiz natural.”[22]

A corrente majoritária defende a adoção de um sistema acusatório, com garantias constitucionais, em que o acusado deva ter seus direitos protegidos e garantidos dentro do processo e em ambas as fases. Com efeito, se a Lei Maior adota sistema acusatório, as demais leis em vigência devem também adota-lo, em que a Lei Maior é aquela cuja influência recai diretamente sobre as demais leis.

2.3 O SISTEMA ACUSATÓRIO E A NOTÓRIA POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS PELO JUIZ DENTRO DO PROCESSO

Em decorrência da discussão criada acerca das distinções entre o sistema inquisitório encontrado no Código de Processo Penal e o acusatório inserido na Constituição Federal, os juristas, doutrinadores e demais operadores do direito optaram, a fim de dirimir essas discussões entre sistemas processuais, dizer que o Brasil adota sistema misto, ou seja, aquele sistema do qual contém as características dos dois sistemas, distribuídos em duas fases: a primeira inquisitória e a segunda acusatória.

Guilherme de Souza Nucci faz a apresentação do capítulo alegando que o Brasil adota o sistema misto, mesmo que não oficialmente, devido a suas duas fases distintas, o que torna o processo inquisitivo-garantista. Em que nada mais é do que “o resultado de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição Federal imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório”. Cita:

“O sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente é o misto. Em outras palavras, se fossemos seguir, exclusivamente, o disposto na Constituição Federal, poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimentos, recursos, provas, etc.) é regido por Código específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva.”[23]

A primeira fase é característica do sistema inquisitório, chamada de fase de investigação preliminar, em que é dado ao juiz a produção de provas e, ainda, em alguns casos, determinar, de oficio, a abertura do inquérito policial. Por outro lado, a segunda fase é característica do sistema acusatório, em que é instaurado, através de denúncia proposta pelo Ministério Público, a ação penal, instaurando-se assim uma nítida separação de funções de julgar, acusar e defender, entendendo-se, assim, os papéis de cada parte: juiz, Ministério Público e acusado.

O sistema misto teve fortes influências do Direito Canônico e do Código Napoleônico de 1808. Foi através desse Código que influenciou para o surgimento do sistema misto de Roma, através do sistema acusatório privado.[24]

Ainda a respeito da mesma obra, Paulo Rangel conclui que:

“O Brasil adota sistema processual misto, pela ocorrência de que ainda existem resquícios inquisitoriais na fase investigatória e ainda na instrutória, como a leitura do depoimento da testemunha sem a avaliação do contraditório ou a pergunta totalmente inquisitória do juiz ao acusado se os fatos narrados no inquérito policial são verdadeiros, entre outros”.[25]

Há posicionamentos que afirmam pensamentos a respeito do Brasil adotar sistema misto, porém o ideal seria adotar o sistema constitucional, sendo ele o acusatório.

Disserta Gisele Mendes Pereira:

“Difícil é afirmar acerca da efetiva existência de um sistema misto, porque, apesar de opiniões divergentes, é inegável a dificuldade de constatação de uma logica racional que leve, ao fim e ao cabo, à afirmação de um respeito aos direitos fundamentais, pois não existe meia liberdade ou meio direito. Nessa seara, forçoso é inferir que ou existe uma garantia individual ou ela simplesmente inexiste”.[26]

De acordo com a corrente que defende o sistema misto, este é o mais adequado para o regime do pais, sob uma perspectiva que existem duas leis que diferem entre si e, para que haja harmonia entre elas, precisa-se adotar sistema que não inutilize nem uma e nem outra lei. No entanto, a corrente majoritária, sendo aquela da qual defende o sistema acusatório, afirma que deve-se seguir modelo igual ao da Constituição Federal, não importando a postura tomada. Sendo assim, como a Constituição brasileira adotou, como todos já sabem, sistema acusatório, deve-se segui-lo em sua totalidade, jamais adotando meio sistema.

Ainda e com mesmo efeito, afirma Guilherme de Souza Nucci que:

“Defender o contrário, classificando-o como acusatório é omitir que o juiz brasileiro produz prova de oficio, decreta a prisão do acusado de oficio, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção”.[27]

É cediço que o sistema misto impede, de certa forma, que o acusado, cidadão de direito, coloque em pratica o que se entende por garantias constitucionais. Esse sistema tem duas fases e é apenas na segunda fase que as garantias constitucionais são devidamente preenchidas dentro do processo. Sendo assim, não se pode afirmar uma inteira eficácia do sistema em questão.

Paulo Rangel explica que:

“O sistema misto tem fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito Canônico e da formação dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Procurou-se com ele temperar a impunidade que estava reinando no sistema acusatório, em que nem sempre o cidadão levava ao conhecimento do Estado a pratica da infração penal, fosse por desinteresse ou por falta de estrutura mínima e necessária para suportar as despesas inerentes àquela atividade; ou, quando levava, em alguns casos, fazia-o movido por um espirito de mera vingança. Nesse caso, continuava nas mãos do Estado a persecução penal, porém feita na fase anterior à ação penal e levada a cabo pelo Estado-Juiz. As investigações criminais eram feitas pelo magistrado com sérios comprometimentos de sua imparcialidade, porém a acusação passava a ser feita, agora, pelo Estado-Administração: o Ministério Público”.[28]

Por outro lado, tem-se o posicionamento de Luiz Flávio Gomes, citado por Paulo Rangel, que explica de forma contrária ao pensamento dos demais, em que “não se trata de um modelo acusatório ‘puro’ (até porque o juiz ainda pode determinar, supletivamente, a realização de prova ex officio), mas é inegável que se aproximou do ideal.”[29]

Ainda, conclui Antonio Scarance Fernandes a respeito e a favor de um Estado garantista dos direitos individuais:

“Fala-se, por isso tudo, em um Direito Processual Constitucional, que definem Araújo Cintra, Grinover e Dinamarco[30] como sendo a “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo”. Abrange, “de um lado (a) a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciaria e do processo; (b) de outro, a jurisdição constitucional.” À “tutela constitucional do processo correspondem as normas constitucionais sobre os órgãos da jurisdição, sua competência e suas garantias”, e a “jurisdição constitucional compreende, por sua vez, o controle judiciário da constitucionalidade das leis e dos atos da Administração, bem como a denominada jurisdição constitucional das liberdades, com o uso dos remédios constitucionais-processuais – habeas corpus, mandado de segurança, mandado se injunção, habeas data e ação popular.” No tocante à tutela constitucional do processo, é examinada, ‘em sua dúplice configuração: direito de acesso à justiça (ou direito de ação e defesa); direito ao processo (ou garantismo do devido processo legal)’”.[31]

É entendido que o Brasil, se fosse adotar sistema o mais próximo possível do ideal, deveria adotar sistema acusatório, visto sob a perspectiva de todas as garantias dos cidadãos serem asseguradas, além do sistema processual penal seguir com exatidão sua norma processualista. Os princípios constitucionais como a ampla defesa, contraditório, devido processo legal e o da publicidade dos atos processuais seriam cumpridos e as partes manteriam seus direitos e deveres garantidos, além do juiz natural seguir com perfeição sua imparcialidade.

Se fosse pensar no Brasil, tido em sua legislação a adoção de um sistema misto, este não estaria seguindo as formas constitucionais de garantias ao cidadão, justamente pelo fato do sigilo e da instrução probatória por parte do juiz na fase de investigação. Peculiaridades que encontra-se hoje na lei brasileira dividem o país em sistema inquisitório-acusatório. Se fosse pensar em mudar esse sistema, seria partir intensamente na figura do juiz, em sua forma de agir dentro do processo penal.

Os sistemas penais estão intimamente ligados a figura do juiz. Se o juiz agir de forma sigilosa, discricionária e com iniciativas de produzir provas, o sistema seria o inquisitório. Por outro lado, se o juiz agir de acordo com os ditames da Constituição, o sistema seria o acusatório. Como no Brasil, o juiz encontra-se nos dois casos, chama-se o sistema brasileiro de sistema misto.

No entanto, Guilherme de Souza Nucci relembra que “em suma, apesar de haver alteração no Código de Processo Penal, continua ele com o seu caráter misto, numa formação inquisitivo-garantista”. Ademais, garante:

“O juiz leva em consideração muito do que é produzido durante a investigação, como a prova técnica (alias, produzida uma só vez durante o inquérito e tornando à defesa difícil a sua contestação ou renovação, sob o crivo do contraditório), os depoimentos colhidos e, sobretudo – e lamentavelmente – a confissão extraída do indiciado”.[32]

A lei penal necessita de reajuste para que o juiz possa se voltar inteiramente a sua figura imparcial. Enquanto nela conter artifícios que prejudiquem a imparcialidade do magistrado, o mesmo não conseguirá, mesmo que esteja de acordo com o sistema constitucional acusatório, ser imparcial.

2.4 o juiz e a consagração do sistema acusatório pela constituição federal de 1988

Atualmente essa questão entre os sistemas processuais penais e nossa Lei Maior, juntamente com o ordenamento jurídico penal tem sido motivo de muita discussão entre os operadores do direito. Há diversas posições acerca do sistema adotado pelo Brasil, entre a Constituição Federal e Código Processual Penal.

A primeira posição diz respeito ao sistema inquisitório, em que o juiz adota postura inquisitória, sendo ela as ações de acusar e julgar. Aos que defendem esse sistema apontam que na fase investigatória, como a do Inquérito Policial, o princípio do contraditório e da ampla defesa é vetado pelo legislador, assim como o princípio da publicidade dos atos é excluído na maioria dos casos. Entende-se, assim, a postura por parte do legislador de um sistema inquisidor.

Porém, existe a corrente de que o sistema processual penal brasileiro seria um sistema misto, em que adota postura inquisitória e acusatória, nas fases investigatória e, posteriormente, na fase instrutória. Isso em decorrência de que o Código de Processo Penal foi criado na época e nos moldes do sistema italiano, extremamente inquisitório e nossa Constituição Federal, promulgada posteriormente em 1988, com sistema extremamente acusatório, sem que seja feita as devidas mudanças no Código Processual Penal para que ficasse harmônico as duas legislações.

Kai Ambos afirma que o sistema misto é o sistema adotado pela legislação brasileira, pelo fato de não haver regime melhor, visto sob uma perspectiva entre Constituição Federal e Código Processual Penal, em que para o devido processo legal, necessita-se de iniciativas probatórias, advindas do CPP e modelo inquisitório e também de garantias processuais, principalmente a favor do acusado, advindas da CF e modelo acusatório, adotando-se, assim, um modelo misto. Entende:

“O Código brasileiro de 1941, refletindo a tendência de sua época, baseado no Código de Rocco da Itália Fascista, abraça, assim, um sistema misto e, portanto, apesar de trazer a característica de fortalecer o Ministério Público, dando-se, em regra, a separação entre as funções de acusar e julgar na fase de ação, adotando o contraditório e a necessidade de defesa técnica, conservava, ainda, na forma original do Código, formas de procedimento ex officio e amplos poderes ao juiz na fase de investigação.”[33]

No entanto, a Lei Maior subentende que o Brasil adota de um sistema acusatório, cujas funções são nitidamente separadas, de julgar, acusar e defender, o que seria a corrente mais coerente a ser seguida, pois não há nada acima de nossa Constituição, e se ela adota tal sistema, então entende-se que deve-se segui-lo.

Rafael Cristiano Brugnerotto segue sua linha de raciocínio baseando-se na ideia de Constituição garantista. Defende:

“A Constituição de 1988, em vigor até hoje, consagrou como forma de governo a República. O regime é presidencialista, com forma de Estado federativo, e incorporou emendas populares, consagrou os direitos fundamentais e os princípios da dignidade da pessoa humana, demonstrando a Constituição cidadã clara preocupação com o controle de constitucionalidade, o que garante a sua supremacia”.[34]

Toda esse conflito entre os sistemas processuais e nossa Lei Maior gera esse contexto exacerbado das correntes doutrinárias. O que prevalece, sendo considerada como a corrente majoritária, é a de que o Brasil deve adotar sistema acusatório, pois esta seria a corrente a ser seguida pela Constituição, como disciplina André Copetti:

“Qualquer abordagem do sistema e do saber penal que tenha uma mínima pretensão ética deve ser feita sob a ótica dos direitos humanos. Bem sabe-se da importância que estas construções da modernidade tem na consolidação do Estado moderno, e mais especificamente em sua ultima versão: o Estado Democrático de Direito. Foi sobre as três gerações de direitos humanos que se estruturou o modelo de Estado que hoje tem-se à nossa disposição, previsto abstratamente em nossa Constituição Federal”.[35]

O sistema acusatório surgiu reconstituindo as relações sociais de maneira justa e equilibrada, em que, dentro do processo penal, nenhuma das partes saísse com vantagens no andamento processual. Assim, segue na mesma corrente de Lenio Luiz Streck, que o advento do sistema acusatório foi de grande importância para a criação da Constituição Federal, uma vez que esta adotou o referido sistema, afim de que as garantias do individuo sejam concretizadas. Cita:

“Seguindo o moderno constitucionalismo, a partir daquilo que Jorge Miranda denominou de revolução copernicana do Direito Constitucional, parece não restar dúvidas de que a Constituição brasileira de 1988 é um texto dirigente, compromissário e social. Isto, à evidencia, acarreta compromissos e exoneráveis consequências no campo da formulação, interpretação e aplicação das leis. A Constituição é, assim, constituidora das relações sociais”.[36]

Analisando as opiniões dos principais autores a respeito do sistema entendido como majoritário em território brasileiro, pode-se concluir que o Brasil é de fato um sistema penal acusatório, porém jamais poderia dizer que seria um sistema acusatório puro e, sim, um sistema acusatório com diferentes características inquisitórias.

Norberto Bobbio fundamenta que “uma lei constitucional é superior a uma lei ordinária em uma Constituição rígida”, sendo então que “duas normas incompatíveis não podem ser ambas válidas”[37]. Ou seja, não importando o que esteja escrito nos demais Códigos, o que impera é a escrita constitucional, sendo que as demais leis devem estar de acordo com a Constituição, entendendo que, caso contrário, as mesmas estariam em confronto e, por essa razão, inválidas. Sendo assim, para que ambas as normas, Constitucional e Processual Penal, se tornem válidas, ambas precisam ser compatíveis entre elas.

No entanto, o mesmo autor defende que “uma norma exista como norma jurídica não implica que seja também constantemente seguida”, em que sustenta que “a justiça não depende nem da validade nem da eficácia”. Portanto, não seria errôneo dizer que o Código Processual Penal estaria atrasado em relação a Constituição Federal. Em sua teoria, Norberto Bobbio defende três critérios de avaliação da norma jurídica: justiça, validade e eficácia. O autor alega que “nenhum ordenamento jurídico é perfeito: entre o ideal de justiça e a realidade do direito há sempre um vazio, mais ou menos grande, dependendo dos regimes”[38].

Norberto Bobbio defende que há harmonia entre a Constituição e o Código de Processo Penal, pelo simples fato de reconhecer o direito como imperfeito, em que há seus deslizes. Cita que “se nos perguntarmos o que de fato é o direito, não poderemos deixar de responder, ao menos, que na realidade vale como direito também o direito injusto e que não existe nenhum ordenamento perfeitamente justo.”

No entanto, a corrente predominante fala que há de fato uma divergência constitucional e processual penal nestas normas jurídicas, em que pese o direito como algo justo, devendo o mesmo ser cumprido, pois “uma lei para ser lei deve estar de acordo com a justiça. Lei em desacordo com a justiça non est lex corruptio legis”.[39]

Como se vê, são várias as correntes a ser seguidas e defendidas por diversos doutrinadores, em que se defende o sistema misto, ou que se defende o sistema acusatório, ou ainda que se defende os moldes inquisitórios do Código de Processo Penal por inúmeras razoes. A respeito disso, o que pode-se dizer como corrente predominante e forma mais atual e moderna de pensar, seria a necessidade de uma adequação do Código de Processo Penal com a nossa Constituição Federal para que, em toda a nossa lei, seja apenas um sistema puro.

O que pode ser feito para dirimir o problema em questão seria a constitucionalização do processo, qual seja fazer o uso da força normativa de lei constitucional que não se deixa decair sobre as demais normas inferiores, fazendo com que estas estejam diretamente subordinadas a lei maior, pressionando a estrutura normativa a adequar-se e entrarem em harmonia. A máxima adequação e coerência entre normas infraconstitucionais e a própria Constituição é indispensável para o devido andamento processual, a adoção de um sistema penal único, exclusivamente sendo ele o sistema acusatório, para que o constante na Constituição seja devidamente seguido e respeitado.

