O Julgamento Das Ações Diretas de Constitucionalidade N.º 43 e 44: a Postura Majoritária do Poder Judiciário

Lucas Tadeu Prado Rodrigues; Nina Sue Hangai Costa

Resumo: Este artigo analisa o acórdão proferido no julgamento conjunto dos pedidos cautelares das Ações Diretas de Constitucionalidade n.º 43 e n.º 44, no qual o Supremo Tribunal Federal decidiu, dentre outros, pela possibilidade de início do cumprimento da pena privativa de liberdade após a confirmação da condenação na segunda instância e antes do seu trânsito em julgado. Verificou-se que tal decisão evidencia a adoção, pelo Judiciário, de postura majoritária que vai ao encontro da indignação popular. Concluiu-se, no entanto, que o Judiciário é um poder de função contramajoritário, mas que, mesmo assim, nos casos analisados, pareceu que o movimento concretista do Poder Judiciário se fez presente. Concluiu-se, ainda, que se em um primeiro momento tal atitude possa parecer benéfica, trata-se, na verdade, de perigoso movimento que ameaça a separação dos poderes e o Estado Democrático de Direito. Para a elaboração do presente artigo, utilizou-se como metodologia de pesquisa o método bibliográfico e documental, com análise da legislação pátria, doutrinas de Direito Constitucional e artigos jurídicos, além dos julgamentos dos pedidos cautelares das ADC´s mencionadas, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, além do método dedutivo, preponderantemente.

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal. Prisão em Segunda Instância. Direito Constitucional. Trânsito em Julgado.

Abstract: This article analyzes the appellate decision entered in the joint trial of the motions for provisional remedies of Direct Actions for the Declaration of Constitutionality n. 43 and n. 44, in which the Federal Supreme Court decided, among other issues, in favor of the possibility to begin the execution of the imprisonment after the confirmation of the conviction by the appellate court and before the occurrence of the res judicata. It has been found that such decision demonstrates the adoption, by the Judiciary Power, of a majority understanding which meets the popular indignation. It has been concluded, however, that the Judiciary is a power with a counter-majoritarian function, but that, even then, in the cases which have been analyzed, it seemed that the concretism of the Judiciary Power was made present. It has also been concluded that, if at first such attitude may seem beneficial, it is in fact a dangerous movement which threatens the separation of powers and the Democratic State Ruled by Law. For the preparation of this article, the bibliographic and the documentary methods were used as research methodology, with the analysis of the national legislation, Constitutional Law jurists’ opinion, and legal articles, as well as the trial of the motions for provisional remedies of the Direct Actions for the Declaration of Constitutionality aforementioned, precedents from the Federal Supreme Court, and the deductive method, preponderantly.

Keywords: Federal Supreme Court. Imprisonment in the Appellate Court. Constitutional Law. Res Judicata.

Sumário: Introdução. 1. Da Constituição Federal Garantista de 1988. 2. Da Função do Poder Judiciário. 3. Da alteração do entendimento do STF quanto ao alcance do princípio da presunção de inocência e o contexto fático atual. Considerações finais. Referências.

Introdução

Em outubro de 2017, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar as medidas cautelares propostas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs – n. º 43 e n. º 44, adotou o posicionamento de que a disposição do artigo 283 do Código de Processo Penal não impossibilitaria o início do cumprimento da pena privativa de liberdade após condenação em segunda instância, ainda que não tenha ocorrido o trânsito em julgado da ação, pendente julgamento de recursos interpostos nas instâncias extraordinárias, vale dizer, Superior Tribunal de Justiça – STJ – e STF. Aliás, veja-se o conteúdo claro do dispositivo: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

As ADCs foram ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional – PEN – e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, diante do julgamento, no ano de 2016, do HC n.º 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, no qual foi denegada a ordem pretendida, autorizando no caso concreto o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, ainda que pendente o trânsito em julgado da condenação.

Diante do referido julgado, ainda que ausente o efeito vinculante, vislumbrou-se a possibilidade de execução antecipada da pena, antes da ocorrência do trânsito em julgado, e vários tribunais passaram a autorizar o início do cumprimento da pena tão somente em razão da confirmação da condenação em segundo grau, que se mostra incompatível com a previsão do artigo 283 do Código de Processo Penal e dos incisos LVII[1] e LXI[2] do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, gerando notável controvérsia jurisprudencial.

Assim, diante da insegurança jurídica que se instalou, os legitimados acima mencionados ajuizaram as respectivas ADCs, afim de confirmar que o artigo 283 do Código de Processo Penal, no qual é previsto que ninguém será preso senão em virtude de sentença penal condenatória transitada em julgado, salvo as hipóteses de prisão em flagrante, temporária e preventiva, é compatível às previsões constitucionais do artigo 5º incisos LVII e LXI e, portanto, deve ser obrigatoriamente observado por todo o Judiciário, que ficaria impedido de autorizar a execução antecipada da pena.

Ambas as ações previram pedido cautelar para determinar a imediata suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos nos quais foram determinados o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, até o julgamento das respectivas ADCs.

A ADC n. º 43, ajuizada pelo PEN, apresentou ainda diversos pedidos subsidiários, o qual se destaca o requerimento de declaração de que o artigo 283 do CPP seria “ainda constitucional”, enquanto perdurasse o “estado de coisa inconstitucional” do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF – n. º 347[3], até que as medidas fixadas pelo STF quando do julgamento da referida a ADPF fossem cumpridas.

Em 05 de outubro de 2016, o Plenário do STF julgou os pedidos cautelares das referidas ADCs e, por maioria, entendeu que o artigo 283 do CPP não impede que haja o início do cumprimento da pena após esgotadas as instâncias inferiores e que tal cumprimento não se configura como violação ao princípio da presunção de inocência. Ou seja, com a confirmação da condenação na segunda instância, ainda que pendente julgamento de recursos nas instâncias extraordinárias – STJ e STF, pode haver o início do cumprimento da pena antecipado, indeferindo, portanto, as medidas cautelares pleiteadas.

Foram 7 votos a favor da possibilidade do início do cumprimento da pena antes da ocorrência do trânsito em julgado e 4 votos contrários.

O Ministro Marco Aurélio, relator das ações, votou a favor da concessão das medidas liminares, fundamentando a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, de acordo com a previsão do inciso LVII do artigo 5º da CF/88, reforçando a impossibilidade de se mitigar o princípio da presunção de inocência e considerando que seus limites foram previstos na própria Constituição.

Acompanhando o relator, votaram pelo deferimento das medidas cautelares pleiteadas e incompatibilidade do início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado com a previsão constitucional mencionada acima os Ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Rosa Weber.

Já os demais Ministros entenderam que a ausência do trânsito em julgado não se mostra como obstáculo para o início do cumprimento da pena, ainda que tenham apresentado divergências quanto ao exato momento em que se poderia dar início ao referido cumprimento.

O referido julgamento se mostrou como verdadeira alteração do entendimento do STF que, desde 2009, no julgamento do HC 84.078, de relatoria do Ministro Eros Grau, consagrou o entendimento de que ninguém poderia ser preso senão em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, vinculando expressamente o princípio da presunção de inocência ao trânsito em julgado da sentença condenatória, excetuando, é claro, as prisões cautelares em suas modalidades, conforme previsão constitucional.

A alteração do entendimento da nossa Corte Constitucional se deu em um contexto fático que merece atenção. Recentemente vieram à tona escândalos políticos nos quais diversos membros do Poder Legislativo e Executivo são investigados e, em alguns casos, até se tornaram réus em ações judiciais, o que ganhou a atenção da mídia e da sociedade.

Porém, em razão das bases consagradas no nosso sistema de processo penal bem como a nossa Constituição garantista, os investigados e denunciados não são presos imediatamente, causando uma sensação de impunidade na população brasileira. Dado a esse contexto fático, o entendimento adotado no julgamento dos pedidos cautelares das ADC´s n.º 43 e n.º 44 apresentou-se como verdadeira resposta aos anseios da sociedade, papel esse ao qual não se presta o Judiciário, que se apresenta como Poder de função antimajoritário por excelência.

O presente artigo é dotado de caráter teórico, utilizando-se a metodologia de pesquisa documental e bibliográfico notadamente pela análise do acórdão do julgamento dos pedidos cautelares das ADCs n. º 43 e n. º 44 e demais jurisprudências do STF, artigos jurídicos e doutrinas de direito constitucional.