Com efeito, a constitucionalização do processo garante ao cidadão e, contudo, ao processo, as garantidas devidamente protegidas, incluindo a dignidade da pessoa humana como requisito básico do sistema acusatório. Importante salientar que, em respeito a qualquer norma que não esteja dentro dos parâmetros constitucionais, deverão ser extintos, por força de lei maior e desacordo normativo.

Conclui Andre Copetti:

“Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, passamos a ter a possibilidade de realização de um Estado Democrático de Direito em nosso país, mas a sua concretização efetiva encontra sérios obstáculos tanto na legislação infraconstitucional anterior, vinculada à velha ordem liberal-individualista, quanto no próprio campo jurídico ainda largamente enraizado no imaginário de nossos juristas”.[40]

Portando, espera-se um projeto de Lei que altere os artigos vigentes do Código Processual Penal, cujos resquícios inquisitórios deverão ser extintos, para que nossa Constituição Federal possa seguir com seu sistema acusatório puro.

2.5 O JUIZ NA MANUTENÇÃO DA TRADIÇÃO INQUISITORIAL NAS LEGISLAÇÕES ATUAIS

Já se sabe que a criação do Código de Processo Penal de 1941 foi criado nos moldes do Código Italiano (Códice Rocco), de 1930, época essa em que os costumes do Estado totalitário essa de um inquisidor, concentrando os poderes em uma única pessoa. Muito do CPP já foi alterado com o decorrer dos anos, mas ainda restam resquícios inquisitórios da época.

Como exemplo, pode-se citar o poder instrutório do juiz de produção de provas, ou seja, ele pode, antes mesmo de iniciada a ação penal, solicitar a qualquer tempo a produção de qualquer prova, assim como entende o Art. 156, I, do CPP:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;”[41]

Guilherme de Souza Nucci faz referencia ao que se diz certo a iniciativa probatória do juiz, que expõe “passa a ser explicita essa possibilidade, não podendo a parte alegar surpresa nem tampouco parcialidade do magistrado se assim atuar”[42]. Isso se dá devido ao fato de essa iniciativa probatória do juiz estar amparado legalmente, fazendo com que seja entendido como possível e coerente com as demais normas vigentes.

Ainda, o mesmo autor conclui que esse determinado artigo de lei:

“Trata-se de decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção das provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso.”[43]

Nessa mesma linha de raciocínio, explica Paulo Rangel que não é errôneo o juiz poder vale-se de sua iniciativa probatória, uma vez que atenda aos princípios constitucionais, ou seja, se for buscar a produção e mais provas, as mesmas devem ser sempre em favor do acusado. Não se pode dizer que o juiz não pode ir em busca de provas que inocentassem o acusado, assim como se é feito com as liberdades provisórias, por exemplo. Cita:

“A regra do Art. 156, II, CPP, que autoriza o juiz a determinar diligencias imprescindíveis ao esclarecimento da verdade, dá-se durante o curso do processo judicial e visa atender ao principio do favor rei, ou seja, o juiz somente poderá buscar provas se for em favor do réu. Ora, se o juiz pode conceder, de oficio, ordem de habeas corpus concedendo liberdade, não há razão para se pensar que ele não poderia buscar uma prova que inocentasse o réu. Do contrário, viola-se, gravemente, o sistema acusatório”.[44]

Por outro lado, isso pouco acontece. Na maioria dos casos, o juiz com resquícios inquisitórios, usa da redação do referido artigo de lei para buscar mais provas para condenar o réu, pois, se ele se utilizasse do princípio in dubio pro reo[45], como o próprio nome já diz, se o juiz estivesse na dúvida, deveria decidir inocentando o réu e não condenando-o e/ou pedindo a produção de mais provas. Entende-se que, se o juiz solicita a produção de mais provas, ele, querendo condenar o acusado, não teria provas suficientes para tal e, por essa razão, utiliza do artigo 156, II do CPP. Caso contrário, o inocentaria, por justamente estar em dúvida e fazer valer do sistema acusatório constitucional, em que nele usa-se o princípio in dubio pro reo.

A respeito da corrente contrária de pensamento, Guilherme de Souza Nucci alega que, com esse artigo de lei, significa dizer que “o magistrado seja coautor na produção de provas”, uma vez que passa a adotar postura que deveria ser das partes, e jamais do órgão julgador, este imparcial no andamento do processo. Por outro lado, o mesmo autor alega que o juiz “não se deve contentar com as provas trazidas pelas partes, mormente-se detectar outras fontes possíveis de buscá-las.” Ou seja, o autor conclui que o juiz deve tomar um cuidado maior para que não leve um inocente ao cárcere privado, por isso deve ater-se a produção de provas e, se julgar necessário, ir em busca delas. Assim conclui que “na esfera criminal, ainda que o réu admita o teor da acusação, o juiz determinara a produção de provas, havendo um cuidado maior para não levar ao cárcere um inocente, visto que estão em jogo, sempre, os interesses individuais”.[46]

Outro exemplo muito importante que evidencia os resquícios inquisitórios do Código de Processo Penal seria o da redação do Art. 5º do CPP, em que tanto o juiz, quando o Ministério Público, ou até mesmo o ofendido podem requisitar a instauração do inquérito policial, in verbis:

“Art. 5º – Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I – de ofício;

II – mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.[47]

Possibilitar que o juiz requisite a instauração da investigação fere gravemente o texto constitucional, pois não deveria ser possível de que o órgão o qual irá julgar o indivíduo inicie uma investigação contra o mesmo, com o fundamento de que o princípio constitucional da imparcialidade do juiz ficaria extremamente prejudicado perante tudo isso.   

É de conclusão do autor Fernando da Costa Tourinho filho, em que fala sobre a imparcialidade do magistrado, que “de jure constituendo deverá ser vetado ao juiz requisitar instauração de inquérito, mesmo porque não lhe cabe a atividade persecutória, e, assim, será preservada sua imparcialidade”.[48]

Paulo Rangel continua seu raciocínio alegando que:

“Se a imparcialidade é uma das características do sistema acusatório, colocando o juiz distante da persecução penal, não há dúvida de que a determinação de instauração de inquérito na hipótese em epigrafe não foi recepcionada pela Constituição Federal.”[49]

Diante de tudo isso, começou a se pensar numa mudança do Código de Processo Penal, para que seja enterrado de vez esses resquícios inquisitórios e que se possa entender que o Brasil segue um sistema penal acusatório, entendido em nossa Constituição. Sendo assim, foi aberto no âmbito do Senado um projeto de novo Código Processual Penal.

Analisando o anteprojeto do CPP, conclui-se que este exclui totalmente as bases inquisitórias do Códice Rocco, da Itália, de 1930. Ademais, atribui postura integralmente acusatória, unificando-se com a nossa Lei Maior.

Ainda, Paulo Rangel conclui:

“A imparcialidade do juiz tem perfeita e intima correlação com o sistema acusatório adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando retirar o juiz da persecução penal, mantendo-o imparcial, é que a Constituição Federal deu exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separando, nitidamente, as funções dos sujeitos processuais.”[50]

A solução aparente já foi feita, da qual seria modificar o sistema penal vigente do CPP, em que se possa valer do princípio do juiz natural. O juiz poderá julgar, de certa forma, de uma maneira imparcial o acusado sem precisar pedir a produção de mais provas, encargos estes que ficaram evidentemente estabelecido para as partes.

Ainda, Paulo Rangel explica que “o sistema misto (juizado de instrução), não obstante ser um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois ainda mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusação.”[51]

Há uma corrente chamada de realista, defendida por Jerome Frank, em que, nas palavras de Norberto Bobbio, afirma exatamente os caminhos que o legislador optou a fazer quando constituiu regime acusatório na CF de 1988. O direito é uma criação do juiz, em que se adapta conforme os ditames da sociedade, a sua necessidade de julgamento e, principalmente, a validade e eficácia em que esses ordenamentos estão estabelecidos. Cita:

“A escola realista, por outro lado, que teve como mais radical defensor Jerome Frank, vai bem mais adiante dos princípios que se podem extrair de Holmes e Pound. A tese fundamental por ela sustentada é que não existe um direito objetivo, isto é, objetivamente dedutível de dados determinados, sejam estes fornecidos pelos costumes, pela lei ou pelo precedente jurídico: o direito é continua criação do juiz, é obra exclusivamente do magistrado no ato em que decide uma controvérsia. Cai deste modo o tradicional principio da certeza jurídica. (…) Para Frank, realmente, a certeza, uma das pilastras dos ordenamentos jurídicos continentais, é um mito, que deriva de uma espécie de aquiescência infantil do principio de autoridade: um mito a ser derrubado para se elevar sobre as suas ruinas o direito como continua e imprevisível criação.”[52]

Com efeito, é possível concluir que as mudanças dentro da justiça e, automaticamente, dentro do direito, são feitas, com base na teoria realista, pelo magistrado, em que decide a validade, eficácia e a justiça das demais normas. Para que tivesse advindo uma Constituição extremamente adversa do atual Código de Processo Penal, o juiz, em sua total jurisdição, veio adaptando-se as raízes do sistema acusatório, modelo este que, em decorrência disso tudo, o legislador optou, em razão das mudanças na sociedade, em adotar na Constituição. Sendo assim, jamais poderá afirmar que não deve haver mudanças no CPP, pois ambos, CPP e CF, estão em conformidade, muito pelo contrário, para se garantir a eficácia das normas jurídicas, estas precisam estar em consonância e, por essa razão, ambos os institutos legais precisam estar de acordo com as vontades do magistrado, que evidentemente já mais do que as comprovou com a adoção do sistema acusatório dentro da Constituição Federal.

Como evidencia Paulo Rangel, em que “somente pode-se entender o sistema jurídico se, no seu ápice, estiver a Constituição”[53], significa que o direito só estará totalmente e integralmente sistematizado de maneira correta se suas leis estiverem de acordo com a Lei Maior, caso contrário, haverá divergências, como as já em questão. Isso não significa que, ao concordar as demais leis com a Constituição, nossa Constituição Federal, o sistema acusatório conseguirá atingir sua máxima e será atendido por inteiro. Acontece que, ao colocarmos em acordo toda a legislação vigente no pais, o sistema acusatório será o sistema atual brasileiro, entendido unanimemente por todos os juristas e operadores do direito. Porem, ainda seria pouco provável que o juiz se tornaria um julgador imparcial em toda a sua essência.

Seria improprio afirmar que o juiz julgará de forma totalmente neutra e imparcial a causa, inclusive o próprio Projeto de Lei do novo CPP exclui essa possibilidade, caso este que será analisado posteriormente. Entretanto, ainda sob este aspecto, dita Carnelutti a respeito do tema:

“Se, entretanto, aqueles que estão defronte ao juiz para serem julgados são partes, quer dizer que o juiz não é uma parte.”[54] “Entretanto, também ele, o juiz, é um homem e, se é um homem, é também uma parte. Esta, de ser ao mesmo tempo parte e não parte, é a contradição, na qual o conceito do juiz se agita.”[55]

Sendo assim, entende-se que o juiz será sempre parte da ação penal, por ser entendido de que o mesmo faz parte do processo penal, sendo indiscutível tal afirmação.

No entanto, não deve ser descartado a possibilidade de um Código com sistema íntegro acusatório, pois deve-se pensar pelo lado Constitucional, em que deve-se unir os dois parâmetros para que o processo ande com maior perfeição.

Desta forma, visto os sistemas processuais penais, no próximo capítulo será abordado sobre a evolução histórica do juiz no processo penal, em que suas bases do direito brasileiro são encontrados no direito lusitano, em Portugal, no direito canônico, defendido pela antiga Igreja Católica e, por fim, no direito romano, em Roma.

Visto a evolução do direito processual penal brasileira e a figura do juiz como um garantidor de direitos individuais, no próximo capítulo será abordado as peculiaridades do juiz frente aos sistemas processuais penais, à luz da Constituição Federal e demais leis, como o Código de Processo Penal, como a atuação do magistrado frente aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, a motivação de suas decisões, a busca pela verdade real, entre outros.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL SOB A VISÃO SISTÊMICA DO GARANTISMO PENAL

Em toda a evolução do Direito na história, o juiz passa por mudanças constantes, no que pese à sua intervenção dentro do processo. Várias foram as intensidades do juiz em diferentes épocas da historia. Com relação aos sistemas processuais penais inquisitório e acusatório, nem um, nem outro é mais ou menos atual. Ambos foram criados em épocas semelhantes, porém, o que aconteceu foi que, em determinados momentos da historia, foi-se alternando os sistemas, na medida em que o regime politico da região ia se construindo.

Uma breve introdução do juiz na história é feita por Aroldo Garcez, em que fala sobre as primeiras formas de julgamento pelos primeiros tribunais existentes na época. Assim expõe:

“A inquisição operou-se por antigos tribunais eclesiásticos, conhecidos pelo nome de “Santo Ofício”, estabelecidos pela “Santa Fé”, em certos países, para conhecer dos crimes contra a fé e para persecutar os hereges, os judeus e os infiéis”.[56]

O juiz em todo momento era visto como o órgão julgador. Em algumas fases, ele também passava a ser o acusador do processo; em outras fases, era também o Estado absoluto e, na maioria das vezes, preponderava sendo como parte do regime politico do lugar, como a Igreja Católica, por exemplo.

Em relação ao sistema inquisitório, este foi muito utilizado no Direito Romano e o juiz, como já foi apontado neste trabalho, utilizava-se de dois poderes, os de julgar e acusar. No entanto, em relação ao sistema acusatório, em que criou-se no Direito Germânico, em que foi abolido em meados do século XV, em decorrência do sistema inquisitório.

Marco Antonio de Barros conta a respeito das inúmeras atuações do juízo em toda a evolução processual penal, em especial naquela em que as regras eram ditadas pelo Código Visigótico, em que misturada os dois sistemas processuais penais, o inquisitório do Direito Romano e o acusatório do Direito Germânico, sendo chamado de sistema misto, em meados de 652 d.C., em que o referido juiz dependia exclusivamente do regime politico adotado na região, podendo variar-se desde duque até sacerdote, entre outros. Sendo assim, passa a expor:

“Extremamente complexas eram as normas concernentes à competência do juízo. Os processos podiam ser decididos pelo juiz, dique, conde, arbitro da paz, vilico, bispo, sacerdote, entre outros. Igualmente, os senhores julgavam os crimes de escravo contra escravo e de escravo contra senhor, sendo que neste ultimo a competência lhes era tida como absoluta e exclusiva, não se admitindo qualquer interferência estranha, sequer a de magistrado.”[57]

O juiz, em toda a sua evolução, passa por determinadas fases, cada um em uma determinada região, com um determinado regime politico. Como já mencionado anteriormente, o direito sempre esteve correlacionado com a politica do Estado, sendo assim, nos primórdios do estagio histórico, tem-se incontáveis variações do regime politico e, sendo assim, também do regime jurídico, em variados países.

As etapas do processo penal podem ser, de acordo com Marco Antonio de Barros, basicamente quatro: “se permite apontar nítidas variações dos sistemas probatórios, sendo destacado quatro fases, primitiva (ou étnica); e mística (ou religiosa), legal (ou da certeza legal) e moderna (ou da certeza moral)”.[58]

Com efeito, é valido dizer que o autor refere-se exclusivamente ao sistema probatório, ou seja, ao juiz em relação às provas e, consequentemente, a busca pela verdade real. No entanto, os mesmos dizeres se aplicam ao juiz em sua totalidade, ou seja, em toda a sua atuação dentro do processo penal e, como enunciado anteriormente, à sua evolução histórica.

Em suma, pode-se afirmar que Marco Antonio de Barros constitui o Direito Romano e a atuação do juiz em fases, não sendo elas usadas obrigatoriamente separadamente, mas sim apenas para distinção e uso próprio do autor. Ademais, usa-se neste trabalho a adoção dessas fases para melhor entendimento da evolução do juiz no processo penal.

3.1 A VISÃO DE UM JUIZ GARANTISTA NA Evolução do Direito Romano e do Direito Canônico DENTRO DO DIREITO BRASILEIRO

A evolução da atividade do juiz dentro do Direito Romano se dá de acordo com os regimes de governos vigentes da época. Ou seja, dentro do direito romano, houve cinco períodos governamentais, e em cada um deles, o juiz atuava de forma diferente.