1 Da Constituição Federal Garantista de 1988

Antes de se adentrar na análise da decisão proferida no julgamento dos pedidos cautelares das ADCs n. º 43 e n. º 44, faz-se necessário traçar alguns apontamentos, sendo um deles a respeito na nossa Constituição Federal, promulgada em 1988.

A Constituição Federal de 1988 adveio do processo de redemocratização do País, com o fim do período Ditatorial e o estouro de diversos movimentos sociais, tais como o sindicalista e o “Diretas Já”. Explica Fernandes (2017) que a Constituição de 1988 deu grande importância aos direitos e garantias fundamentais, posicionando-os logo no início do texto. Para Souza Neto & Sarmento (2012), a disposição dos direitos e garantias fundamentais no início do texto constitucional não foi uma escolha gratuita, mas o reconhecimento destes como base de uma sociedade democrática, à luz das Constituições Europeias do pós-guerra.

Assim, considerando o período anterior à promulgação da Constituição de 1988, qual seja, a Ditadura Militar, percebe-se que a real intenção do Poder Constituinte Originário foi o de evitar que tal situação se repetisse, instaurando um Estado Democrático de Direito, conferindo maior destaque aos direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivas, bem como retomando o princípio da separação dos poderes.

De acordo com Souza Neto & Sarmento (2012), a Constituição de 1988 é o resultado da transição de um regime autoritário para o democrático, que conferiu máxima proteção aos direitos fundamentais, atribuindo ainda especial proteção às minorias que se encontram em situação de vulnerabilidade, tais como os idosos, quilombolas, pessoas com deficiência, presidiários, entre outros.

A Constituição de 1988 instaurou definitivamente o Estado Democrático de Direito, reconhecendo os direitos e garantias fundamentais como basilar da sociedade democrática, não se resumindo a impor posturas negativas ao Estado, mas também atitudes positivas, a fim de concretizar os direitos fundamentais do ser humano, se importando ainda em reconhecer e proteger parcela da sociedade que se encontra em situação de vulnerabilidade. Trata-se de uma Constituição garantista, que também se preocupou em impor limites à atuação dos Poderes – todos eles – ao adotar o princípio da separação dos poderes, cujo objetivo é evitar o despotismo especialmente por intermédio, dentre outros mecanismos, do controle recíproco, denominado sistema de freios e contrapesos (Lenza, 2015).

Ultrapassada a breve explanação acerca do contexto social no qual surgiu a Constituição de 1988, a fim de inferir a real intenção do Poder Constituinte Originário, o de criar uma nova ordem constitucional garantista, instituindo verdadeiro Estado Democrático de Direito, passa-se a análise da função precípua do Poder Judiciário.

2 Da Função do Poder Judiciário

O Poder Judiciário tem como função típica a jurisdicional. O Estado, diante de um conflito de interesses, se substituiu aos titulares desse conflito para, imparcialmente e objetivamente, solucionar o conflito (Lenza, 2015).

Destaca que a função jurisdicional tem como inerente característica a imparcialidade. A imparcialidade, precípua ao Poder Judiciário e aos seus membros, é a fundamentação para que possamos afirmar que o Judiciário é, por excelência, um Poder contramajoritário, ou seja, se trata de Poder que não se sujeita aos interesses e pressões da sociedade, ainda que esses se apresentem maciçamente na população em determinado período histórico, conforme bem explanado pelo Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. º 374, o qual cita-se abaixo: “A opinião pública não possui diploma de bacharel em Direito. Como destaquei no julgamento no qual o Supremo assentou a aplicação da anualidade eleitoral à Lei da Ficha-Limpa – a Lei Complementar nº 135, de 2010 –, apesar de ser “muito bom quando há coincidência entre o convencimento do juiz e o anseio popular”, o magistrado não pode se deixar impressionar se a necessária observância da Constituição pressupor rumo diverso do desejado pela opinião pública. A “cadeira vitalícia” de Ministro do Supremo assegura a atuação “segundo a ciência e a consciência possuídas”, com insulamento político e social suficiente para diferenciar anseios sociais legítimos da influência opressiva da opinião pública contra princípios e direitos fundamentais da ordem constitucional (Recurso Extraordinário nº 633.703/DF, relator ministro Gilmar Mendes). Isso significa que se atua, no Supremo, por meio de códigos distintos perante a opinião pública, comparados aos dos Poderes Legislativo e Executivo. Deve-se rejeitar o populismo judicial, ainda mais consideradas as esferas de liberdade e dignidade dos indivíduos, sempre envolvidas nos processos penais.”

No julgamento das medidas cautelares pleiteadas na ação mencionada acima, o STF reconheceu, por maioria, a generalizada violação de direitos e garantias fundamentais que acontecem nos presídios brasileiros, para reconhecer, portanto, a situação de “Estado de Coisa Inconstitucional”.

No referido julgamento foi destacada a função contramajoritária do Poder Judiciário, que não deve escutar os anseios da população, mas sim salvaguardar a Constituição, garantindo a observância dos direitos fundamentais ali elencados, inclusive no que tange às minorias, tais como a população carcerária.

Reconheceu-se que a situação precária do sistema prisional não é uma pauta popular para ser analisada e considerada pelos demais Poderes, que são eleitos, cabendo, portanto, ao Judiciário, que apresenta função contramajoritário por excelência, voltar seus olhos para situação que se encontram os presídios brasileiros, reconhecendo o estado de coisa inconstitucional.

Foi determinada uma série de medidas a serem cumpridas pelo Poder Executivo e pelos próprios membros do Poder Judiciário, a fim de sanar a flagrante e recorrente situação de violação à direitos e garantias individuais do sistema prisional brasileiro, que jamais seriam tomadas por livre e espontânea vontade pelos demais Poderes, eis tratarem-se de órgãos que exercem função majoritária. Nesse sentido também se posicionou o Ministro Celso de Melo, conforme voto proferido acórdão do julgamento das medidas cautelares da ADPF n. º 347: “Cabe enfatizar, presentes tais razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão. Na realidade, o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos das minorias, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, deve compor a agenda desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritários, que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional.”

Assim, dúvidas não restam quanto à função do Poder Judiciário, bem como o seu caráter antimajoritário, que não passa de um desdobramento da sua inerente imparcialidade, conforme bem reconhecido pelos próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento dos pedidos cautelares da ADPF n.º 347.

Contudo, conforme melhor será discorrido abaixo, o resultado do julgamento das ADC´s n. 43 e n. 44, aparentemente, se apresenta como desrespeito ao cárter antimajoritário do poder judiciário, que pode ter atuado com o intuito de responder aos anseios da sociedade, às custas de importantes princípios e regras constitucionais, contrariando, inclusive, o entendimento e conclusão do julgamento dos pedidos cautelares da ADPF n.º 347.

3 Da alteração do entendimento do STF quanto ao alcance do princípio da presunção de inocência e o contexto fático atual

Conforme já exposto mais acima, desde 2009, o Supremo Tribunal Federal vinha adotando o entendimento de que o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, salvo as hipóteses legalmente previstas, se configurava como incompatível com a garantia fundamental individual prevista no artigo 5°, LVII da CF/88, conforme se verifica do acórdão paradigma do HC 84.078, de Relatoria do Ministro Eros Grau, abaixo: “HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente”. 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.”

O referido entendimento impulsionou, inclusive, a alteração da redação do artigo 283 do CPP, através da Lei nº12.403/2011[4], para a redação atual, que foi objeto das ADC’s n. º 43 e n.º 44.

O julgamento dos pedidos cautelares das referidas ações demostra uma alteração gritante de entendimento do STF, que havia sido sinalizada quando do julgamento do HC nº 126.292/SP, o que leva ao questionamento: qual a razão dessa alteração brusca de entendimento, quanto à uma garantia constitucional tão cara ao ser humano e preceito basilar o Estado Democrático de Direito?

Conforme já explanado acima, recentemente foram expostos para a sociedade diversos escândalos de corrupção envolvendo diversos membros dos Poderes Executivos e Legislativo, sendo fato notório a grande insatisfação da população quanto à decadência moral das instituições políticas, que explodiram em diversas manifestações populares, que passou também a acompanhar o andamento das respectivas ações penais.