Em meados de 753 a.C., o direito romano seguia seus moldes com base na moralidade e bons costumes da época, ou seja, as leis inspiravam-se com base na moral da sociedade. Esse período era conhecido como Pater Familias, em que a religião e o direito estavam intimamente ligados. Nessa época, não existia um magistrado capaz de julgar as causas relevantes da população, por outro lado, o próprio rei, com seu poder absoluto, exercia demasiadas funções, inclusive a de julgar.

Nesse período, não tinha a necessidade de uma acusação, devido ao fato do rei, julgando os atos moralmente aceitáveis ou não, condenada os seus vassalos com seus poderes ilimitados e incontestáveis. Consequentemente, como diria o autor Marco Antonio de Barros, o rei-juiz “ditava a seu exclusivo critério a pesquisa da verdade criminal”.[59]

Logo adiante, em meados de 510 a.C., surgiu a República romana, em que passou a existir os chamados magistrados, ou seja, órgãos capazes de julgar atos que até então não eram previstos legalmente. Em outras palavras, não havia um ordenamento jurídico escrito, muito menos um órgão julgador capaz de julgar esses ordenamentos, a fim de manter a paz social.

A atitude do Estado perante os crimes mudou. Com o passar dos anos, os magistrados foram perdendo sua força ativa dentro do chamado processo criminal, pois começou-se a enxergar um processo acusatório, em que visava um órgão especializado apenas na acusação do crime e os magistrados foram ficando apenas com a função julgadora.

Gisele Leite introduz o assunto dizendo que “a história do direito processual penal no Brasil retrata o enredo de liberdade e de punição e passa por diversas óticas as questões penais onde há sempre o homem como sujeito.”[60] Em outras palavras, o processo penal no Brasil se cria com base em outros inúmeros regimes processuais penais, para que tenha se chegado ao regime brasileiro e, para que tenha se chegado ao atual regime processual, passou-se por muitas mudanças.

São as palavras de Marco Antonio de Barros acerca do tema, em que disserta sobre a mudança do período Régio para a República romana e, evidentemente, acerca da evolução do juiz dentro dessas duas fases:

“Adveio a República romana e com ela o rei “julgador” é substituído por dois magistrados supremos e anuais, denominados cônsules. Com o passar dos séculos, próximo já de findar o período republicano, os magistrados (cônsules), desgastados pelos arbítrios que praticaram, perderam boa parte dos poderes probatórios. Isso provocou o surgimento do processo acusatório (accusatio), que se iniciava com o oferecimento de uma acusação a ser julgada em audiência publica pelos iudices iurati (cidadãos romanos)”.[61]

Por volta de 27 a.C., criou-se as chamadas fontes de direito, em que fizeram crescer-se as mudanças politicas e sociais, inclusive houve a compilação de um manual de Direito Romano Clássico. Esse período é chamado de Principado romano, época de regime absoluto, com forte centralização de poder, e, mais uma vez, o juiz ganha fortes raízes inquisitórias, deixando de lado o sistema acusatório em que a iniciativa probatória era das partes e passa a intervir nitidamente no processo.

Adiante, foi inspiração da Obra Vigiar e Punir do autor Michel Foucault, em que os suplícios eram uma forma de punição do sujeito, mediante forte tortura, a fase da Monarquia Absoluta, em meados de 284 d.C., cujos poderes do imperador eram absolutos em toda sua totalidade.[62] A Constituição passa a ser fonte do direito e a famosa rainha das provas, a confissão, era a maneira mais utilizada como fonte de investigações.

A busca pela verdade nessa época era rigorosa. O Império necessitava saber da verdade a todo custo e o juiz, com amplos, absolutos e incontestáveis poderes de acusar e punir, fazia valer-se de qualquer meio inquisitorial para a obtenção da aludida verdade.

 O sistema acusatório por muito tempo foi esquecido, predominando apenas o inquisitório. O sistema acusatório muito era visto no direito germânico, em que as funções, como já declinadas, de julgar e acusar eram nitidamente separadas.

Marco Antonio de Barros defende melhor essa ideia:

“Ao findar do século XV, o sistema acusatório é definitivamente abandonado e o processo penal passa a ser inquisitório. A acusação tornou-se desnecessária. A prova oral era colhida secretamente e ex officio pelo juiz eclesiástico, com o agravante de que a identificação das testemunhas era escondida do conhecimento do réu. Passou a ser obrigatório o juramento do inquisitus (indiciado) de dizer a verdade quando interrogado sobre o crime. Tratava-se de um meio de prova ao qual a Igreja conferia grande importância, pois envolvia a consciência de quem o prestava em face de Deus, valendo como meio de demonstração da verdade dos fatos alegados em juízo. A forma escrita desempenha um papel preponderante e o debate oral desaparece. Por outro lado, a submissão do acusado à tortura, feita com o proposito de forçá-lo a se auto acusar; passou a ser legitimada, somente configurando ilegalidade quando se mantinha a continuidade aos tormentos mesmo após a obtenção da confissão. E assim vedou-se a defesa, pois se dizia que esta poderia interferir prejudicialmente na busca da verdade.”[63]

Depois de suceder o direito romano ao direito germânico, o processo passa por uma nova fase e adota sistema misto. Por um lado, predomina-se o direito romano, inquisitório, por outro, predomina-se o direito germânico, acusatório. Nessa época adotou-se uma postura bastante religiosa em se tratando de julgamento de delitos.  A Igreja Católica, em decorrência do regime politico do momento em questão, passou a julgar os casos criminais e dar andamento ao processo penal da época.

Daí, surgiu o então direito canônico, conhecido como ditame da Igreja Católica, cujos poderes tinham se fortalecido rapidamente, pelos seus órgãos, de caráter meramente disciplinar, com o fim especifico de recuperar os afrontadores da ordem social por meio do arrependimento, através de penas e métodos severos, que hoje estão extintos.

O direito canônico sustenta a ideia de que o Estado esta diretamente ligado à ordem divina, ou seja, à ordem de Deus. As regras passaram a ser ditadas com base na ordem divida da Igreja Católica, e passou a ser criminoso aquele que não seguida com os fundamentos da Santa Igreja.

A função de julgar passou a ser dos bispos, arcebispos ou oficiais. O juiz dessa época tinha que ser obrigatoriamente membro e seguidor da Igreja Católica e, além de aplicar a pena adequada aos criminosos que não seguiam a referida instituição, os juízes tinham que repassar os costumes da igreja e conservar a ordem divina.

Importante salientar que em certo momento da história, o processo penal acaba tornando-se um poderosíssimo instrumento judicial, secreto e sumário. Marco Antonio de Barros explica melhor acerca do tema:

“Aboliu-se aquela conotação inicial de apenas tratar-se de uma fase investigatória e cautelar da notitia criminis (para melhor averiguar as denúncias anônimas), de sorte que o procedimento transformou-se em poderosíssimo instrumento judicial, secreto e sumário”[64]

Pode-se afirmar, hoje, que pouco se tem a respeito dos dois direitos, romano e canônico. É importante salientar que, se não fosse pelo direito romano e pelo direito canônico, hoje não se teria uma norma do fato jurídico, muito menos uma distinção de crime, proposito do crime, ímpeto, acaso, culpa e erro, do dolo simples, entre outros. Em se tratando de direito germânico, muito foi sua colaboração na evolução do que se tem hoje como sistema acusatório e de garantias constitucionais, como ampla defesa e contraditório.[65]

Na forma do juiz, os dois direitos caminharam pela linha do sistema inquisitório, em que posteriormente o papel do juiz foi mudando e evoluindo até se chegar no juiz imparcial, tido como principio constitucional, hoje, do princípio do juiz natural.

3.2 O Juiz Brasileiro na Inspiração do Direito Lusitano NA OBTENÇÃO DE UM SISTEMA ÚNICO BRASILEIRO

O Brasil passou por inúmeras mudanças até se chegar no seu ápice da Constituição Federal de 1988, começando suas raízes no Direito Português, que vigorou no pais desde seu descobrimento até a chegada do Império. Sendo assim, o juiz também sofreu mudanças, partindo do pressuposto de juiz inquisidor, até a chegada das garantias constitucionais, em que modificou em parte sua forma de decidir.

Durante a vigência do direito português, conhecido como direito lusitano, o que prevalecia era um juiz visto sob variadas formas, sendo elas conhecidas como “Conselho dos Homens Bons”, eleitos pela população. Ainda no inicio da vigência do direito português, a Igreja Católica se mantinha ativa no poder. Portanto, muito ainda se tinha como crime, aqueles cometidos contra a crença cristã.

É nas palavras de Clarissa Guedes, em seu artigo científico, que dispõe de considerações acerca do juiz daquela época, à luz do direito lusitano. Explica:

“Com a introdução da cognitio extraordinem – a princípio de maneira excepcional ao procedimento formulário – o juiz passa a reunir, gradativamente, as funções antes divididas entre pretor e árbitro (publicização do processo romano). Este juiz, em lugar de alguém escolhido dentre os cidadãos do povo, passará a ser funcionário público, subordinado às autoridades políticas e inserido na hierarquia administrativa, donde se justifica a permissão do Imperador no sentido de que os súditos reclamassem da sentença prolatada pelo magistrado que exercia funções públicas delegadas pelo próprio soberano. Nada mais lógico do que o soberano poder rever as sentenças proferidas com poderes por ele delegados; cuida-se, até, de uma forma de concentrar maiores poderes nas mãos do Princeps, que viabilizava o controle da forma de aplicação do direito no império.”[66]

As mudanças do juiz começaram nessa época, em que começou a adquirir funções novas em sua maneira de julgar e dar continuidade ao processo, como por exemplo, a publicização do processo, ou seja, o processo penal deixa de lado sua característica inquisitória sigilosa e passa a publicar cada ato de maneira de que qualquer parte consiga acessá-lo.

Em determinada época da historia, mais precisamente em 1248, em Portugal, o rei passou a ser também o órgão julgador do sistema legislativo do pais. Porém, logo em seguida, em 1279, criaram-se diversos magistrados e demais juízes para julgar demasiadas causas.

Gisele Leite conceitua as fases do processo penal brasileiro-lusitano, em que cita:

“O inquérito serviria para dar autenticidade ao que seria, a partir da investigação, considerado como uma forma legítima de saber-poder. Até hoje em dia, permanece o inquérito como a forma adotada para a investigação de crime e autoria.

Somente após a Independência do Brasil ocorrida em 1822, houve a possibilidade do Brasil formar ordenamento penal e processual penal próprio. A consciência nacional inspirada pelas dificuldades sociais e econômicas e ainda por ideais humanistas revolucionários vindo da Europa e da América do norte estava em livre trâmite nos meios intelectuais e de políticos no Brasil.”[67]

Marco Antonio de Barros narra essa época da historia, em que explica toda essa modificação de funções dos magistrados em função do regime politico local:

“Durante o reinado de D. Afonso IV, é grande o numero de legisladores imbuídos do espirito centralizador do direito romano e a sua influência é notada numa enorme obra legislativa. Na medida em que ela avançava, visando a aperfeiçoar a administração judiciaria, progressivamente se tornava centralizadora.”[68]

A função do juiz nessa época ficou bastante limitada, devido ao fato do poder centralizador do Estado não deixar o poder de decisão do juízo expandir. Os juízes que mantinham seus cargos advinham de mente centralizadora e, portanto, absoluta. Ou seja, o que o autor quis dizer é que não bastava ter órgãos especializados em julgar causas de competência judiciaria, sendo que as raízes da legislação, principalmente do processo penal, advinham exclusivamente do rei.

Ademais, o mesmo autor explica essa limitação no poder de decidir, em que foi-se adotado um sistema de sigilo absoluto e de um processo extremamente secreto. Assim passa a expor:

“A “inquirição devassa” correspondia ao inquérito publico, o qual visava a apurar a autoria e consistia na investigação oficiosa ou ex officio, determinada pelo juiz, nos crimes graves, quando não oferecia a querela (queixa) pela vítima. Havia o inquérito propriamente dito, que correspondia a uma inquisição feita na presença do acusado. De seu turno, a devassa era feita sem o concurso do imputado. Esse sistema favoreceu a implantação do processo secreto e tornou-se, posteriormente, o instrumento de todo processo criminal ex officio. O juiz inquiria as testemunhas, então chamadas de presenciais (“de vista”, “de ouvida” ou “de crença”), sobre o que conhecessem acerca do fato. Se o juiz concluísse estar provada a acusação ou se das provas firmasse forte presunção de culpabilidade, poderia submeter o réu a tormento para dele extrair a confissão”.[69]

Em decorrência dos inúmeros julgadores escolhidos pelo povo, não se tinha um padrão normativo acerca do que era considerado crime e o que podia ser feito a respeito, apesar de já existir normatizado um sistema de jurisdição. A Constituição portuguesa já previa o que era ou não considerado crime, porém, muito além do que estava normatizado, principalmente em relação a igreja, vinha sendo julgado como fato delituoso.

Gisele Leite explica resumidamente o direito brasileiro lusitano, com base na atuação do juiz e na aplicação de penas, em que:

“Naquela época, as Ordenações Filipinas ditavam as regras penais e processuais no Brasil, e todas as penas eram cruéis, e a pena capital poderia ser por enforcamento, por fogo, precedida de longos tormentos.

Penaliza-se ainda por açoites, confiscação de bens, (degredo para África ou Índia) marcas infamantes, serviços nas galés (trabalho forçado). Todas as normas repressivas eram implacavelmente atrozes.

Aliás, utilizava-se de métodos torturantes quando havia provas contra pessoa que insistia em negar sua culpa. Tais contundentes meios serviam para extrair a confissão da pessoa que insistia em negar sua culpa e, esta, na qualidade de regina probatorum, era suficiente para arrostar um condenação , se repetida em juízo, em lugar diverso daquele em que as torturas tivessem sido praticadas e quando as dor estivesse passado”.[70]

O Brasil, através da legislação portuguesa, vivenciou por um determinado período de tempo o chamado direito canônico. Nas palavras de Marco Antonio de Barros, passa a expor:

“Assim, como ocorreu com outros países europeus, Portugal passa à fase de predominância do direito canônico. Os “combates judiciários” são proibidos e os fieis ficam obrigados a acatar as leis canônicas sempre que da sua conduta pudesse resultar pecado ou quando se relacionasse com a organização da igreja”.[71]

Resumidamente pode-se dizer que o direito português nada mais é do que uma miscelânea de dizeres do direito romano com o direito canônico, em que se misturavam as infrações religiosas, afrontando as crenças da igreja católica, e os crimes comuns. Desde o descobrimento do Brasil por parte de Portugal, toda a legislação vigente de um, automaticamente passava a ser de outro.

Com efeito, entende-se que fixou inicialmente no Brasil, através do direito lusitano, o órgão julgador, juntamente com outro órgão de acusação, porém em que o juiz também tinha poderes de acusar, e o direito canônico, em que prevalecia o comando da igreja católica em determinados delitos. Existia o oferecimento da denúncia, porém, com o advento do processo secreto e sigiloso, dentro do sistema inquisitório, as punições acabam por serem feitas privativamente, deixando de lado as punições abertas ao publico.

Marco Antonio de Barros resume o que era o sistema processual penal no Brasil, através do direito lusitano, com base nas Ordenações Filipinas, criadas em meados de 1603. Assim conclui:

“Para o julgamento serviam de base a confissão, os instrumentos, as testemunhas e os tormentos. A tortura, então chamada de “tratos no corpo”, fazia parte do momento do processo chamado de tormentos, que consistia em perguntas feitas ao réu com aplicação de sofrimentos físicos. Os tormentos eram admitidos como meio de prova, porém utilizados com maior frequência em escravos ou pessoas do povo destituídas de qualquer nobreza. As Ordenações Filipinas proibiam a aplicação de tormento a fidalgo, cavaleiro, doutor em cânones, lei, ou medicina, e vereadores, salvo nos casos de crimes de lesa-majestade, de falsidade, moeda falsa, testemunho falso, sodomia, alcoviteria e furto”.[72]

Não resta dúvidas de que o papel do juiz durante muitos anos no direito lusitano era de caráter inquisitório, principalmente através de seus poderes instrutórios e, o que por muito tempo foi sendo feito, o poder acusatório. O que muito contribuiu para a adoção desse sistema durante tanto tempo foi através da influência da igreja católica, que adotava o direito canônico e, principalmente, pelo regime politico da época, que por muito tempo adotou postura da qual era absoluta e incontestável.