Considerando a morosidade do Judiciário brasileiro, outro fato notório, bem como o sistema garantista do Processo Penal Brasileiro, pautado na Constituição de 1988, viu-se nascer uma grande sensação de impunidade junto à sociedade.

Esse contexto fático parece ser a real fundamentação para a alteração do entendimento do STF quanto à possibilidade de se iniciar o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado. Isso é perceptível da análise da antecipação de voto proferido pelo Min. Luís Roberto Barroso no julgamento dos pedidos cautelares das ADC´s n. º 43 e n. º 44 que expressamente menciona que “o sistema de justiça brasileiro- como era – frustra, na maior medida possível, o sentimento de justiça comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta” (f. 51). Faz menção ainda ao caótico sistema recursal brasileiro e que a prisão somente após o trânsito em julgado se transformou em verdadeiro estímulo para que não se deixe transitar em julgado.

Tais fundamentações deixam evidente que a sensação de impunidade que vem sentindo a população foi o determinante para a alteração do entendimento anteriormente adotado, bem como demonstra uma postura extremamente concretista, que esbarra na separação dos poderes, uma vez que o órgão de cúpula do judiciário brasileiro, por entender que o sistema recursal, que é previsto por lei, é caótico e sem efetividade, faz uma forçosa interpretação para solucionar o que o senso comum entende como problema.

O Ministro Gilmar Mendes que, quando do julgamento dos pedidos cautelares das ADC’s aqui mencionadas entendeu pela possibilidade do inicio do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado e, consequentemente, pelo indeferimento dos pedidos cautelares, posteriormente mudou seu entendimento no julgamento do HC n. º 152.752, do ex-presidente Lula[5].

Contudo, em que pese essa alteração de entendimento, interessante mencionar que o Ministro Gilmar Mendes, ao indeferir os pedidos cautelares das ADC’s, fez menção ao considerável volume de processos existentes no judiciário, o que dificulta o encerramento dos processos, bem como expressamente colacionou seu entendimento de que “que os presídios brasileiros vão melhorar daqui para frente, porque se descobriu que se pode ir para a cadeia” (f. 211), o que também exprime uma motivação desvinculada da discussão acerca da constitucionalidade ou não do cumprimento da pena antecipada.

Denota-se que foram utilizados argumentos oriundos da sensação de impunidade que paira na sociedade brasileira e até mesmo o descrédito do judiciário, como verdadeira justificativa para se autorizar o cumprimento da pena antecipada. Faz-se o destaque quanto ao voto do Min. Luís Roberto Barroso, que já na introdução, relembra casos nos quais houve excessiva demora no trânsito em julgado de sentenças penais condenatórias e, por consequência, na prisão dos réus. O referido ministro também lembrou que, ao proferir seu voto no julgamento do HC 126.292 (Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 17.02.2016), que também tratou do tema, sustentou a ocorrência de mutação constitucional quanto ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que fundamenta a modificação da interpretação do princípio da presunção de inocência pelo STF desde 2009.

Além da fundamentação acima exposta, foram levantados também, para justificar o indeferimento do pedido cautelar, o Direito Comparado, a ausência de efetivo suspensivo dos Recursos Especial e Extraordinário e condenações do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos em razão da ineficiência do sistema investigativo penal.

Contudo, tais fundamentações se mostraram com um verdadeiro rol de justificativas pelas quais se faz necessário autorizar o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado e não explanações de como esse cumprimento antecipado da pena não viola texto constitucional que expressamente prevê que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado e, por obvio, autorizar o cumprimento da pena simplesmente pela confirmação da condenação em segundo grau, sem que estejam presentes as hipóteses de prisão cautelar, é tratar alguém como se culpado fosse antes do trânsito em julgado.

José Afonso da Silva (2018) emitiu recente parecer, em março de 2018, provocado por consulta elaborada pelo ex-presidente Lula, quando da ocasião de julgamento de seu HC n.º 152.752, no qual analisou a fundamentação do acórdão proferido pelo STF no HC n.°126.292/SP, julgado esse que impulsionou o ajuizamento das ADC’s n. º 43 e n. º 44, cuja fundamentação em muito se assemelha a do próprio julgamento dos pedidos cautelares destas, merecendo destaque alguns pontos.