Através dessa postura do Estado, o juiz pouco tinha com o que se manifestar. Na maioria dos regimes, quem acusava e julgava era o rei ou o monarca, não existindo divisão certa acerca de juiz e rei ou monarca e, não restando uma divisão de poderes, foi-se percebendo a adoção da postura inquisitória.

Com o intuito de conclusão, o autor Marco Antonio de Barros finaliza a respeito do juiz no direito lusitano, que assim defende:

“O Código português não deixa qualquer dúvida ao impor ao juiz o dever de descobrir a verdade. É o que se verifica até mesmo na fase do debate instrutório, que visa permitir uma discussão perante o juiz, pela via oral e contraditória, para se aquilatar do inquérito e da instrução resultam indícios de fato e elementos de direito suficientes para justificar a submissão do arguido a julgamento. Existe expressa recomendação de que a designação desse debate não prejudica o “dever do juiz” de levar a cabo, antes do debate ou durante ele, os atos de instrução cujo interesse para a “descoberta da verdade” se tenha, entretanto, revelado.”[73]

Nessa época da história, o juiz tinha a incumbência de descobrir a verdade, podendo utilizar-se de meios que hoje são abolidos, como a tortura, por exemplo. O Código de Processo Penal foi inspirado em regimes absolutistas e inquisitórios, razão pela qual tem-se o juiz hoje com alguns poderes instrutórios que advém do sistema inquisitório. Ainda hoje não se descarta na possibilidade de extinção desses poderes, porém, mesmo com a Constituição garantista de 1988, há fortes correntes que defendem a permanência dessa iniciativa probatória do juiz, cuja criação nasceu de toda uma cultura inquisitória de países que vieram a colonizar o Brasil.

O juiz, na visão do direito lusitano, podia dar direito de defesa ao acusado, porém, o mesmo tinha o dever de cumprir com a sua função social, ou seja, mostrar a sociedade o seu poder de fazer justiça, esta que na época era subentendido como descobrir a qualquer custo a verdade real dos fatos. Sendo assim, hoje ainda permanecem resquícios do direito lusitano dentro do direito brasileiro, tendo o poder do juiz de produzir provas, por exemplo. Mesmo com a adoção do sistema acusatório ou melhor, como muitos autores preferem afirmar, com a adoção do sistema misto no Brasil, com garantias ao cidadão e com os princípios garantistas constitucionais, a jurisdição brasileira continua com certos vestígios lusitanos, uma vez que a cultura da sociedade permanece ainda com bastante força em cima do direito.

3.3 A Evolução Processual Penal Brasileira E O GRADUAL ENRIQUECIMENTO DOS PRINCÍPIOS QUE FORMAM A IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ GARANTIDOR

Para que o Brasil tenha hoje um sistema penal baseado em garantias constitucionais nos moldes do sistema acusatório, o pais passou por inúmeras fases na história no que se entende por jurisdição. Podemos destacar que no inicio do descobrimento do Brasil por Portugal até a fase da colonização brasileira, o pais era regido pelas leis lusitanas, ou seja, de Portugal. Logo após, até a vinda do Império, o pais vinha passando por uma mudança legislativa em que se tinha uma legislação independente, porém, baseada integralmente no regime português. Somente com o começo do Império é que se obteve total independência legislativa acerca das leis e maneiras de julgar e decidir o melhor andamento do processo.

Em toda a evolução do juiz no processo penal brasileiro, sempre se teve uma intima relação do judiciário com o Estado, em que pese seja argumento nas palavras de Marco Antonio de Barros, entende que “é mister prestar tributo ao Direito Constitucional, fonte natural e soberana das garantias individuais e dos princípios fundamentais que regem o Direito Processual Penal”.[74]

É nas palavras de Marco Antonio de Barros que se explica a evolução do juiz no processo penal em todo o pais:

“É mister ter presente que os métodos aplicados para a investigação da verdade no processo penal, também entre nós, oscilaram de acordo com os sistemas de governo. Quando ditatorial e fechado o regime, mais implacáveis foram os métodos utilizados no combate à repressão da criminalidade, e também mais graves e penosos foram os meios empregados na apuração da verdade. Quando democrático e comprometido cm os princípios que regem os direitos humanos, mais consentâneos com a ética e a moral os métodos utilizados para investigar a verdade.”[75]

Hoje o que se tem é uma Lei Maior baseada em garantias ao individuo, com princípios do contraditório e ampla defesa, por exemplo. Para que tenha se chegado a esse ponto, muito dependia do regime adotado na época, visto sob uma perspectiva de que o legislativo e o judiciário eram integralmente ligados ao Estado e o regime de governo.

O Estado e seu regime politico sempre foram quem ditavam as regras para que se formasse uma legislação, e a postura do magistrado frente a essas regras era eminentemente interligado a isso. Confirma Marco Antonio de Barros, em que “a Constituição dita o rumo a ser seguido pelo legislador ordinário e a este cabe disciplinar as minucias do procedimento”.[76]

Gisele Leite fala sobre a promulgação da Constituição de 1824, em que estabeleceu inúmeros ordenamentos novos e instituiu novo sistema penal:

“Neste contexto, surgiu a Constituição Brasileira de 1824 outorgada por D.Pedro I e que estabeleceu no art. 179 direitos civis e políticos apesar de bastante liberal no tocante os direitos individuais, dispunha com precisão sobre as possibilidades de restrição à liberdade. Apresentava, também, o que se denomina princípio da legalidade, estabelecendo que “nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (art.179, 1º.) E acrescentava: “que nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”.[77]

Em outras palavras, sempre a Lei Maior é aquela em que vai permanecer o sistema a ser adotado e seguido pelas demais leis minoritárias, ou seja, seguindo como exemplo o da Constituição Federativa do Brasil de 1988, o regime adotado pela mesma é o acusatório, como já explicado anteriormente, segue a linha de garantias ao individuo. Sendo assim, mesmo que se tenha no Código Processual Penal escorias advindas de um sistema inquisitório, o mesmo não prevalecerá, pois o que estiver contido na lei maior prevalecerá o que estiver contido no Código de Processo Penal. Por um exemplo, as garantias constitucionais do individuo, como o contraditório e a ampla defesa, sempre deverão estar contidas numa ação penal, visto que são previsão da Constituição, mesmo que no Código de Processo Penal vise uma fase investigatória secreta e sigilosa, de certa forma.

No inicio do Império no Brasil, foi promulgada a Constituição de 1824, em que já haviam indícios de um sistema acusatório, ou, como muitos doutrinadores entendem, um sistema misto. Foi através dela que os atos processuais deveriam obedecer a sua utilidade publica, ou seja, cumprir o seu dever social. Nessa época, o órgão julgador deveria sempre se ater na vontade da sociedade, tendo como parâmetro um sistema ainda absoluto, porém, muito inspirado nos regimes inquisitórios.

No entanto, foi a partir dessa época que o juiz começou a ganhar autonomia na hora de decidir uma causa penal. Ademais, as garantias constitucionais atuais começaram a serem criadas na promulgação da Constituição de 1824. Muito se entende no texto constitucional do Art. 179, in verbis:

“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.”[78]

O inciso I do referido diploma legal faz menção ao que é de maior importância hoje para a atual Constituição Federal, que segue: I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei.[79]

Na época do Império, o Brasil contava ainda com uma forte influência da Igreja Católica para a pratica de delitos e nos conceitos de delitos propriamente ditos, como expõe o inciso X do mesmo diploma legal: V. Ninguem póde ser perseguido por motivo de Religião, uma vez que respeite a do Estado, e não offenda a Moral Publica.[80]

Muito desse artigo supra mencionado foi utilizado nos atuais textos constitucionais. Nessa época, já tinha sido extinto praticas de tortura dos regimes inquisitórios, assim exposto nos incisos XIX e XX do mesmo diploma legal, que segue:

“XIX. Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis.

XX. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá aos parentes em qualquer gráo, que seja.”[81]

Aroldo Garcez resume a criação da Constituição de 1824, em que passa a expor:

“Logo após conquistada a emancipação politica do Brasil, constitucionalizado o país, cuidou-se da elaboração de uma legislação penal, eis que as venturas Ordenações Filipinas, no famoso Livro V, eram arcaicas e não mais correspondiam às ideias dominantes e às necessidades dos novos tempos. Já estavam em vigor os códigos: francês, 1810; bávaro, 1813 e o napolitano, 1919, servindo dita legislação de sustentáculo ao nascente pensamento jurídico-liberal do Império do Brasil.”[82]

Em suma, ambas as Constituições garantem ao individuo plena segurança, educação, saúde e direito à propriedade, assegurando ao processo uma justiça ampla e um julgamento o mais próximo da imparcialidade possível. No entanto, apesar da força iluminista que o Império brasileiro teve ao promulgar a Constituição de 1824, a mesma não tinha eficácia quanto às demais leis, no sentido de que, quando o Império criou leis esparsas que separou postos como a da Civil e a da Penal, essas áreas tinham legislação própria, porém, muito precárias em comparado com a Constituição da época. Isso ajudou para o papel do juiz caminhar para um outro caminho que o esperado, qual seja o papel de juiz social, ou seja, o juiz com seu princípio fundamental de cumprir as vontades da sociedade.

É nas palavras de Marco Antonio de Barros que narra o que acontecia na época:

“Certamente ainda não se tinha firmado o entendimento hoje inquestionável no sentido de ser a Carta Magna a Lei de maior estatura do Pais, pelo que não se permite a convivência com normas infraconstitucionais que a contrariem. Não foi assim naquela época”.[83]

Nessa época, a Lei Maior não tinha tanta influência como se tem nos dias atuais. Tanto as leis menores quanto a própria Constituição tinham a mesma autoridade, mesmo quando uma contrariava a outra. Foi em decorrência disso que fez o processo penal encaminhar-se para o sistema misto, entendido por inúmeros autores, pois tanto a Constituição quanto as demais leis não andavam em plena convivência.

A criação de um texto da nova lei exigia muito dos costumes da época. Quiseram criar uma lei liberal, porém, a sociedade se limitava a isso, dificultando a adoção do sistema. Aroldo Garcez explica melhor sobre o tema:

“Na votação do texto da nova lei, porfiaram parlamentares “conservadores” e “liberais”, introduzindo-se vários institutos por estes, mas consignada a pena de morte, questão de honra daqueles. O argumento dos conservadores era a criminalidade do elemento servil, muito difundida. Entendiam que, sem a aludida pena, não se manteria a ordem entre os escravos, que, pelo seu modo de existência, seriam indiferentes a outros castigos.”[84]

No processo penal na época do império brasileiro tinha uma forma de julgar e de administrar o magistrado que perpetuou nos dias de hoje. No entanto, havia uma separação de juízes e magistrados conforme os crimes perpetrados. Assim expõe Aroldo Garcez acerca do assunto:

“Este diploma manteve, nas províncias, para administração criminal nos juízos de primeira instancia, a divisão em distritos, termos e comarcas. Em cada distrito: um juiz de Paz, um escrivão, tantos inspetores de quanto fossem os quarteirões e os oficiais de justiça necessários; em cada termo: um Conselho de Jurados, um juiz municipal, um promotor público, um escrivão das execuções e vários oficiais de justiça; em cada comarca um juiz de direito. Nas cidades populosas, poderia haver até três juízes, sendo um deles chefe de polícia. Ficaram extintas as Ouvidorias de Comarca, Juízes de Fora e Ordinários e a jurisdição criminal de qualquer outra autoridade, exceto o Senado, o Supremo Tribunal de Justiça, Relações, Juízes Militares e Juízes Eclesiásticos, estes em matéria puramente espiritual”.[85]

Com o passar do tempo foi que a Constituição da República foi ganhando força na história, em que passou a ser a Lei Maior do pais, cujas leis menores precisam necessariamente estar de acordo com ela inquestionavelmente, sob pena de inconstitucionalidade. O juiz, contudo, também ao longo do tempo foi moldando suas funções até que, finalmente, passou a seguir função exclusiva de julgar e utilizar-se quando necessário de sua iniciativa probatória.

4. O JUIZ COMO GARANTIDOR DO PROCESSO PENAL NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

Um processo no âmbito criminal baseado inteiramente nos moldes das garantias constitucionais é idealizado por todos aqueles que buscam a efetivação do processo através das mesmas. Excluindo-se a conformação da base que forma o principio garantidor dos direitos, do qual seria as três funções muito bem separadas de defender, acusar e julgar, tem-se dentro do processo penal divergências doutrinarias a respeito da real execução do processo, por base das controvérsias geradas por esse sistema.

Em se tratando de juiz no processo, Carnelutti[86] diz que o juiz deve ser considerado como uma supra parte, ou seja, ele fica acima do advogado defensor e do Ministério Público, entre outras palavras, entre o acusador e o defensor, e deverá, a partir dessa premissa, julgar de maneira imparcial a causa. Porém, Carnelutti afirma que o juiz, sendo homem, também faz parte do processo. E a partir dai inicia-se a contradição e, nesse sentido, as polêmicas a respeito do tema.

Trícia Navarro Xavier Cabral defende que, durante a evolução histórica a respeito da atuação do juiz no processo, seja no âmbito cível quanto no âmbito criminal, foi-se entendendo que a cada dia que passava, o processo necessitava de uma maior intervenção do juiz, porém, com as amplas garantias individuais previstas nele, pois o que se tinha era apenas um processo discricionário sem a eficácia jurídica que tem-se nos dias atuais. Ela conclui:

“Visando aprimorar os mecanismos de entrega da tutela jurisdicional, foi necessária a implementação de algumas técnicas processuais que servissem de ferramenta ao magistrado. Uma delas refere-se aos poderes conferidos ao juiz na condução do processo, bem como a sua iniciativa no campo probatório. O poder de gerenciamento do processo pelo juiz vem sendo admitido e utilizado por vários ordenamentos jurídicos.”[87]

Com o advento da Constituição de 1988, com direitos e princípios garantidores dos direitos e deveres do cidadão, começou-se a viver numa fase de constitucionalização do processo, pois antes esses mesmos direitos e princípios não eram aplicados, muito menos usados durante as fases processuais e, principalmente, pelo juiz. No entanto, hoje em dia, nunca esses novos adendos da Constituição tenham sido tão importantes.

O juiz como supra parte do processo, deve partir suas fundamentações e todas as demais matérias a serem julgadas baseando-se na Constituição Federal, vendo-a como a base de todo o processo.

Existem quatro fases no processo penal, sendo elas a aquisição da noticia do crime, em que o Ministério Publico, por meio de conhecimento próprio, denúncia feita aos órgãos de polícia ou denúncia feita verbalmente ou por escrito ao próprio MP, obtém as noticias do crime; o inquérito policial, do qual destina-se a investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e responsabilidades dos mesmos, assim como descobrir e recolher as provas necessárias a instrução de um processo; a  instrução e, por fim, a condenação.  

4.1 A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL, CALÇADA NA FUNÇÃO PACIFICADORA DO PROCESSO

Trícia Navarro Xavier Cabral explica respeito da iniciativa probatória do juiz no processo, em que o magistrado deve intervir de maneira ativa e direta no andamento processual, a fim de que somente assim que se irá conseguir garantir os direitos individuais das partes. Assim segue:

“O juiz passa a atuar na direção do processo, utilizando-o não só como instrumento para realização do direito material, servindo à Constituição, mas inserindo no procedimento toda carga dos valores previstos como garantias fundamentais. Sem essa dúplice perspectiva, o processo não se presta a socorrer o direito substancial. Com isso, autoriza-se o juiz agir com mais flexibilidade no processo, de forma a melhor atender aos anseios constitucionais contemporâneos, sem desviar da legalidade e das garantias constitucionais das partes.”[88]

Tem-se na lei processual penal brasileira que o juiz tem o poder da iniciativa probatória para a apuração dos fatos postos pelas partes, podendo livremente buscar provas ou indagar sobre a verdade dos fatos. Essa é a redação do Art. 156 e seus incisos, supracitados nesse trabalho, do Código Processual Penal.

Em outras palavras, se o juiz encontrar-se numa situação de dúvida a respeito de instruir a ação penal ou arquivá-la, ato este que não se pode admitir em tempos de Constituição Federal e juiz imparcial, ele pode utilizar-se desse seu poder instrutório e solicitar diligencias e outras provas para que sua situação de dúvida seja esclarecida.