Já no início do parecer, Jose Afonso da Silva informa não ser razoável a invocação de direito estrangeiro, que apresentam sistemas completamente diversos do nosso, não sendo possível fazer comparação entre eles, sustentando não serem comparáveis objetos incomparáveis.

Fulmina ainda a alegada ausência de efeito suspensivo dos recursos Especiais e Extraordinários ao informar que a preclusão da discussão de matéria de fato com o julgamento pelo Tribunal de Apelação não é suficiente para afastar a previsão do inciso LVII do artigo 5° da CF/88, que estabeleceu o limite expresso para o princípio da presunção de inocência, qual seja, o trânsito em julgado, e não a impossibilidade de se discutir matéria de fato.

O mencionado doutrinador reconheceu ainda que foi levantada nas razões do acórdão do HC nº 126.292/SP a expectativa da sociedade quanto ao princípio da presunção de inocência, afastando tal colocação veementemente ao dizer que “a expectativa da sociedade brasileira foi traduzida nas normas da Constituição de 1988, e ela, fora daí, qualquer que seja, por mais legítima que seja, não é norma supra constitucional para derrogar prescrições da Constituição”, esvaziando a argumentação de que os anseios da sociedade atual são aptos a alterar o significado de norma constitucional expressa.

Concluiu seu parecer respondendo aos quesitos formulados na consulta, afirmando, categoricamente, que a própria Constituição Federal conferiu extensão ao princípio da presunção de inocência, sendo este o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e, portanto, a autorização para o cumprimento antecipado da pena é incompatível com o previsto no inciso LVII do artigo 5º da CF/88.

Lênio Streck, no texto publicado em sua coluna no sítio do Consultor Jurídico “E se a opinião pública fosse contra a prisão após segunda instância” compartilha do entendimento exposto por José Afonso da Silva, quanto à inconstitucionalidade da execução da pena antecipada, e afirma, ainda, que Ministros do STF, no julgamento das cautelares das ADC’s 43 e 44, adotaram postura neoconstitucionalista, que busca a representatividade da sociedade, o que, por sua vez, contraria o caráter contramajoritário da própria Constituição.

Em outra coluna, “Se o supremo obedecer à voz das ruas, qual o valor da Constituição”, Streck menciona que ocorre no Brasil a contraposição da realidade social às previsões constitucionais. Tal fenômeno acaba por eleger a corte constitucional como verdadeiro poder constituinte permanente, o que consequentemente, esvazia a própria democracia, alertando ao perigo de tal fenômeno.

Sustenta ainda que a Constituição é “remédio contra a maioria” e que nenhuma democracia se sustentou com o atendimento de clamores sociais sazonais. Lênio Streck deixa claro que houve, por parte do STF, uma resposta aos anseios da sociedade, que por sua vez não é compatível com a própria função do Poder Judiciário.

Conforme exposto por Lênio Streck, a adoção da postura majoritária do Poder Judiciário, em contrapartida ao que está previsto claramente na constituição, no sentido de resguardar e salvaguardar princípios caros à sociedade, tal como a presunção de inocência, traz uma enorme sensação de insegurança quanto ao futuro da democracia e do Estado Democrático de Direito como conhecemos, eis que o equilíbrio entre os poderes pode não se manter, pendendo a balança para o Judiciário. Como já dizia Rui Barbosa, “A pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer.[6]”

Assim, é possível inferir da própria fundamentação exposta pelo STF tanto no acórdão do julgamento do HC nº 126.292/SP, que sinalizou a derrocada de entendimento do STF, quanto do acórdão que julgou os pedidos cautelares das ADC’s n 43 e 44, que a motivação para a alteração do entendimento quanto aos limites do princípio da presunção de inocência foi pautada nos anseios da população, indo na contramão de sua função contramajoritária.

4 Da possível mutação constitucional

Conforme exposto mais acima, foi discorrido no julgamento dos pedidos cautelares das ADC´s n. 43 e 44 a ocorrência de mutação constitucional quanto ao artigo art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que merece mais atenção.