Outro argumento nessa mesma linha de raciocínio é o do autor José Roberto dos Santos Bedaque, em que pese “a visão publicista do fenômeno processual é incompatível com a figura do juiz espectador, para quem o resultado do processo está relacionado ao desempenho da parte e de seu representante legal”.[89] Ou seja, o autor defende a ideia de que o juiz, para dar desempenho ao processo, precisa agir ativamente nele, fazendo valer-se de seus poderes instrutórios.

Ada Pellegrini Grinover tenta mencionar o artigo 156, do CPP, justamente usando como base o poder probatório do juiz, entendido que o mesmo precisa fazer vale-se de sua iniciativa instrutória para o validamento das provas. Em suas palavras:

“O resultado da prova é, na grande maioria dos casos, fator decisivo para a conclusão ultima do processo. Por isso, deve o juiz assumir posição ativa na fase instrutória, não se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas determinando sua produção, sempre que necessário.”[90]

Ainda, a autora alega ser “imprescindível que o juiz diligencie a fim de alcançar o maior grau de probabilidade possível. Quanto maior sua iniciativa na atividade instrutória, mais perto da certeza ele chegará”.[91] Ou seja, com o seu poder instrutório por parte do juiz, o mesmo jamais perderá sua imparcialidade, visto que esse paradigma apenas se confere ao molde acusatório, o que resta comprovado que o mesmo não inibe o juiz de sua iniciativa probatória, muito pelo contrário, o mesmo faz jus ao devido andamento processual, visto que os poderes instrutórios do juiz ajudam na busca da verdade real sob um panorama constitucional e, evidentemente, social e publicista.

José Roberto dos Santos Bedaque afirma e defende o referido artigo de lei supramencionado, em que pese as provas o fator decisivo para proferir sentença, e ninguém melhor que o juiz, com sua atividade instrutória, para saber as provas necessárias para o devido andamento processual. Cita:

“Ninguém melhor do que o juiz, a quem afeto o julgamento, para decidir sobre a necessidade de produzir determinada prova. Como ele é o destinatário dela, pode avaliar quais os meios de que necessita para a formação de seu convencimento. Nessa medida, e considerando o escopo da atividade jurisdicional, a colheita de elementos probatórios interessa tanto ao juiz quanto às partes”.[92]

É o argumento de Francisco das Neves, que a questão que se busca não é a verdade propriamente dita, mas a certeza dos fatos, afim de que a busca pelas provas seja efetivada em sua totalidade. Cita a respeito do referido diploma legal:

“Os arts. 156 e 157 do diploma processual penal consagram a distribuição do ônus probandi segundo as alegações da parte, mas ressalvam a faculdade judicial de colher as evidencias que lhe parecerem necessárias à formação de sua convicção, oriunda da ‘livre apreciação da prova’. O texto legal, como se vê, não cogita de verdade, em qualquer sentido, mas de convencimento, insubordinado a regras preestabelecidas; daí a afirmação, corrente na doutrina e na jurisprudência, de que não há, no sistema jurídico, hierarquia de provas”.[93]

A Constituição Federal nada impede, muito menos fica implícito que a iniciativa probatória do juiz não pode ser realizada no âmbito processual, muito pelo contrário, a adoção do sistema acusatório nos moldes constitucionais apenas deixam evidenciados a divisão de poderes no processo penal, de julgar, defender e acusar, mas não dizem respeito as funções atribuídas ao juiz de buscar a certeza dos fatos e contribuir para o devido processo legal.

Geraldo Prado[94] afirma que o fato da Constituição Federal adotar sistema acusatório, não impede que o juiz mantenha seus poderes instrutórios. Assim defende:

“(…) as provas são produzidas pelas partes, que ditam a marcha processual. Tanto a marcha processual como a produção de provas são atribuições do juiz. O sistema acusatório e o sistema inquisitivo não se caracterizam pela gestão da prova, mas pela repartição das funções dos sujeitos processuais. Portanto, a adoção do modelo acusatório não inibiriam os poderes instrutórios do juiz.”[95]

A autora ainda afirma que “o modelo acusatório do processo penal não interfere com os poderes instrutórios do juiz. Suas características fundamentais são bem diversas. A separação nítida das funções de acusar, defender e julgar não demandam um juiz inerte e passivo”.[96]

É entendido, assim, que a Constituição Federal garante um processo de postura acusatória, em que apenas mostra-se a distinção dos poderes de acusar, defender e julgar, e jamais entrando no mérito processual da ação penal e suas peculiaridades.

Outro argumento seria a posição ativa do juiz frente a sociedade, em que o mesmo deve adotar postura mais ativa no processo. É o argumento de Ada Pellegrini Grinover, em que “à raiz do modelo que confia ao juiz a condução do processo, inclusive no que diz respeito à iniciativa instrutória, esta uma escolha politica que diz respeito à concepção publicista do processo e à percepção de sua função social”.[97] Ademais:

“A observância das normas jurídicas postas pelo direito material interessa à sociedade. Por via de consequência, o Estado tem que zelar por seu cumprimento, uma vez que a paz social somente se alcança pela correta atuação das regras imprescindíveis à convivência das pessoas”.[98]

O que a autora esta querendo dizer é que a concepção publicista do processo diz respeito inteiramente à iniciativa probatória do juiz, em que este jamais poderá ficar inerte frente à sociedade, a respeito do devido processo legal, pois “não é possível imaginar um juiz inerte, passivo, refém das partes. Não pode ele ser visto como mero espectador de um duelo judicial de interesse exclusivo dos contendores”. Ainda, alerta que para “o atingimento da paz social, o juiz deve desenvolver todos os esforços para alcança-lo. Somente assim a jurisdição atingirá seu escopo social”.[99]

Com efeito, a autora conclui que para um Estado Democrático de Direito, a posição passiva do juiz jamais poderá ser aceita, pelo fato de que a sociedade busca um juiz ativo dentro do processo, em que sua missão é ir atrás da verdade real e equilibrar as partes, fazendo o bom andamento do processo. Em suas palavras, ela leciona:

“A visão do estado social não admite a posição passiva e conformista do juiz, pautada por princípios essencialmente individualistas. O processo não é um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justiça, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito. A pacificação social almejada pela jurisdição sofre sério risco quando o juiz permanece inerte, aguardando passivamente a iniciativa instrutória da parte.”[100]

Por outro lado, esse argumento em que o juiz precisa tomar postura mais ativa fere o principio da imparcialidade, pois o juiz sai de seu cargo de mero espectador do processo e passa a tomar decisões que deveriam ser tomada pelas partes. Doutrinadores que defendem a iniciativa probatória do juiz alegam que somente fere sua imparcialidade se as provas produzidas ex officio recaírem sobre suas fontes, ou seja, o juiz estaria diretamente ligado a essas provas. Ademais, essa corrente doutrinaria afirma que a produção ex officio de provas não compromete a imparcialidade do juiz, visto que não se tem uma ideia aproximada a respeito das provas a serem vistas nesse parâmetro. É o que o Geraldo Prado passa a concluir a seguir:

“A acusatoriedade real depende da imparcialidade do julgador, que não se apresenta meramente por se lhe negar, sem qualquer razão, a possibilidade de também acusar, mas, principalmente, por admitir que a sua tarefa mais importante, decidir a causa, é fruto de uma consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se manteve, durante todo o tempo, equidistante.”[101]

O juiz, através de seus poderes, deve-se manter o mais distante possível do caso, para que consiga continuar adotando postura imparcial. A partir do momento em que o magistrado intervém no processo, por exemplo, mediante o poder de iniciativa probatória, o mesmo acaba por tomar parte no andamento processual, sendo sua decisão imparcial prejudicada. Ainda, o autor conclui:

“No processo penal, o argumento não se justifica por uma razão fundamental: o sistema constitucional brasileiro destinou duas instituições para obter a prova necessária para desconstituir a presunção constitucional de inocência: o Ministério Público e a Polícia Civil. São estas agências estatais que têm a função constitucional de fazê-lo, para, se for o caso, levar o juiz a prolatar uma sentença condenatória. O Estado não precisa e não deve ter mais uma instituição – na verdade, um poder do Estado, o Judiciário – com a mesma função de buscar provas para desconstituir a presunção constitucional. Se o fizesse, estar-se-ia vulnerando algo caro e precioso ao Judiciário, que é a imparcialidade. Por isso, o juiz não pode ter poderes instrutórios no processo penal.”[102]

Vendo pela premissa constitucional e garantista de que o juiz deve ser mero espectador do processo e jamais intervir nele, muito menos solicitar novas provas, encontra-se outro motivo de controvérsias e criticas pelos doutrinadores garantistas.

O sistema garantista adotado pela Constituição Federal defende o principio do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida, abolse-se o réu. Esse principio vai contra o inciso II do Artigo de lei 156 do Código de Processo Penal[103], pelo simples fato de o juiz, estando em dúvida, simplesmente adotar postura inquisitória e solicitar a produção de mais provas para assim, poder condenar o acusado.

Adotando-se a corrente constitucional acusatória, dever-se-ia seguir o principio do in dubio pro reo, sendo assim, em casos de dúvida, ao invés de buscar mais provas, deveria apenas absolver o réu, por entender que não existem provas suficientes para condena-lo.

Se o juiz agir de modo imparcial, ele deve absolver o acusado em casos como em questão, pois a dúvida é mera apologia para que o acusado seja condenado, pelo simples fato de o juiz estar buscando provas mais concretas para tal. Guilherme de Souza Nucci explica que o referido artigo de lei seria explicado com base no principio da busca pela verdade real, porem, ela jamais poderá existir, visto que “a verdade é apenas uma noção ideológica da realidade, motivo pelo qual o que é verdadeiro para uns, não o é para outros.” Ainda, o mesmo autor conclui que “jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado a verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o acontecido no plano real”, justamente porque “o próprio conceito de verdade é relativo, de forma que é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica, mormente no processo, julgado e conduzido por homens, perfeitamente falíveis em suas analises”.[104]

É impossível o juiz, com sua iniciativa probatória, analisar as provas alcançadas de maneira imparcial, em que pese sua objetividade dentro do processo, ou seja, sua imparcialidade fica comprometida, pois o magistrado passa a julgar e a acusar o réu, adotando postura totalmente inquisitória. As funções precisam estar eminentemente distintas para que haja uma certa imparcialidade por parte do juiz. Portanto, sua iniciativa probatória estaria inserida no processo de modo errôneo.

É de entendimento de Paulo Rangel, que explica:

“Diante da necessidade de preservar ao máximo a imparcialidade do órgão jurisdicional é que defendemos a criação do ‘juiz de garantias’, isto é, de um juiz que atuaria na fase do inquérito apenas para analisar os pedidos de medida cautelar real ou pessoal diferente do juiz que irá exercer eventual juízo de admissibilidade da pretensão acusatória. Um juiz que atuaria apenas na fase de investigação.”[105]

O que o autor esta querendo dizer é que, se o legislador quiser continuar pondo o magistrado frente a iniciativa probatória, que sejam juízos diferentes, ou seja, um para atuar apenas nas medidas cautelares de força instrutória e demais casos emergenciais, e outro que irá proferir sentença condenatória, em que este jamais esteja inserido nas fases de investigação, para que assim, não fique sua decisão comprometida.

Aury Lopes Jr. aponta as mudanças que o Código de Processo Penal necessita ter em decorrência do advento da Constituição de 1988, para que o novo papel de juiz garantidor possa se fazer valer. Explica:

“Mais do que nunca, o Código de Processo Penal exige uma constante adaptação e necessárias correções para que seus dispositivos possam ser aplicados. Nessa tarefa, é crucial o papel do Poder Judiciário. O juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, que não pode ficar inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como no superado modelo positivista.”[106]

Conclui-se, portanto, que o processo deve correr nos moldes da Constituição, estando o artigo de lei em atraso e inconstitucional, devendo este ser revogado.

4.2 o DESPOTISMO da verdade no processo penal brasileiro frente à atuação do juiz: as voltas com o princípio da busca pela verdade real

Nesse mesmo sentido, apresenta-se o Art. 209 do mesmo diploma legal, referindo-se ao principio da busca pela verdade real:

“Art. 209, CPP: O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

1º: Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

2º: Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa”.[107]

Tal medida encontra-se contra o sistema acusatório da Constituição Federal, entendendo que somente as partes é quem tem competência para inquirir testemunhas novas ao processo. Fernando da Costa Tourinho Filho explica que “trata-se de medida adotada na contramão do processo acusatório. São as partes que devem produzir as provas”.[108] Há autores que afirmam estar corretos esses artigos de lei, com base de que o juiz faz valer-se de seus poderes, sem prejudicar as partes de acusação e defesa. Porém, não é a corrente predominante.

Por outro lado, José Roberto dos Santos Bedaque argumenta que “a instrução não tem por fim encontrar a verdade. Destina-se apenas a proporcionar ao juiz o retrato mais fiel possível dos fatos constitutivos, modificativos e extintivos do direito afirmado”.[109]

Este é um dos argumentos utilizados por aqueles que defendem a iniciativa probatória do juiz, em que pese sua busca incessável pela verdade, ou então através do devido andamento processual, para cumprir com todas as ressalvas previstas em lei, para uma condenação justa.

Com efeito, o juiz esta sempre em busca da verdade, mesmo que relativa na maioria dos casos, para que torne e fundamente sua decisão, de condenar ou absolver. Sendo assim, em entendimento doutrinário confirmando a eficácia do artigo de lei supramencionado, o juiz não pode, em hipótese alguma, se contentar apenas com o que lhe é apresentando, devendo, assim, ir em busca da verdade.

José Roberto dos Santos Bedaque afirma que é imprescindível para formulação de sua convicção a tentativa de todos os meios possíveis pela busca da veracidade dos fatos, sendo esta esclarecida na iniciativa probatória:

“Deve o magistrado valer-se dos demais elementos constantes dos autos para formar sua convicção. Todavia, se forem eles insuficientes, pode e deve o juiz, justificadamente, determinar a produção de outras provas, ouvindo até mesmo as testemunhas não arroladas no momento adequado”.[110]

Compreende-se que o poder do juiz de produzir provas, na fase instrutória, previsto no Art. 156 do CPP[111], esta ensejado no fato de que o juiz busca a verdade real, em que precisa de mais indícios para fundamentar e tomar sua decisão e proferir, ou não, a ação penal. Guilherme de Souza Nucci fala que “a atuação de oficio do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial”, ainda, fala que “não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade.”[112] O problema em si esta justamente se esses artigos de lei estão em conformidade ou não com a CF.

Juristas e doutrinadores tentam mensurar os referidos artigos de lei buscando na antiguidade, com base no Direito Romano, em casos em que não se obtinha a clareza necessária para instruir uma ação penal. Porém, pouco era determinado as partes a respeito das provas a serem produzidas durante a instrução, sendo tal argumento ineficiente para a questão.

Explica Benedito Roberto Garcia Pozzer[113], nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, que:

“No processo penal, diferentemente, dada a indisponibilidade dos direitos em confronto, deve-se buscar a verdade dos fatos o mais próximo da realidade acontecida. O julgador não pode contentar-se com a verdade apresentada pelas partes. Ao contrário, busca, incansavelmente, os verdadeiros fatos, encontrando limites, somente, na moral e legalidade das provas.”[114]

A busca da verdade real é um dos argumentos mais utilizados pelos doutrinadores que defendem os poderes instrutórios do juiz, visto pelo fato de que uma decisão só poderá ser considerada justa se estiver baseada em uma melhor informação acerca dos fatos. Ainda, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que “para atingir esse objetivo, fundamental é a preocupação com a verdade dos fatos. Somente a solução baseada em fatos verdadeiros pode ser considerada justa”.[115]

Partindo do mesmo contexto até agora utilizado, em que a busca pela verdade real dos fatos é direito do juiz, portanto, este deve utilizar-se de seus poderes instrutórios para uma melhor compreensão do caso, Kai Ambos entende que:

“O processo acusatório visando pelo menos a uma “verdade” embasada na probabilidade e na convicção do juiz necessita, assim, da instrução probatória, para o fim de poder o juiz, reconstruir e buscar na instrução criminal elementos sobre o fato concreto ocorrido, para depois sopesar a prova e chegar à decisão final. Elucidar-se-á, então, o thema probandum, que é a hipótese a ser verificada através da prova”.[116]

Também é a argumentação de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho a respeito da busca pela verdade real, cuja sustentação se forma de modo que “ainda que não se busque uma verdade absoluta no processo, alguma verdade há que ser perseguida e ela deve ser segura o bastante para sustentar uma decisão judicial”[117], ou seja, apesar de não se ter uma verdade absoluta do caso concreto, mas apenas uma verdade aproximada dos fatos, o juiz precisa, de certa forma, ir em busca da verdade real para fundamentar sua decisão.