A mutação constitucional decorre do poder constituinte derivado difuso, no qual se tem alteração Constituição por um mecanismo informal, que não pelos meios expressamente previstos no texto constitucional. Há modificação do sentido, da interpretação da norma, sem alteração do texto. De acordo com Pedro Lenza (2015), o poder constituinte difuso se configura como verdadeiro poder de fato, que decorre de diversos fatores, tais como políticos, sociais econômicos, que alteram a Constituição, sem que o texto em si sofra qualquer modificação, sendo atribuído novo sentido a ele. Merece destaque que os fatores sociais que acarretam na mutação constitucional decorrem de fenômenos duradouros que implicam em uma alteração substancial dos valores e bases da sociedade, em caráter permanente, não sendo razoável que anseios momentâneos, fugazes ou transitórios sejam aptos a culminar em mutações constitucionais.

Verifica-se a ocorrência de mutação constitucional, por exemplo, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n. 4277 e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, no qual foi reconhecida a união estável para casais do mesmo sexo. O Artigo 226 da CF/88 discorre acerca da família, dispondo que, como base da sociedade, merece proteção especial do Estado. No §4º do artigo supramencionado, há previsão literal de da união entre homem e mulher como entidade familiar.

Pela literalidade do texto constitucional, tem-se que as uniões homo afetivas não são reconhecidas como entidade familiar e, consequentemente, não são protegidas pelo Estado, levando a uma insegurança jurídica e desigualdade, eis que aqueles que se encontravam em uma união homo afetiva não tinham os mesmos direitos das pessoas que possuíam parceria afetiva com pessoas de sexo diverso, envolvendo questões assistenciais, previdenciárias, trabalhistas, sucessórias e outras.

No referido julgamento, ampliou-se o conceito de família previsto na constituição, que na literalidade, reconhece como tal a união entre homem e mulher, passando-se a reconhecer também a parceria afetiva entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e, portanto, merecedora da proteção do Estado no mesmo patamar. Denota-se que houve a alteração do sentido da norma, sem alteração do texto literal, tratando-se de mutação constitucional.

No caso do julgamento das medidas cautelares propostas nas ADC´s n. 43 e 44, pode-se dizer que houve a alteração de sentido, da intepretação conferida ao Art. 5º, LXI, eis que não houve qualquer alteração quanto ao seu texto, tendo sido adotado entendimento diverso do já consagrado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, desde 2009. No caso, a literalidade do dispositivo mencionado impede a prisão antes do trânsito em julgado, salvo nas hipóteses de flagrante ou em situações específicas que exigiam tal medida, por decisão fundamentada de autoridade competente. A literalidade do texto exclui qualquer possibilidade de prisão por hipótese diversa o que, logicamente, afasta a possibilidade de prisão tão somente pela confirmação da condenação em segunda instância, entendimento esse que é reforçado pela leitura conjunta do Art. 5º, LVII da CF/88, que traduz o princípio da presunção de inocência, trazendo como limite da referida presunção, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Contudo, a posição adotada no julgamento das medidas cautelares das ADC´s n. 43 e 44, criou nova hipótese de prisão que não o flagrante ou decisão fundamentada especificamente para tanto, sendo suficiente a confirmação da condenação pela segunda instância, sem que houvesse qualquer alteração no texto constitucional, o que pode levar a crer tratar-se de hipótese de mutação constitucional. Inclusive, o Min. Luís Roberto Barroso, em seu voto, destacou tratar-se dessa hipótese.

Mas, cabe a ponderação entre a diferença da mutação constitucional, que implica em uma nova interpretação do texto constitucional, decorrente de fatores sócias e políticos permanente e não transitórios, para verdadeira manipulação constitucional, o que, de acordo com Gonçalves (2017), já ocorreu no Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Reclamação n. 4335, que tratou do efeito das decisões proferidas no controle difuso de constitucionalidade, que excepcionalmente, mesmo sem a intervenção do Estado, podem ter efeito erga omnes.