É o pensamento de Ada Pellegrini Grinover, que ao mencionar a busca pela verdade real por parte do juiz, o mesmo, “longe de afetar sua imparcialidade, a iniciativa oficial assegura o verdadeiro equilíbrio e proporciona uma apuração mais completa dos fatos.” Ainda, entende que “o juiz só pode buscar uma verdade processual que nada mais é do que o estágio mais próximo possível da certeza. E para que chegue a esse estágio, deverá ser dotado de iniciativa instrutória.”[118]

O juiz deve buscar a maior aproximação com a verdade no processo penal, para que sua decisão seja justa. Ada Pellegrini Grinover explica que a verdade real seria “ uma verdade subtraída à exclusiva influência das partes pelos poderes instrutórios do juiz e uma verdade ética, processual e constitucionalmente valida”.[119] Apesar de ser um argumento válido, a busca da verdade de real não é o suficiente. Para alguns doutrinadores que defendem os poderes instrutórios do juiz, alegam que há casos em que o livre convencimento do juiz não parte da busca pela verdade dentro da fase instrutória e, sim, somente através de uma ação penal devidamente instruída que os demais indícios sejam resolvidos e a decisão seja proferida de maneira justa.

A respeito disso, cita Geraldo Prado:

“(…) se verificará o mesmo tipo de comprometimento psicológico objeto das reservas quanto ao poder do próprio juiz iniciar o processo, na medida em que o juiz se fundamentará, normalmente, nos elementos de prova que ele mesmo incorporou ao processo, por considerar importantes para o deslinde da questão”.[120]

O principio da busca da verdade real nada mais é do que uma explicação coerente para que o juiz obtenha e se faça valer de seus poderes instrutórios, o que pouco adianta, dentro do processo penal, para a defesa das garantias constitucionais do cidadão. O principio deveria ser compreendido como o fator decisivo do juiz na hora de prolatar sentença, seja para livre convencimento a partir do que já obtiver em mãos, e não para ir em busca de provas e tomar parte no processo, ficando distante de sua imparcialidade.

Acrescenta Francisco das Neves a respeito do referido principio:

“Vê-se daí que as regras constitucionais, bem ao revés de preconizar ou favorecer o alcance da chamada verdade real, antes a inviabilizaram, toda vez que seja procurada por outros meios que não os estritamente autorizados por lei. Não se trata, é bom de ver-se, de simples limitações à aplicabilidade do principio, mas de inteiro desapreço a ele, quando se sobreponha às garantias constitucionalmente asseguradas ao individuo.”[121]

Com efeito, o que o autor esta querendo dizer é que pouco fez a Constituição Federal a respeito do principio da busca pela verdade real, uma vez que esta seria indispensável para o livre convencimento do juiz. O que aconteceu foi a defesa de inúmeros outros princípios que, ao invés de auxiliar, prejudicaram essa busca pela verdade real, deixando aparente a lesão por parte do juiz dentro do processo.

Tudo isso apresentado tem como finalidade esclarecer os poderes de iniciativa probatória do juiz, de modo que os mesmos tentam, de certa forma, alcançar a verdade dos fatos e que os mesmos jamais entram em antagonismo com o sistema acusatório e, sendo assim, com a Constituição Federal.

Entende-se, portanto, que a fase instrutória entrega ao juiz os poderes ilimitados em busca do alcance da dita verdade real. Doutrinadores que criticam o poder do juiz de produzir provas alegam que toda fase instrutória esta vinculada aos ditames do sistema inquisitório, onde o juiz não se limita a apenas um mero espectador do processo e passa a intervir diretamente nele.

Francisco das Neves Baptista diz que “a verdade buscada é ideal – “concordância do pensamento consigo mesmo”- já sob a forma de presunção, já mediante outros construtos puramente racionais”.[122] Em outras palavras, a dita verdade real buscada pelo magistrado, subjetivamente já existe, dentro de seus próprios pensamentos e convicções, entendendo que essa busca é mero pretexto formalizado para tentar uma possível condenação. O autor conclui:

“Poderia ter-se esta constatação por conclusiva, na medida em que importa a firmação da impossibilidade teorética de chegar-se à verdade real, com respeito à inteireza do objeto da prova. O exame adicional de algumas decisões judiciais, em comparação com as considerações de ordem doutrinaria levantadas, lançaria pá-de-cal sobre o principio questionado”[123]

Com a imparcialidade comprometida do juiz, o mesmo não irá gozar de suas funções de maneira justa, o que afeta o devido processo legal, ou seja, a verdade que se busca fica inteiramente prejudicada.

Portanto, é nas palavras de Francisco das Neves Baptista que conclui-se a respeito da verdade real, em que pese:

“A livre convicção é vista, assim, como condicionada a uma multiplicidade de vias demonstrativas. Vê-se que o sistema processual codificado põe outros valores acima da verdade real, não somente tolerando o abandono da busca desta, mas até impondo dela desistir-se, em dadas circunstâncias.”[124]

Sendo assim, é imprescindível apontar que não se tem mais, nos dias de hoje, a chamada busca da verdade real, sendo esta um mito dentro do processo penal. O que se tem hoje é um mero contexto criado principalmente pelo magistrado para utilizar-se de sua iniciativa probatória, para que assim esteja valendo-se de sua livre convicção e de sua livre apreciação da prova.

Por fim, Francisco das Neves Baptista conclui que “a verdade que se persegue é formal, não real, porquanto a identidade de ações aí entrevista é de pura construção racional: impossível estabelecer-se essa identidade, do ponto de vista material ou real.”[125] Ainda, diz que “a verdade necessária à conclusão justa do processo é a que se pode atingir sem arranhaduras na integridade humana do cidadão, não uma verdade real arrancada a qualquer preço.”[126]

Com efeito, a verdade buscada jamais devera estar baseada na motivação do juiz em relação a produção de provas, mas sim no posicionamento imparcial do judiciário para proferir sentença de forma justa.

De acordo com o assunto em questão, a imparcialidade do juiz, como previsto no Art. 93, IX, da CF/88, somente será conquistada com a publicidade dos atos processuais. In verbis:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;[127]

Celso Ribeiro Bastos comenta o referido artigo de lei, fazendo menção a imparcialidade do juiz, sendo a publicidade dos atos processuais, principalmente a sentença do magistrado, é requisito indispensável para a sua imparcialidade. Afirma:

“De fato, a publicidade se constitui numa forma de controle público da Administração da Justiça e também da imparcialidade do juiz. De nada adiantariam os meios de controles populares previstos na Constituição se os atos não fossem públicos. Toda a coletividade tem interesse no acompanhamento dos atos públicos e, dentre eles, nos atos do Poder Judiciário.”[128]

Somente nos casos expressamente previstos em lei é que a publicidade deve ser deixada de lado. Sendo assim, é possível que o juiz permaneça imparcial acerca de sua sentença, não prejudicando as partes, nem o devido andamento processual, fazendo com que os princípios e garantias constitucionais fiquem devidamente protegidas.

4.3 O MITO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ: DOGMÁTICA PROCESSUAL NA TRADIÇÃO E NO INCONSCIENTE

A Constituição, assim como seus princípios, mostra que o juiz, como garantidor dos direitos individuais, deve motivar suas decisões, baseando-se apenas nas provas apresentadas pela defesa e acusação. No entanto, algumas peculiaridades mostram-se contrárias a essa corrente, e entendem que o juiz, independente de quaisquer adoção de sistema dentro do processo penal, deve sempre motivas suas decisões, porém, pode-se sim basear-se e ir em busca desta motivação.

A legislação precisa cada vez mais atualizar-se conforme os ditames da sociedade, uma vez que esta é quem prepondera seus poderes sob uma visão politica acerca de tudo. Em outras palavras, o legislador precisa adaptar-se as vontades sociais e, cada vez mais, a sociedade pede que o juiz adote postura mais ativa dentro do processo e uma delas é a motivação de suas decisões, para que o processo se torne, sempre, mais justo.

Antonio Magalhães Gomes Filho Cita:

“O dever de motivar as decisões judiciais esta evidentemente relacionado à disciplina das impugnações e corresponde, no plano politico, a outra exigência que viria cada vez mais a se afirmar, qual seja a de centralização da função jurisdicional, que passa a ser dominada pelo monarca, mediante o controle hierárquico sobre a atuação dos juízes”.[129]

Sem um embasamento legal e sem uma justa motivação das decisões do magistrado, o mesmo sequer consegue evidenciar coerência na sua decisão. No entanto, é errôneo afirmar que a motivação do juiz pode dar a ele poderes para buscar um melhor entendimento do caso, ou seja, a produção de provas, por exemplo. O que esta querendo dizer é que a motivação das decisões deve ser relacionada ao embasamento legal, devidamente constituído em lei. O autor conclui:

“A obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais esta intimamente relacionada ao próprio desenvolvimento do Estado moderno e de seu aparelho judiciário, às relações entre o individuo e a autoridade, ao modo de estruturar-se o processo em determinado momento histórico e cultural e, inclusive, ao tipo de responsabilidade do juiz diante da sociedade”.[130]

O juiz, sob as formalidades da lei, deve motivas suas decisões, porém, perante sua competência constitucionalmente descrita e explicita, em consonância com os princípios descritos na Constituição, sob o aspecto acusatório, modelo já entendido como adotado pela mesma.

Antonio Magalhães Gomes Filho explica que “é com a justificação explicita das decisões penais, em suma, que se realiza concretamente a máxima garantista veritas, non auctoritas facit iudicium”[131]. Com efeito, explica, nas palavras de Luiz Flávio Gomes[132], que:

“A exigência de motivação das decisões assegura, em primeiro lugar, os limites da independência do juiz, evitando que a autonomia em face dos demais poderes do Estado ou de outros órgãos judiciários possa se converter em arbítrio ou representar o perigo de uma ‘ditadura judicial’”.[133]

O que o autor esta querendo dizer é que o magistrado não deve tomar postura e proferir sentença sem fundamenta-la, ou seja, é entendido como impossível julgar um fato sem que este esteja devidamente motivado. O juiz, ao motivar suas decisões, demonstra o embasamento legal e assegura o direito pleiteado e, ainda, faz-se salutar justiça. O autor conclui:

“A obrigatoriedade de apresentação das razões da decisão representa, é certa, um forte estímulo à efetiva imparcialidade e ao exercício independente da função judiciaria, impedindo escolhas subjetivas ou que constituam resultado de eventuais pressões externas. É a exigência de explicitação do iter decisório que induz a que nele apenas sejam considerados dados objetivos, até porque é sempre difícil dissimular escolhas que foram resultado de motivos espúrios ou de meros fatores subjetivos.”[134]

A corrente da qual defende a iniciativa probatória diz que, para que o juiz consiga motivar suas decisões, ele precisa estar sempre em busca delas e, em consequência, da verdade real. Por outro lado, já se entende, atualmente, que fica impossível buscar a verdade real, muito menos uma certeza dos fatos ocorridos no passado. Sendo assim, essa motivação de decisões deve partir das provas que as partes trarão ao processo e jamais do juiz ir em busca delas.

O entendimento do autor José Roberto dos Santos Bedaque utiliza do principio do juiz motivar suas decisões de maneira favorável ao seu poder instrutório, uma vez que:

“Os sujeitos parciais do processo podem estabelecer limites quanto aos fatos a serem examinados pelo juiz, não em relação aos meios de prova que ele entender necessários à formação de seu convencimento. E não se trata de atividade meramente supletiva. Deve o juiz atuar de forma dinâmica, visando a produzir os autos retrato fiel da realidade jurídico-material.”[135]

No entanto, a motivação das decisões deve caminhar na linha do princípio constitucional, em que, a partir das provas alcançadas pelas partes, o juiz profira sentença motivando suas decisões, e não indo em busca de provas com o argumento de que esta fazendo valer-se do referido princípio. Em suma, deve-se motivar suas decisões sem caminhar para o sistema inquisitório, em que neste o juiz busque e solicite a produção de mais provas.

4.4 O Juiz no processo penal na perspectiva dos principios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do juiz  natural

A Constituição Federal engrandeceu-se ao criar os princípios do contraditório, da ampla defesa e do principio do juiz natural, dos quais seriam argumentos bastante utilizados pelos doutrinadores acerca da critica da iniciativa probatória do juiz seria o ferimento das garantias constitucionais.

José Roberto dos Santos Bedaque, juntamente com a corrente minoritária, da qual defende a iniciativa probatória do juiz, disserta acerca do princípio do contraditório, sendo assim:

“Sem dúvida alguma, a melhor maneira de preservar a imparcialidade do magistrado é submeter sua atividade ao princípio do contraditório e impor-lhe o dever de motivar suas decisões (arts. 5º, LV e 93, IX, da CF/1988). Pode ele manter-se absolutamente imparcial, ainda que participe ativamente da instrução. Basta que suas decisões sejam fundamentadas e proferidas após efetivo contraditório entre os litigantes. Aliás, o respeito ao princípio do contraditório é condição de validade de qualquer prova.”[136]

Sabe-se que o que o autor defende pouco acontece, devido ao fato do princípio do in dubio pro reo, em que o magistrado, encontrando-se em dúvida, deve absolver o réu, e jamais solicitar a produção de mais provas, com base no princípio do contraditório. No entanto, o mesmo autor encontra uma certa limitação em sua linha de raciocínio, em que afirma que “a concessão de poderes instrutórios ao juiz encontra seu limite natural no contraditório, que impede a transformação da arbitragem em arbitrariedade, da discricionariedade em despotismo”.[137] Ainda, o mesmo autor conclui que “se assim é, não pode o juiz buscar provas relativas a fatos não submetidos ao contraditório”.[138]

Sendo assim, para que se faça valer do principio constitucional do contraditório, os poderes instrutórios do juiz devem ser afastados, em ultima analise, pois vê-se impossível a utilização de ambos. Com efeito e seguindo a corrente majoritária acerca do sistema acusatório, adotado pela Constituição Federal, deve-se afastar a iniciativa probatória do magistrado e consagrar o princípio constitucional do contraditório.

O contraditório, principio constitucional, também fica comprometido se o juiz obtiver poderes instrutórios, pois o acusado não terá chances de se defender, pois se o juiz já estiver sob seu alcance o poder de ir em busca de mais provas, não ouvirá com a clareza e imparcialidade necessária os dizeres sob forma de defesa por parte do réu, pois restará comprovado que o juiz já enfatizou sua posição frente ao caso.

Passa a Constituição a expor o princípio do juiz natural, do contraditório e da ampla defeso em seu artigo 5º, incisos XXXVII, LIII e LV, in verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”[139]

O principio do juiz natural nada mais é do que a garantia de um julgamento imparcial, sem peso de decisão para nenhuma das partes, ou seja, a divisão de um juízo fora de alcance dos fatos e que esta no processo para analisar imparcialmente os fatos e proferir decisão justa.

É entendimento do STF a respeito do contraditório e ampla defesa, em que “o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa esta sujeito ao convencimento do juiz sobre a sua necessidade e não ao arbítrio das partes, como se pretende na impetração”.[140] O Supremo Tribunal Federal muito já avançou nessa questão das garantias constitucionais ao cidadão, em que hoje ainda é tema de debate nos tribunais.

Explica perfeitamente Tourinho Filho a respeito do tema:

“Juiz natural é aquele cuja competência resulta, no momento do fato, de normas legais abstratas. Nenhum órgão, por mais importante que seja, se não tiver o poder de julgar assentado, explicita ou implicitamente, na Lei Maior, não poderá exercer, validamente, a função jurisdicional.”[141]

Entendendo então a questão do princípio do juiz natural, seria aquele juiz legítimo e competente, constitucionalmente previsto, capaz de julgar de maneira imparcial questões antevistas ou não em lei.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa garantem ao acusado mecanismos de defesa para que o mesmo tenha voz ativa dentro do processo e passe a ter, também, o direito ao silencio. Foi através da Constituição de 1988 que o acusado obteve também seu direito de defesa, para que o magistrado possa decidir de maneira justa, apreciando livremente as provas trazidas em juízo por ambas as partes, de acusação e defesa.

É entendimento do Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, que assim dispõe:

“HABEAS CORPUS Nº 76.526 – RJ. RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA. EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE TRAFICO DE ENTORPECENTES E CONTRAVENÇAO DE PORTE DE ARMA. RÉU POBRE QUE MANIFESTA VONTADE DE NÃO RECORRER DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. ENTRETANTO, INTERPOSTA PELA DEFENSORIA PÚBLICA, MAS NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO A PRETEXTO DE CONTRARIEDADE À EXPRESSA MANIFESTAÇÃO DO RÉU. 1. A Constituição assegura aos acusados a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes e, para dar efetividade a este direito fundamental, determina que o Estado prestará assistência judiciaria integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LV, 2ª parte, e LXXIV), além de determinar que a União e os entes federados tenham Defensoria Pública, que é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, erigida como órgão autônomo da administração da justiça, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134, e pár. único). Estas disposições afastam definitivamente o mito da defesa meramente formal, ou da aparência da defesa judicial dos necessitados, como ilação que já foi extraída da letra do art. 261 do CPP (nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor). É, pois, dever do Defensor Público esgotar os meios que garantam a ampla defesa do necessitado. 2. Apesar da previsão de que os recursos são voluntários (CPP, art. 594) e de que a ampla defesa estaria resguardada com a intimação da sentença às partes, o art. 392 do CPP vem sendo interpretado no sentido de exigir a intimação do réu preso e do seu advogado ou defensor, em homenagem ao referido princípio. 3. É curial que a manifestação da vontade de não recorrer, dada por réu necessitado, deve ser assistida pela defesa técnica, principalmente em casos como o presente, em que o paciente é menor, pobre, analfabeto, residente em bairro distante, trabalha como engraxate no centro da cidade e assinou a rogo a intimação da sentença condenatória e a desistência do direito de recorrer; além disto, não haverá prejuízo para o paciente porque o apelo interposto não poderá agravar a sua situação, eis que vedada a reformatio in pejus. Precedentes. 4. Habeas Corpus reconhecido e deferido para determinar que o Tribunal coator, considerando superada a preliminar de conhecimento da apelação interposta pelo Defensor Público, prossiga no julgamento do recurso, como entender de direito”. (Informativo STF nº. 108 – DJ de 30.04.1998).[142]

No caso supramencionado, julgado pelo STF, mostra a efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que ambos os princípios estão amparados constitucionalmente e também se mostra acima dos demais casos amparados no Código Processual Penal, por exemplo, elevando-se a Lei Maior em sua íntegra.

O juiz deve ter ciência da efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em que, omitindo-se perante eles, gera nulidade de sentença condenatória. O juiz, nesses casos, assim como no caso do principio do juiz natural, deve estar atento a cada caso em questão, para não ir contra a Constituição do Brasil.

No entanto, decorrente da inciativa probatória do juiz, o mesmo não garante a ele uma imparcialidade completa, restando a impossibilidade de fazer valer-se desse principio constitucional, o do juiz natural. Paulo Rangel descreve este principio subjugando a imparcialidade do juízo como:

“Juiz imparcial pressupõe juiz independente e independência pressupõe garantias constitucionais que visem dar segurança ao juiz de que, no exercício de suas funções, não sofrerá coações politicas ou funcionais, constrangimentos que possam ameaçá-lo da perda do cargo”.[143]

Sendo assim, em ultima analise, as garantias constitucionais são visivelmente violadas, não podendo assim o juiz tomar uma decisão justa dentro do processo. Geraldo Prado conclui:

“A posição equilibrada que o juiz deve ocupar, durante o processo, sustenta-se na ideia reitora do principio do juiz natural – garantia das partes e condição de eficácia plena da jurisdição – que consiste na combinação de exigência da previa determinação das regras do jogo (reserva legal peculiar ao devido processo legal) e da imparcialidade do juiz, tomada a expressão no sentido estrito de estarem seguras as partes quanto ao fato de o juiz não ter aderido a priori a uma das alternativas de explicação que autor e réu reciprocamente contrapõem durante o processo”.[144]

Entrando no mérito do assunto a respeito da fase instrutória dentro do processo penal, a mesma, já sendo facultativa no processo, poderia ser usada somente em casos de cautelares e de urgência, baseando-se, sempre, na Constituição Federal, em que esta defende os direitos do acusado, em que se na fase da denúncia ou do Inquérito Policial não se obteve provas e indícios necessários para a propositura de uma ação penal, não deve ser o juiz, entendido constitucionalmente como imparcial, que devera buscar estas provas e indícios. Explica Marcellus Polastri Lima, citando o autor Aury Lopes Jr.:

“(…) podemos afirmar que os atos de investigação preliminar têm uma função endoprocedimental, no sentido de que sua eficácia probatória é limitada, interna a fase. Servem para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas no curso da investigação, formalizar a imputação, amparar um eventual pedido de adoção de medidas cautelares ou outras medidas restritivas e para fundamentar a probabilidade de fumus comissi delicti que justificará o processo ou não-processo”.[145]

A fase instrutória, em primeira mão, seria para julgar casos entendidos como urgentes, ou seja, casos em que o direito a ser defendido viria a ser prejudicado se esperasse até que o juízo proferir sentença, condenatória ou não, do acusado. Porém, acontece que a fase instrutória acabou por entregar ao juízo imparcial poderes que seriam exclusivos das partes, tornando-o, portanto, além de parte do processo, um juízo entendido como parcial.

Ademais, o legislador brasileiro muito já avançou nesse quesito, colocando em ênfase a facultatividade da fase instrutória no processo e, ainda, que o juiz instrutório jamais poderá ser o juiz da fase condenatória, regra esta que é de muita importância, visto que o juiz instrutório busca provas para instruir uma ação penal e, o juiz da fase condenatória, em que a ação penal já esta em andamento, deverá fundamentar sua decisão de modo neutro e imparcial.

Geraldo Prado explica que o juiz da fase instrutória não age como um juiz propriamente dito, pois fica claro a sua parcialidade no processo, o que desconfigura sua função e fere os princípios constitucionais. Ele alega que “quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador.”[146]

Ademais, esta previsto no Artigo 129, I da CF/88, in verbis: Art. 129, CF/88: São funções institucionais do Ministério Público: I – Promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei[147].

Entende-se pela Constituição Federal que o Ministério Público já tem sob sua jurisdição o poder de acusar e de promover a ação penal, não devendo o juiz manifestar-se sobre tal questão, o que resta comprovado a inconveniência da fase instrutória dentro do processo penal, podendo esta ser extinta.

Como cita Gilson Bonato, para que haja uma valorização da Constituição Federal e que esta se valha dentro do processo, necessita-se que os demais Códigos, em especifico o Processual Penal, esteja ajustado com a mesma. Diz:

“As situações elencadas, que são apenas exemplificativas, demonstram o quanto ainda o nosso processo penal é inquisitório, sem contar as inúmeras situações previstas no código que dão amplos poderes ao julgador para investigar e produzir provas. tudo isso demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de uma reinterpretação do sistema processual penal à luz dos princípios esculpidos na Constituição da República.”[148]

O autor defende a readaptação do Código Processual Penal com a Constituição Federal de 1988, uma vez que esta é a atual Constituição, que profere os princípios a serem seguidos. Se uma lei minoritária afronta a Lei Maior, a mesma perde a sua eficácia e o andamento processual acaba por ser prejudicado. O autor conclui acerca do tema que esse problema necessita de uma analise aprofundada e uma mudança readaptada para com a Constituição Federal, em que pese a eliminação da maioria das divergências processuais. Cita:

“Uma análise da amplitude, significado e efetividade do principio do devido processo legal demonstra a sua inaplicabilidade na prática jurídica cotidiana, sendo necessária uma mudança substancial na estruturação do processo penal brasileiro, para que este possa então estar em consonância com a Constituição da República. Há que se concluir que a prática desdiz a formulação constitucional e deforma a lógica do sistema, o que impõe a necessidade imediata de mudanças profundas não só nas leis, mas também uma conscientização dos operadores do direito, para que possa ser criada uma visão constitucional do processo, deixando de lado o legalismo e o formalismo que têm imperado nos fóruns e tribunais.”[149]

Isto é, o que o autor esta querendo dizer é que para dar eficácia a norma jurídica, ela como um todo necessita estar em conformidade em sua integra. De nada adianta a Constituição Federal adotar certa postura que inexiste dentro do Código Processual Penal, o que deveria ser feito seria uma readaptação das normas para com a Constituição afim de que se possa mostrar efetividade no principio do devido processo legal na pratica jurídica cotidiana.

4.5 O JUIZ criminal entre a imparcialidade dos seus atos e a neutralidade imposta pela sociedade

Tem-se que como costume, dentro da justiça brasileira, sendo num Tribunal, em doutrina e até mesmo na própria legislação, a ideia de um processo justo somente se este for imparcial. Como já visto, a imparcialidade é vista dentro de um processo com suas funções devidamente separadas, com a figura de um juiz garantidor dos direitos de ambas as partes e como um mero espectador do processo. Assim, nasce o esboço de um devido processo legal, com suas garantias e princípios constitucionais devidamente cumpridos.

No entanto, confunde-se imparcialidade com neutralidade, sendo esta ultima como um ser humano despido de qualquer assimilação, emoção ou reação frente a quaisquer acontecimentos. Um juiz neutro é mais uma das discussões pertinentes da doutrina brasileira, pois o que tem-se discutido é justamente a impossibilidade de existir um juiz neutro, pois pode-se existir um juiz imparcial, em que apenas assiste o andamento do processo sem a possibilidade de intervenção nele, mas não um juiz imune a emoções e limitações pessoais, sejam elas de experiência de vida ou opiniões pessoas pertinentes a sua própria vivencia.

Discute Aury Lopes Jr. que “não existe racionalidade sem sentimento, emoção, daí a importância da subjetividade e de todo sentire no ato decisório, bem como assumir que a sentença é ato de crença, de fé (abandono da verdade pela impossibilidade).” Ainda, conclui que “É inafastável esse sentire por parte do julgador e ele se expressa na valoração da prova e na própria axiologia, incluindo a carga ideológica, que faz da norma (penal ou processual penal) aplicável ao caso”.[150]

Ademais, cumpre ressaltar a opinião de José Roberto dos Santos Bedaque sobre neutralidade e direito, em que disserta:

“De resto, o compromisso do juiz é com a lei e com a justiça. Deve ele ser independente e neutro com relação a interesses outros, pois, no que se refere àqueles amparados pela lei, não há independência ou neutralidade possível”.[151]

O autor afirma que a neutralidade é um fenômeno que, dentro do direito e mais especificamente no processo penal, não conseguirá ser atingido, pelo fato de que a justiça é dependente de pessoas e, estas, carregam consigo barragens que são impossíveis de serem separadas para que haja neutralidade de julgamento. O mesmo autor conclui:

“Aliás, neutralidade e imparcialidade são fenômenos distintos, pois nada impede seja o juiz neutro e parcial. Basta que essa neutralidade, essa omissão, quanto ao exercício de poderes processuais beneficie a parte que pretenda obter, desse comportamento, vantagens indevidas”.[152]

Seguindo-se essa linha de raciocínio, pode-se entender a neutralidade como fator que não se obtém dentro do direito, principalmente no processual penal, pois não se pode excluir do ser humano toda a sua vida pessoal e, com ela, sua experiência, princípios e valores sociais e pessoais. A neutralidade carrega consigo fatores que desencadeiam inúmeras limitações para o ser humano dentro do direito, fazendo com que pareça distante da realidade.

Para uma linha paralela de raciocínio, tem-se doutrinadores e magistrados que afirmam existir a neutralidade dentro do processo penal, principalmente porque na hora das decisões, não apenas a parcialidade é trazida, mas também a neutralidade no sentido emocional, em que somente os valores do ser humano, no caso o juiz, é trazido a tona, para que a sentença seja justa e sincera, do ponto de vista constitucional.

Porém, imparcialidade e neutralidade não andam juntas. Se o magistrado optar por um julgamento neutro, o mesmo tomará parte no processo, deixando as garantias constitucionais violadas. No entanto, se o juízo optar por um julgamento imparcial, postura correta a ser seguida, o processo continuará com um julgamento justo com as três funções devidamente distintas entre si.

Apesar disso, não significa dizer que o órgão julgador que ira proferir sentença trazendo sua imparcialidade e baseando-se em seus costumes valorativos que ira adotar postura neutra. Pois para que isso ocorra, o juiz precisaria focar-se no caso concreto, ficando inteiramente isolado de sua própria existência.

Em suma, entende-se que o juiz, por ser também pessoa da qual carrega consigo toda uma complexidade de vida e opinião de mundo, valores e paradigmas, faz com que a neutralidade torne-se um ideal inatingível, nas palavras de Aury Lopes Jr., que explica:

“O juiz é um ser-no-mundo, logo sua compreensão sobre o caso penal (e a incidência da norma) é resultado de toda uma imensa complexidade que envolve os fatores subjetivos que afetam a sua própria percepção do mundo. Não existe possibilidade de um ponto zero de compreensão, diante da gama de valores, preconceitos, estigmas, pré-juízos, aspectos subjetivos, etc., que concorrem no ato de julgar, logo, sentir e eleger significados.”[153]

Tanto é a impossibilidade de se obter um julgamento neutro, que esse requisito é extremamente ligado a fatores emocionais do magistrado, em que se pese se seus sentimentos cotidianos, como ódio, rancor, alegria, entre outros, que afetariam incessantemente em sua decisão. A neutralidade fica prejudicada dentro do direito, pois não lida diretamente com o caso concreto e, sim, com testemunhas, por exemplo, e a oitiva delas, em que, dependendo do grau de lástima do juiz, pode influenciar ou não no resultado final.

É imprescindível lembrar que para obter um julgamento neutro, é necessário a busca pelo refugio de sentimentos e emoções e apenas fazer uso da motivação racional, ou seja, fica impossível para o ser humano conseguir abstrair-se de toda e qualquer demonstração de suas crenças, costumes e virtudes para realização de suas atividades cotidianas, uma vez que essas demonstrações é que determinam a existência humana das demais, inclusive, da era tecnológica, fria, racionalista e calculista, que tem-se nos dias de hoje.

A imparcialidade é um dos assuntos principais dos textos constitucionais, pois a busca por ela já foi alcançada e o que se espera é um julgamento imparcial, em que o juiz da as partes igual oportunidade, tanto de produzir provas, quando de se manifestarem. no entanto, não significa dizer que um juiz que alcança sua postura imparcial, que o mesmo consiga buscar sua neutralidade, pois o que entende-se a respeito disso até agora é justamente a impossibilidade de o magistrado alcançar sua neutralidade dentro do direito e demais campos da ciência.

São as palavras de Aury Lopes Jr., nas palavras de Paulo Queiroz[154], concluindo a respeito do tema:

“Toda e qualquer eleição dos significados da lei, ou das teses apresentadas no processo, está inserida na circularidade hermenêutica, no sentido de que o juiz jamais fará uma eleição neutra. Todo o oposto. A interpretação será sempre fruto de uma complexa gama de pré-compreensões, de pré-juízos, pois o ‘interprete sempre leva consigo uma compreensão prévia daquilo que quer compreender quando empreende a leitura do texto’”.[155]

Sendo assim, o que realmente importa não é a busca por um julgamento neutro e, sim, por um julgamento em que haja justiça e igualdade de tratamento, em que o juiz consiga colocar-se acima das partes, sem intervir no andamento do processo, e com as provas e indícios que obtiver em mãos, consiga proferir sua decisão de maneira desapegada do caso e, acrescentando, como um mero espectador do processo.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código de Processo Penal brasileiro vem de uma realidade jurídica inquisitória e ditatorial, nos moldes do sistema fascista italiano, do qual também foi inspirado nos moldes do Código Napoleônico, na França. Muito já foi modificado, porém, há princípios dentro do referido diploma legal do qual estão atrasados com relação a Constituição Federal de 1988.

Esse atraso nos artigos de lei acarreta em inúmeros problemas, referentes ao devido andamento processual, a identidade física do juiz, ao principio do juiz natural e, primordial para este trabalho, à imparcialidade do juiz. Em outras palavras, diante da nova postura adotada pela Constituição Federal promulgada em 1988, grande parte do Código de Processo Penal ficou arcaico, na intenção de o Estado Democrático de Direito ter como lei Maior e insubstituível, a Constituição.