O mencionado doutrinador informa que em dois votos do referido julgado, houve afronta direta ao texto constitucional, levantando a reflexão quanto a diferença entre reinterpretação do sentido, como ocorre na mutação constitucional, e verdadeira mudança do texto constitucional. Tal a manipulação constitucional, travestida de mutação, pode acarretar, como já mencionado acima, ao desequilíbrio dos poderes e insegurança ao Estado Democrático de Direito, sendo que o julgado das medidas cautelares das ADC´s n. 43 e 44 parece aproximar-se mais dessa hipótese do que mutação constitucional.

5 Considerações finais

Pretendeu-se no presente estudo realizar uma análise crítica dos reais motivos que levaram à alteração do entendimento do STF quanto à extensão do princípio da presunção de inocência, previsto expressamente no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

Para tanto, inicialmente, fez-se uma digressão acerca do contexto no qual surgiu a Constituição de 1988, relembrando que foi fruto de uma transição de um período ditatorial para um período democrático, o que resultou um uma Carta Magna que conferiu destaque aos direitos e garantias individuais, com primazia da igualdade material e defesa das minorias, reconhecendo-os como pilares do próprio Estado Democrático de Direito.

Passou-se ainda pela revisão da própria Função do Poder Judiciário, ao qual é inerente à imparcialidade e a salvaguarda da Constituição e das leis que a ela se subordinam, independentemente de qual seja a vontade popular da época, sazonal, sendo intrínseco a ele a função contramajoritória, diferentemente do que ocorre nos Poderes Executivo e Legislativo, nos quais seus membros são eleitos pela população.

Após a revisão acerca do caráter garantista da Constituição Federal de 1988 bem como da função contramajoritária do Poder Judiciário, passou-se à análise da argumentação exposta no acórdão do julgamento dos pedidos cautelares das ADCs n.º 43 e n.º 44 que, somado ao contexto fático social que vive o País atualmente, com a decadência moral da política brasileira e a manifesta insatisfação da sociedade perante à morosidade do Judiciário quanto às investigações e efetiva aplicação de punições aos políticos que se envolveram em diversos crimes, restou evidente que o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento em verdadeira resposta aos anseios da sociedade, assumindo uma postura que não lhe pertence, afastando ainda a possibilidade do referido julgado tratar-se de mutação constitucional.

Manifesto, portanto, que o Supremo Tribunal Federal assumiu uma postura majoritária quando indeferiu os pedidos cautelares das ADCs n. º 43 e n.º 44, não sendo necessário um grande esforço interpretativo para se chegar à essa conclusão, eis que restaram expressos em algumas passagens do acórdão, em verdadeira contradição as razões expostas no acórdão da ADPF n.º 347, cujo julgamento ocorreu em um lapso temporal relativamente curto para tamanha alteração de entendimento, no qual se reconheceu a intrínseca função contramajoritária do Poder Judiciário.

5 Referências

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[1] Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

[2] Art. 5º, LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[3] Em setembro de 2015 foi finalizado o julgamento da medida cautelar da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, no qual o STF reconheceu o Estado de Coisa Inconstitucional do sistema prisional, diante da reiterada violação aos direitos e garantias fundamentais da população carcerária, determinando que os juízes passem a realizar audiências de custódia, estabeleçam, quando possível, a aplicação de penas alternativas à prisão e que a União liberasse o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional.

[4] Antes da alteração promovida pela da Lei 12.403/2011, o artigo 283 do CPP apresentava a seguinte redação: “Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. ”

[5] No julgamento do Habeas Corpus n. º 152.752, do Ex-Presidente Lula, o Ministro Gilmar Mendes votou pela concessão da ordem para que o início do cumprimento da pena pelo paciente se dê tão somente após o julgamento dos recursos junto ao STJ sob a alegação de que, após a decisão proferida pelo STF no HC n. º 126292/SP, os tribunais vêm autorizando o início do cumprimento da pena automaticamente, sem a devida análise do caso concreto e o que seria uma possibilidade, se tornou obrigação, de modo que seria mais seguro adotar como marco inicial para o início do cumprimento da pena, o julgamento de Recurso Especial, a fim de evitar ilegalidades, conforme noticiado pelo sítio do STF, em 05/04/2018, disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=374437>

[6] Retirado do sítio<https://veja.abril.com.br/blog/felipe-moura-brasil/os-avessos-de-barroso-ruy-barbosa-e-antonin-scalia/>

Âmbito Jurídico