Emendas e demais ajustes foram feitos no atual Código de Processo Penal, afim de que o mesmo de adeque a nova ótica constitucional. Porém, o mesmo ainda se encontra desatualizado e fora de contexto, acarretando ainda no prejuízo da imparcialidade do juízo e demais princípios constitucionais.

Em suma, o sistema judiciário brasileiro se encontra hoje em uma profunda incoerência de normas, especialmente entre duas, estudadas neste trabalho, qual seja o Código de Processo Penal de 1941 e a Constituição Federal de 1988. Para que haja uma harmonia entre as referidas normas, o mais antigo precisa estar em consonância e adequar-se com o mais atual, assim, o papel do juiz, no parâmetro do sistema acusatório constitucional, far-se-á de maneira ampla e garantida.

Ao longo deste trabalho, foi exposto todas as controvérsias que o magistrado tem que lidar em função da contradição das normas já citadas. É sabido que, ao passar dos anos, o cidadão foi ganhando espaço dentro do ordenamento jurídico, em relação aos seus deveres e garantias, o que não existia na época da promulgação do Código Processual Penal de 1941. Sendo assim, passou o Estado a ter integra responsabilidade pelo sujeito e pela sociedade como um todo.

Hoje, a simples ameaça a um direito que tenha proteção Constitucional acarreta ao julgamento do judiciário. Em compêndio, a Constituição Federal garante a total proteção dos direitos e garantias fundamentais do sujeito, cidadão de direito, entendendo que ninguém pode intervir nos direitos de outrem, nem mesmo o magistrado, através dos princípios constitucionais, em especial o do contraditório e o da ampla defesa.

Seguindo neste raciocínio, o Código de Processo Penal pode-se dizer que esta em desacordo com a Constituição Federal quando dá poderes ao juiz de produzir provas ou, ainda, de intervir ativamente na fase investigatória, antes mesmo de iniciada a ação penal. Isso se dá em decorrência de que os direitos a serem protegidos pela Lei Maior são diretamente afrontados pelos ditames do Código Processual Penal, em especial nos artigos de lei que dão ao juiz o poder de participar ativamente no andamento processual, deixando de lado a sua imparcialidade.

A solução aparente para o problema em questão seria a constitucionalização do processo, qual seja fazer o uso da força normativa de lei constitucional que não se deixa decair sobre as demais normas inferiores, fazendo com que estas estejam diretamente subordinadas a lei maior, pressionando a estrutura normativa a adequar-se e entrarem em harmonia. A máxima adequação e coerência entre normas infraconstitucionais e a própria Constituição é indispensável para o devido andamento processual, a adoção de um sistema penal único, exclusivamente sendo ele o sistema acusatório, para que o constante na Constituição seja devidamente seguido e respeitado.

A Constituição Federal deixa clara a sua postura diante dos sistemas penais. Ela entendeu ser o sistema acusatório como o sistema chave para o Estado Democrático Brasileiro, até porque é o único sistema que tem como fundamento a imparcialidade do juiz.

Hoje, o Brasil adota um sistema misto, em decorrência da divergência de normas entre o Código Processual Penal e a Constituição Federal, e acarreta em inúmeras consequências, como por exemplo, a iniciativa probatória do juiz. O juiz, através dos artigos de lei processual penal, autoriza-o a ir em busca de provas, com base em princípios que já não são mais utilizados, como o da busca pela verdade real.

A busca pela verdade real, na época da promulgação do Código de Processo Penal, era vista de uma forma diferente de hoje. Porem, o juiz, ao utilizar-se de sua iniciativa probatória, continua com o fundamento de que necessita descobrir a verdade real dos fatos, através de provas que ainda não foram trazidas em juízo.

Acontece que, mesmo com a adoção do sistema misto no pais, este, depois de iniciada ação penal, deixa claro que a incumbência de provar a culpabilidade do acusado é a do Ministério Publico, assim como a obrigação de provar a sua inocência é a do defensor. Sendo assim, não se deve pensar que o juiz deva ir em busca da verdade real, inclusive porque já se sabe que a verdade real dentro do processo, diante de uma batalha de duas figuras extremamente parciais, não será vista de modo algum, o que se verá é apenas a verdade formal dos fatos.

Em resumo, a iniciativa probatória do juiz é mero papel inquisitório, entendido pela corrente majoritária que apenas os princípios previstos na Constituição Federal devam ser obedecidos e, dentro deles, há o principio do in dubio pro reo, ou seja, na dúvida de quaisquer indícios, provas ou a falta delas no processo, o juiz deverá absolver o acusado. Qualquer ato fora desse contexto é entendido como juiz parcial, ou seja, o juiz querendo condenar o acusado, partindo do principio de que, se o magistrado deveria absolver o acusado porque esta em dúvidas, se o mesmo vai em busca de mais provas, é porque quer justamente condena-lo.

O juiz é mero espectador do processo, jamais podendo intervir nele de maneira direta e parcial. A Constituição tenta dirimir essa questão e coloca-se cada vez mais diante desses conflitos, porém, nada irá se resolver se não houver uma harmonia de leis.

Muitas são as mudanças necessárias para que a harmonia entre as leis se concretize e o sistema acusatório entre em vigor em toda a sua essência. A mudança principal nisso tudo é na figura do juiz, em que o mesmo precisa sair do processo e ficar apenas analisando para, posteriormente, proferir sua decisão. A sua iniciativa probatória devera ser abolida, deixando apenas ao Ministério Publico a vontade, ou não, de ir em busca de mais provas, ou de deixar o fato do processo melhor esclarecido. O juiz apenas irá se manifestar na hora da decisão.

Com efeito, a constitucionalização do processo garante ao cidadão e, contudo, ao processo, as garantidas devidamente protegidas, incluindo a dignidade da pessoa humana como requisito básico do sistema acusatório. Importante salientar que, em respeito a qualquer norma que não esteja dentro dos parâmetros constitucionais, deverão ser extintos, por força de lei maior e desacordo normativo.

Todos os obstáculos hoje vivenciados entre o Código de Processo Penal e a Constituição Federal estão interligados a desunião em que, cumprida a constitucionalização do processo, a adesão de um sistema penal único e a modificação ou, até mesmo, a extinção de leis lesadas solucionaria de maneira objetiva esses problemas formais do processo. A inserção de um novo paradigma processual exige toda uma conformação de leis no ordenamento jurídico.

Contudo, é de importância máxima frisar que a figura do juiz deve estar devidamente seguida à luz da Constituição Federal, podendo assim, garantir os princípios do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural e do devido andamento processual, afim de que o processo penal seja uno e direito, com garantias ao acusado, com todas as suas formas de defesa, assim como ao Ministério Público podendo valer-se de suas armas de acusação, cabendo tão somente ao magistrado o poder único de decisão, não dando ao juízo formas de intervenção na produção de provas, por exemplo.

O juiz, como garantidor do processo penal, tem, portanto, o dever de manter a paz processual, deixando para cada órgão a sua função. O juiz tem também o dever de garantir ao cidadão os seus direitos constitucionais de ampla defesa e contraditório. Na fase da investigação, o magistrado não deverá se manifestar, muito menos intervir, pois cabe apenas ao Ministério Publico saber se deve iniciar a ação penal. Não será entrado no mérito das garantias constitucionais dentro da fase investigatória, pois não é assunto deste trabalho.

O juiz deve, acima de tudo, assegurar a sua imparcialidade, visando o principio do juiz natural. Diante de tudo que foi exposto nesse trabalho a respeito da imparcialidade do juiz, a mesma pode-se dizer que tem condições de seguir plenamente dentro do processo penal, claro, dentro de um sistema acusatório. O que mais implica na questão da imparcialidade são as normas atrasadas que afrontam a Constituição. Reformulando-as de acordo com o sistema constitucional vigente, pode-se dizer que o juiz conseguirá adotar postura totalmente imparcial.

Não se esta querendo dizer que o juízo hoje não é imparcial, apenas que ele tem condições de adotar meios que prejudiquem e comprometam a sua imparcialidade e, muitas vezes, é coagido a agir de tal maneira, por ter que cumprir a sua função social.

Outra questão pertinente a figura do juiz é a questão de ter que fazer valer-se da sua função social. O juiz deve, somente e salvo melhor juízo, ater-se a questões processuais, não se importando com o que a sociedade, através da mídia, esta se posicionando. O magistrado, nesses casos, precisa, acima de tudo, manter fiel ao principio do juiz natural e a sua imparcialidade, pois caso contrário, a sentença restará comprometida.

A justificativa que se tem em decorrência da parte inquisitorial do Código de Processo Penal é aquela que defende uma cultura muito forte no pais, em que, na época em que foram criadas as normas constitucionais garantidas, estas foram deixadas de lado, ou seja, de primeiro momento, não foram utilizadas, justamente porque o regime politico da época não permitia tais mudanças, principalmente porque o processo penal da época estava totalmente virado para o lado inquisitorial, italiano fascista.

No entanto, o juiz como figura imparcial e garantidor do processo penal representa uma evolução do processo penal, em que hoje se tem uma Constituição Federal totalmente voltada para os moldes acusatórios. O referido sistema divide claramente as funções de julgar e acusar com seus referidos órgãos especializados para tal, e garante ao processo uma imparcialidade de julgamento, com direitos e garantidas.

O sistema misto não é visto como o sistema ideal para o Brasil pois tem fortes tendências do modelo inquisitório, não deixando espaço para o modelo acusatório, o que acarreta em, novamente, o famoso e antigo sistema inquisitório de 1941. Para o Estado Democrático de Direito, o que se tem como ideal hoje é a Constituição Federal e tudo o que ela oferece. Para que haja harmonia, basta que as demais leis inferiores de adequem a Constituição, constitucionalizando todo o processo penal, dando ao juiz o poder de garantidor do processo penal.

Referências
AMBOS, Kai. O processo acusatório e a vedação probatória: perante as realidades alemã e brasileira: com a perspectiva brasileira já de acordo com a reforma processual de 2008 – Leis 11.689, 11.690 e 11.719 / Kai Ambos, Marcellus Polastri Lima. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009
BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal. Rio de Janeiro – Renovar, 2001
BARBOSA SOBRINHO, Osório Silva. A Constituição Federal vista pelo STF. 3ª Ed. Atual. Até a Emenda Constitucional nº 31, de 14/12/2000. – São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2001
BASTOS, Celso Ribeiro. 1938 – Comentários à Constituição do Brasil: Promulgada em 05 de Outubro de 1988. Vol. 4 – tomo III: Arts. 92 a 126. – 2ª Ed. Atual. – São Paulo: Saraiva, 2000.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 8ª Ed. Revan. Rio de Janeiro. 2002
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 5ª Ed. Rev. E Atual., e Ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª. Ed. Brasília. UNB. 1999
_______., Norberto. Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação Alaor Caffé Alves – Bauru, São Paulo: EDIPRO, 2001

BONATO, Gilson. Direito Penal e Processual Penal: Uma Visão Garantista. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2001
BRUGNEROTTO, Rafael Cristiano. Ações Penais Constitucionais. Direito: São Paulo: Lawbook, 2008
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 19/01/2014
_______. Carta de Lei de 25 de Março de 1824. Constituição Política do Império do Brazil de 25 de Março de 1824. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 19/05/2014
_______. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acesso em: 28/09/2013
_______. Decreto Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941. Código Processual Penal. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10666954/artigo-156-do-decreto-lei-n-3689-de-03-de-outubro-de-1941. Acessado em: 16/01/2014
_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10677474/artigo-129-da-constituicao-federal-de-1988. Acessado em: 04/04/2014
CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Poderes do Juiz no Novo CPC – Revista de Processo. Ano 37, Vol. 208., Ed. Revista dos Tribunais. Junho – 2012
CALAMANDREI, Piero. Eles, Os Juízes, Vistos Por Um Advogado. Trad. Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes. 1995
CHAIB SIDI, Pedro Henrique. Inconstitucionalidade do Art. 156, I do CPP. Atualidades do Direito. São Paulo: 2012. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/pedrohenriquechaib/2012/11/08/inconstitucionalidade-do-art-156-i-do-cpp/#_ftn2. Acessado em: 22/11/2013
COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. 3ª Ed. Edijur. Leme – São Paulo. 2013
CERQUEIRA, Átilo Antonio. Direito Penal Garantista & A Nova Criminalidade. Curitiba: Juruá, 2002
CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Processo Penal e Constituição: Princípios Constitucionais do Processo Penal. 4ª Ed, Revista e Ampliada. Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2006
D’ÉÇA, Marco Aurélio. In Dubio Pro Societate. 2013. Disponível em: http://www.marcoaureliodeca.com.br/2013/07/01/in-dubio-pro-societate/. Acessado em: 12/03/2014
EYMERICH, Nicolau; PEÑA, Francisco. Manual dos Inquisidores. Rio de Janeiro. Ed. Rosa dos Tempos, 1993
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2ª Ed. Revista e Atualizada. Ed. Revista dos Tribunais. SP. 2000
__________., Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional – 4ª Ed. Rev., atual e ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005
FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial. Vol. 1. Parte Constitucional. 2ª Ed. Revista, Atualizada e Ampliada. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2004
________., Alberto Silva; STOCO, Rui. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial. Vol. 2. Parte Processual Penal. 2ª Ed. Revista, Atualizada e Ampliada. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2004
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão; Trad. Raquel Ramalhete. 17ª Ed. Vozes. Petrópolis. 1987
GARCEZ, Aroldo. A Saga da Lei: O Julgador, O Crime e o Castigo. – Caxias do Sul: EDUCS, 1990
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo. 1997
______________., Antonio Magalhães. A Motivação das Decisões Penais. 2ª Ed. Revista e Atualizada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013
______________. Antonio Magalhães. A Motivação das Decisões Penais. São Paulo – Ed. Revista dos Tribunais. 2001
GUEDES, Clarissa. A Impugnação das Decisões Interlocutórias no Direito Lusitano. Revista Eletrônica de Direito Processual. Vol. IV. Disponível em: http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-iv/a-impugnacao-das-decisoes-interlocutorias-no-direito-lusitano. Acessado em: 18/04/2014
GRINOVER, Ada Pellegrini. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 7, nº 27. Editora Revista dos Tribunais – Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Julho – Setembro de 1999
LEITE, Gisele. Breves Considerações Sobre a História do Processo Penal Brasileiro e Habeas Corpus. Texto 439, 2005. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=632. Acesso em: 14/06/2014
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. Volume II. 3ª Ed: Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010
LOPES, Reinaldo José. Saiba Mais Sobre a Obra Vigiar e Punir, de Michel Foucault. Aventuras na História, 2012. Disponível em: http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/saiba-mais-obra-vigiar-punir-michel-foucault-678921.shtml. Acessado em: 18/04/2014
MACHADO DE CARVALHO, Felipe Quintella. Fontes do Direito Brasileiro: Histórico, Atualidades e Transformações. Portal Âmbito Jurídico, 2011.
Disponível em: https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7338.
Acesso em: 12/04/2014.
MARCON, Adelino. O Princípio do Juiz Natural no Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2004
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 7ª Ed., atual. – São Paulo. Saraiva, 1995
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 6ª Ed. Rev. E Ampl. – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010
______., Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 10ª Ed. Rev., Atual e Ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011
PEREIRA, Gisele Mendes, 1960 – O Direito Ao Silêncio no Processo Penal Brasileiro. Caxias do Sul, Rio Grande do Sul: Educs, 2012
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 3ª Ed. Lumen Juris Editora. Rio de Janeiro, 2005
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 20ª Ed. Atualizada até 4 de julho de 2012. Ed. Atlas. São Paulo. 2012
SOUZA NETTO, José Laurinho de. Processo Penal, Sistemas e Princípios. Ed. Juruá. Curitiba. 2003
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição – A Legitimidade da Função Investigatória do Ministério Público. 1ª Ed. Forense. Rio de Janeiro. 2003
SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. São Paulo – Ed. Revista dos Tribunais, 1999
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 13ª Ed. Revista Atualizada. Ed. Saraiva. São Paulo. 2010
_________________, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 10ª Ed. Revista e Atualizada. Ed. Saraiva. São Paulo. 2008
_________________, Fernando da Costa. I Simpósio Nacional de Direito Penal e Processual Penal – Atualidades e Diretrizes. Videoconferência. IABJ. Escola do MP do RJ. 1996
WUNDERLICH, Alexandre. Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Ed. Lumen Juris – Rio de Janeiro. 2002

Notas: