O Neoprocessualismo do CPC de 2015

Desde 2004, mais precisamente, com E.C. 45 iniciou-se decididamente a busca por uma justiça mais acessível, célere e efetiva. E, nesse sentido, militara toda uma série de reformas legislativas incidentes no sistema processual brasileiro.

Além da indispensável harmonia entre as funções do Estado, a acepção jurídica que corresponde a uma cláusula pétrea, contudo, de maneira mais profunda passou a significar uma estreita colaboração entre Legislativo, Judiciário e o Executivo.

Por essa razão, ao final de setembro de 2009 começou-se no Senado através de uma comissão de juristas com a incumbência de elaborar o anteprojeto de novo CPC presidida por um notável processualista, o Ministro Luiz Fux (na época componente do STJ), e atualmente, no STF.

O denominado Projeto de Lei 166/10 surgiu porque de fato o CPC/73 após tantas reformas e alterações legislativas havia perdido a sistematicidade.

Já pela exposição de motivos é possível se perceber que a grande meta é obter a maior celeridade processual, aplacando-se o desprestígio do Judiciário brasileiro, e detectando as barreiras para haver a prestação jurisdicional mais célere e segura, bem como legitimando democraticamente as soluções que fogem do extremo formalismo e promove um enxugamento do sistema recursal e uma sintetização dos procedimentos.

Buscou-se a reestrutura do CPC à luz dos paradigmas doutrinários e jurisprudenciais, corrigindo-se e eliminando-se institutos considerados inadequados, além de acrescentar outros institutos novos. Entre os institutos eliminados, pode-se citar, a ação declaratória incidental e os embargos infringentes.

Registre-se que houve protestos tanto por parte dos membros da Comissão como de comunidades jurídicas que afirmaram que as audiências públicas foram realizadas antes da conclusão total dos trabalhos, e sem a divulgação prévia de um texto-base para orientar melhor as sugestões e os debates.

“A sábia professora e doutrinadora Ada Pellegrini Grinover alertou que: …” a simples edição de um novo CPC não bastará para dar maior celeridade aos processos, porque se trata de um problema de mentalidade. “Segunda ela, seriam necessários estudos para identificar os problemas que atrasam o andamento do processo nos cartórios, o que até hoje não foi feito”. (vide em http://portaldoholanda.com/noticia44231-ministros-do-stf-e-advogados-discutem-a-necessidade-de-um- novo-CPC).

Restou evidenciado que o labor da Comissão do novo CPC procurou alinhar o diploma legal ao Estado Constitucional e ao modelo constitucional de processual civil conforme já se extrai de seus dispositivos iniciais (arts. 1º ao 11), o que por si, só é louvável.

A sintonia fina da dita lei ordinária, a Lei 13.105/2015, com a Constituição Federal vigente, inclusive abarcou os princípios constitucionais processuais.

Assim, muitas regras foram elaboradas, para dar concreção aos princípios constitucionais, como as que, por exemplo, preveem um procedimento em contraditório e a produção de provas prévia à decisão que desconsidera a pessoa jurídica, tanto em sua versão tradicional e também inversamente.

Desta forma, o juiz mesmo diante da matéria de ordem pública não dispensará a obediência ao contraditório bem como se criou um incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, com inspiração germânica e, com intento de se atingir maior segurança jurídica e, ainda, evitar a dispersão da jurisprudência, rendendo-se definitivamente aos laivos maviosos da common law, onde a jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores devem nortear as decisões de todos os demais Tribunais e Juízos singulares brasileiros, de maneira a concretizar plenamente o princípio da legalidade e da isonomia.

Diante de tal postura da Comissão, percebemos a necessidade de se abordar alguns comentários sobre as influências sofridas pelo nosso ordenamento jurídico. As linhas metodológicas do processo civil brasileiro seguem pelo neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, o formalismo valorativo ou ético e que muito influenciaram os membros dessa Comissão.

Para entender melhor o atual estágio metodológico do processo civil brasileiro, se faz necessário que abordemos, ainda que brevemente, as fases metodológicas pelas quais passou…

A rigor, foram quatro fases. A primeira fase chamada de praxismo ou fase sincretista, quando ocorria uma confusão entre o direito material e o processual, o processo era estudado somente em seu viés prático e sem preocupações científicas.

A ação se revelava em ser o direito material em movimento, ou seja, uma vez lesado ou ameaçado o direito material, este adquiria forças para então se obter em juízo a reparação da lesão sofrida.

Nessa fase, ainda não se visualizava a autonomia da relação jurídica processual em confronto com a relação jurídica material. O direito processual não era um ramo autônomo do direito e, então, não havia estudos para uma pretensa autonomia científica.

No século XIX, com estudo feito pelos alemães da natureza jurídica da ação, bem como a natureza jurídica do processo, essa fase chegou ao fim, pois os conhecimentos eram empíricos, sem nenhuma consciência de princípios ou de embasamento científico.

A segunda fase do processualismo é a da autonomia, ou autonomismo. Quando o processo passou a ser estudado de forma autônoma, ganhando destaque a afirmação científica do processo. E a diferença existente entre processo e procedimento. Durante praticamente um século, tiveram em evolução as grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurídica da ação e do processo, as condições da ação e dos pressupostos processuais.

A afirmação da autonomia científica do direito processual fora uma grande preocupação desse período, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente difundidos e amadurecidos.

Tratou-se de uma fase muito introspectiva, sendo o processo pelo processo, por essa razão, fora distanciada da realidade, acarretando um radical culto das formas processuais, no afã sempre de enfatizar a sua autonomia científica.

A terceira fase é a do instrumentalismo. Quando o processo apesar de autônomo era principalmente reconhecido como instrumento de realização do direito material, estando a serviço da paz social.

A instrumentalidade surgiu para negar o caráter puramente técnico do processo, e reafirmando não ser o processo um fim em si mesmo, mas um meio para se atingir o acesso à justiça.

Essa fase fora muito criticada, pois a ciência processual galgou expressivo grau de desenvolvimento, porém, o sistema se revela falho na sua missão de produzir justiça. E, então, passamos analisar o processo, a partir de seus resultados práticos, levando em conta o consumidor do serviço judiciário.

Há doutrinadores que apontam que tal fase ainda não se esgotou completamente, em seu potencial reformista, posto que o relevante papel do sistema processual e sua complexa missão perante a sociedade e o Estado, ainda não foram totalmente cumpridos.

Eis que ocorrera a criação dos Juizados Especiais Cíveis, a ação civil pública, o mandado de segurança individual e coletivo, a Defensoria Pública e, ainda o CDC, etc.

Apesar de todas as diferenças cruciais existentes entre o direito processual e o direito material, se estabeleceu entre estes, uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que confere ao primeiro o seu sentido.

É a chamada teoria circular dos planos processual e material, vislumbrada por Carnelutti, onde o processo serve ao direito material, ao mesmo tempo em que é servido por ele.

A fase do neoprocessualismo ou formalismo valorativo ou ético surgiu sob a influência do neoconstitucionalismo, e interage com o instrumentalismo, sendo igualmente denominado por uma parte da doutrina de formalismo-valorativo ou formalismo ético.

Tradicionalmente o ordenamento jurídico brasileiro é positivista, onde o papel do juiz é tão somente de descobrir e revelar a solução contida na norma. Assim, o julgador elabora um juízo de fato para o conhecimento da realidade, porém, não faz juízo de valor, o que envolve uma tomada de posição diante da realidade.

No positivismo jurídico a análise do juiz conduz ao entendimento sobre a imposição das leis, como sendo verdade única e sua configuração representa a expressão máxima do direito e da justiça. Com a crença lastreada na obediência à lei, muitas barbáries foram cometidas, particularmente pelo nazismo e fascismo.

Por essa razão, é tão salutar a ideia de que o direito processual civil venha consagrar a teoria dos direitos fundamentais, bem como a força normativa da Constituição Federal. Tal fenômeno é designado por renomados autores de neoconstitucionalismo ou pós-positivismo. Assim, o neoprocessualismo se consagra em ser a acepção neoconstitucionalista no direito processual.

Tendo como premissa maior o neoconstitucionalismo, tais métodos e resultados, principalmente auxiliados pelos métodos de integração que não mais podem ser avaliados independentemente do texto constitucional vigente.

O que hoje parece tão banal, outrora fora revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a Constituição Federal como norma, mas como pouco mais do que um repositório de promessas eloquentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes do momento.

Para o constitucionalismo dar efetividade é promover a incidência da Constituição Federal vigente sobre a realidade social, transformando-a como guia principal para a compreensão, interpretação e aplicação do direito pátrio.

Destacando-se que nossa Constituição que fora chamada de Cidadã por conter proclamações generosas de direitos com o fito autêntico de promover a justiça, a igualdade e a liberdade.

Nesse modelo constitucional de processo, o magistrado deve estar preparado para constatar que a solução não está integralmente na norma, o que demanda um papel criativo na formulação da solução para o problema, tornando-se, assim, coparticipante da produção do direito, mediante a integração com suas próprias valorações e escolhas, das cláusulas abertas constantes do sistema jurídico.

Renomada lição da doutrina nos informa que o processo na sua condição de autêntica de ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido apenas como mera técnica, mas, sim, como instrumento de realização de valores e, especialmente de valores constitucionais, impõe-se, portanto, considerá-lo como direito constitucional aplicado.

Há de se observar que a relação entre a Constituição Federal e o processo ocorre tanto de forma direta como indireta.

Diretamente ocorre quando a lei fundamental estabelece quais são os direitos e garantias processuais fundamentais, quanto à estrutura das instituições essenciais à realização da justiça, ou, ainda, ao estabelecer mecanismos formais de controle constitucional.

Será, contudo, indireta quando tutelando diversamente determinado bem jurídico (por exemplo, os direitos da personalidade ou os direitos coletivos ou difusos) ou uma determinada categoria de sujeitos (crianças, adolescentes, idosos e consumidores) dá ensejo a que o legislador infraconstitucional preveja as regras processuais específicas e, para que o juiz concretize a norma jurídica no caso concreto.

Nesse sentido, o processo é importante mecanismo de afirmação dos direitos reconhecidos na Constituição Federal. A expressão neo que significa novo,  chama a atenção do operador para mudanças paradigmáticas, pois o Direito não pode restar embalsamado aos métodos arcaicos, engendrados pelo pensamento iluminista do século XVIII, devendo ser focado em sua caracterização, em pensamentos contemporâneos, não se dissociando da realidade e das múltiplas relações sociais, politicas e econômicas existentes.

Esse é o grande desafio dos doutrinadores contemporâneos ao combater o imobilismo conceitual, buscando as práticas mais adequadas àquilo que a Constituição põe como objetivo fundamental, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme dispõe o art. 3º, inciso I do CF/88.

Basicamente, os direitos foram assegurados, ou seja, formalmente existiam, porém, isso não era suficiente. Devem ser materialmente concretizados. Busca-se então a melhor forma de interpretá-los e aplicá-los.

Zygmunt Bauman destaca que vivenciamos a modernidade líquida, numa perplexidade e angústia diante da frenética aceleração da vida, e onde o Direito e os sistemas processuais vivenciam uma crise existencial.

Não se consegue entregar dois produtos que fizeram a reputação do Direito ao longo de toda sua evolução. Realmente, a injustiça caminha impune pelas ruas e com passos firmes, e a insegurança é cada vez mais a característica de nossa época.

Nesse oceano de acontecimentos e de grande progresso tecnológico, a aflição atinge o intérprete que não consegue obter um distanciamento crítico. Ao contrário, precisa operar também em meio à fumaça, à penumbra e mesmo à espuma.

Talvez seja uma explicação poética e mais recorrente para o uso dos prefixos de NEO… Que se refere a pós-modernidade, pós- positivismo, neoliberalismo e neoconstitucionalismo.

É certo que tem a pretensão de ser novo, trazendo redimensionamento. Pode ser apenas mais um movimento circular, ou um ciclo… Depois de uma guinada de trezentos e sessenta graus.

O neoconstitucionalismo pode ser dividido em três aspectos distintos, a saber:

a) histórico; b) filosófico e c) teórico.

A respeito do neoconstitucionalismo histórico, as transformações mais relevantes no Direito Constitucional contemporâneo se deram a partir da Segunda Grande Guerra Mundial, na Europa, pois, com a derrota dos regimes totalitários, verificou-se a necessidade de serem criados catálogos de direitos e garantias fundamentais para frear os abusos que poderiam ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder em quaisquer de suas manifestações (como político, econômico, intelectual), bem como criar mecanismos efetivos de controle da Constituição (jurisdição constitucional).

A era da validade meramente formal do direito fora superada, não bastando o Estado cumprir o processo legislativo para que a lei viesse a ser expressão do Direito. Foram estreitados e atados os vínculos entre o Direito e a Política, na medida em que conceitos como os de razoabilidade, senso comum, interesse público, etc, são informados por relações de poder.

A dignidade da pessoa humana passa a ser o núcleo axiológico da tutela jurídica, não se restringindo ao vínculo entre governantes e governados, mas se estendendo para toda e qualquer relação, mesmo entre dois sujeitos privados.

Os reflexos das alterações constitucionais, ocorridas na Europa, foram sentidos, significativamente, no Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988 que marca, historicamente, a transição para o Estado Democrático de Direito.

Já no aspecto filosófico o significado da expressão "vontade da lei" foi superada pela hermenêutica jurídica, distinguindo regras e os princípios, para dar força normativa a estes, com o escopo de ampliar a efetividade da Constituição.

Percebe-se que seria de pouca valia, caso os direitos fundamentais não dispusessem de aplicabilidade imediata, porque não passariam de meras e vagas promessas.

A tal raciocínio denomina-se de pós-positivismo, na medida em que os princípios jurídicos deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma de colmatar lacunas, para ter especial relevância jurídica na conformação judicial dos direitos. Nesse sentido que Lênio Streck alardeia sobre os perigos do panprincipiologismo.

Ao lermos o art. 126 do CPC/73, atualmente reprisado no art. 140 do CPC de 2015, reconhece-se que se trata de reprodução do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que é de 1942 e, fora remodelada pela Lei 12.372 de 2010 e, que consagra a proibição ao non liquet, impondo ao magistrado ter que decidir o litígio, não podendo abster-se, demonstra esse resquício, pois não resiste às interpretações evolutivas do direito e teológica do papel do juiz, na medida em que a norma jurídica, enquanto resultado do processo hermenêutico, não mais se enquadra na arcaica visão da decisão enquanto um silogismo jurídico (premissa maior: a regra jurídica e a premissa menor: os fatos; e a conclusão), seja porque se adota no Brasil, desde a Constituição Republicana de 1891, o judicial review (ou seja, o controle difuso de constitucionalidade), nos moldes norte-americanos decorrente do caso Marbury versus Madison (1803), com a possibilidade de se negar – no plano formal e/ou material – validade à regra jurídica por se opor a um princípio constitucional, seja porque a técnica legislativa se ampara cada vez mais nas cláusulas gerais (p.ex.: art. 421 CC/2002, ao tratar da função social do contrato; art. 1.228, §1º do CC/2002, ao prever a função social da propriedade; art. 113 do CC/2002, prevendo que os contratos devem ser interpretados à luz da boa-fé ou de sua função social), sendo os textos legislativos polissêmicos, possibilitando-se mais de uma interpretação possível.

Em atenção ao dispositivo, observamos que os princípios gerais do direito são a última fonte de integração das lacunas legislativas. Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade do atual pensamento jurídico.

EM 1942, a norma era a lei, entendida como regra e os princípios não gozavam de eficácia normativa, portanto, dependiam das regras para concretizar-se.

Como o pensamento jurídico mudou, a interpretação há de mudar também. O juiz não decide a lide com base na lei, e sim, conforme o Direito, que se compõe de um conjunto de espécies normativas, inclusive e principalmente de princípios.

Esses princípios não estão exilados da órbita da legalidade, como entendia o Direito positivista, afinal, os princípios compõe o Direito de forma axiológica e metodológica.

No constitucionalismo teórico há três vertentes: o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Afirmar a força normativa da CF é afastar o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a CF era vista como um documento essencialmente politico. Sua concretização ficava, invariavelmente, condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade de administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.

E, a partir dessa noção que se deduz que a Constituição é uma carta de intenções. A vinculação positiva de todas as normas constitucionais inclusive aquelas que a doutrina clássica taxava de programáticas, implica consequentemente, na expansão da jurisdição constitucional.

A expansão da jurisdição constitucional nunca esteve tão crescente, principalmente diante da explosão de litigiosidade, bem como do acesso à justiça.

A difusão das causas de menor complexidade, os litígios de massa (a regulamentação da ação popular e da ação civil pública), ampliação da atuação do Ministério Público, possibilitaram que questões relevantes ficassem mais em evidência e pudessem possibilitar um melhor acesso à justiça, efetivando os direitos fundamentais, colocando o Judiciário no centro das atenções e das perspectivas da sociedade.

O judicial review aproxima o Judiciário da política, pois ações governamentais podem contestadas judicialmente.

E, nesse contexto, surgem críticas ao neoconstitucionalismo, onde se questiona o papel do juiz como protagonista do sistema, eis que o magistrado não goze de legitimidade democrática, pois, na maioria das hipóteses, a vontade do representante não coincide com a vontade do representado, bem como pela falência do parlamento, pelo excessivo número de medidas provisórias; mesmo os que os membros do judiciário não tendo sido eleitos pelo povo, isso não lhes retira a missão constitucional de efetivar os direitos fundamentais e defender a dignidade humana e o Estado Constitucional.

A reserva do possível, a reserva de consistências, o princípio da motivação e da proporcionalidade são os principais limites da atuação judicial.

A postura do ativismo judicial deve ser reservada à concretização das condições materiais mínimas de tutela da dignidade da pessoa humana (estatuto do mínimo existencial).

A questão, por fim, do que vem a compor a esfera do mínimo existencial não está colocada de forma explícita na Constituição, não prescindindo da necessária interação entre a Política e o Direito.

Atua o judiciário quando concede remédio para aidéticos, internações urgentes para doentes graves, e em outras frentes onde há direitos fundamentais a serem respeitados.

Como derradeiro óbice à atuação do Poder Judiciário, impõe-se o mito de legislador positivo, pelo qual o juiz pode, nos moldes do pensamento iluminista, apenas declarar a vontade concreta da lei ou, no máximo, atuar como legislador negativo declarando a inconstitucionalidade de uma lei contrária à Constituição, não tendo ampla liberdade para a concretização de direitos.

Tal compreensão não se compatibilizando com o modelo de Estado aclamado na Constituição brasileira de 1988, o Estado Democrático de Direito.

Requerendo, pois, além das prestações negativas para a garantia dos direitos de liberdade, também as prestações positivas inerentes à implementação dos direitos fundamentais à subsistência, à alimentação, ao trabalho, à educação, à saúde e à moradia.

As críticas são indispensáveis e construtivas para a evolução do pensamento jurídico e da justiça brasileira que acompanha um movimento pendular, onde as transformações puxam para um lado; as críticas para o outro; no final do cabo de guerra, chega-se finalmente ao equilíbrio.

Gradativamente a lei deixou de ser o centro do ordenamento jurídico, e os princípios ao invés de regras passaram orientar a interpretação e aplicação da lei, e a subsunção cedeu lugar à ponderação; também a justiça geral cedeu lugar à justiça individual (ou seja, priorizando-se a análise individual e concreta).

A nova dogmática reposiciona os poderes da república, dando maior ênfase ao Judiciário em face do Executivo e Legislativo. Assim a Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta aplicação constitucional em vez da lei).

Nesse entendimento o STJ já reconheceu expressamente que a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e que ilumina a interpretação da lei ordinária.

Sob a égide da Constituição Cidadã, o direito constitucional brasileiro passou da desimportância para o apogeu em menos de uma geração. E esse sentimento constitucional deve ser celebrado, e traz maior efetividade a cidadania brasileira.

A relevância do respeito à dignidade da pessoa humana vem se revelando cada vez mais, quando no caso concreto é possível viabilizar a interrupção de gravidez de feto anencefálico, ou quando a gestação é reconhecidamente e cientificamente inviável.

Evidentemente não escapamos das controvérsias, e dos que defenderão a tutela da vida do feto, sendo indisponível e acima de qualquer outro direito. Mas, não podemos tornar a dignidade da pessoa humana como uma fórmula vazia, sem valor argumentativo efetivo.

É verdade, no entanto, que tanto um lado como outro traz a baila o valor relativo da dignidade da pessoa humana, em face das circunstâncias situacionais impostas pelo caso concreto.

Nesse contexto, quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no plano abstrato do texto normativo, bem como o papel do magistrado não é somente a de ter conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo.

A constitucionalização do processo indica que a CF é o ponto de partida para a interpretação e da argumentação jurídica, sendo fundamental para erigir o neoprocessualismo que ampara e contempla os amplos direitos fundamentais e as garantias constitucionais.  Alterando-se diametralmente a exegese da norma jurídica.

A lei (e sua visão codificada do século XIX) perdeu sua posição central como principal fonte do direito e, passou a ser subordinada à CF, não valendo, por si só, mas somente se conformada com a Constituição e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais.

A função dos juízes, contrariamente ao que apregoava Chiovenda, no início do Século XX deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta da lei e assumiu o caráter constitucional, possibilitando, a partir da judicial review, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Contemporaneamente já se cogita claramente que a jurisdição é uma atividade criativa da norma jurídica do caso concreto, bem como bem como se cria, muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto.

Deve-se abandonar a falácia que aponta que o Judiciário só exerce a função de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurídico diante do caso concreto.

O processo tem uma missão especial que é materializar o direito fundamental de acesso à justiça, previsto constitucionalmente no art. 5º, inciso XXXV da CF/88, significa o direito à ordem jurídica justa.

Assim, a que vai além de mero admissão do processo ou à possibilidade de ingresso em juízo, mas, ao contrário, essa expressão deve ser interpretada extensivamente, compreendendo, a saber:

a) o ingresso em juízo;

b) a observância das garantias compreendidas na cláusula do devido processo legal;

c) a participação dialética na formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa (efetividade do contraditório ou contraditório dinâmico);

d) a adequada e tempestiva análise, pelo juiz, natural e imparcial das questões discutidas no processo, que redunda numa decisão justa e devidamente motivada;

e) a construção de técnicas processuais mais adequadas à tutela dos direitos materiais, confirmando a instrumentalidade do processo e a efetividade dos direitos.

Com a constitucionalização dos direitos e garantias processuais, retira-se o CPC da centralidade do sistema processual, o que significa o fenômeno da descodificação, e ressalta o caráter publicístico do processo.

Concluímos que o direito processual está atualmente divorciado da visão privatista, deixando de ser mecanismo de utilização pessoal, para ser visto como um meio de realização de justiça, democracia e principalmente cidadania.

O neoprocessualismo é polissêmico, mas por amor à didática devemos nos remeter ao neoconstitucionalismo, lembrando que a tutela jurisdicional além de ser direito fundamental, deve ser prestada de forma célere e adequada. Havendo uma vinculação do legislador, do administrador e do juiz, pois os direitos fundamentais possuem uma dimensão objetiva, constituindo um conjunto de valores básicos e diretivos da ação positiva do Estado.

Assim, como é sabido, os direitos fundamentais geram influência certeira sobre todo o ordenamento, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos.

Precisamos nos afastar da vetusta dicotomia entre direito e processo, passando-se a cogitar na instrumentalidade do processo e em técnicas processuais… Mas, como bem salienta, Cândido Rangel Dinamarco, possui aspectos negativos e positivos.

Do lado negativo, como a instrumentalidade se combate o formalismo, afastando a visão do processo como um conjunto de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuta em detrimento da mais incauta, todavia, sem gerar alternativismo desorganizado, capaz de produzir a insegurança jurídica.

Do lado positivo, com a instrumentalidade o processo torna-se apto a produzir todos os seus escopos institucionais (que são jurídicos, políticos e sociais) como na ampliação dos Juizados Especiais, ampliação das defensorias públicas, consolidação do papel do MP, o dinamismo do processo não só em relação às partes, entre estas e o juiz, como também entre o juiz e o processo, a plenitude e a restrição das garantias processuais, dentro da proporcionalidade, a justiça das decisões, a efetividade das decisões (como a melhor distribuição do ônus do tempo), a ampliação das sentenças mandamentais, e executivas lato sensu, a concretização de provimentos urgentes calcados em cognição sumária, o abandono da rígida separação entre cognição e execução e a desmitificação da verdade processual extraída formalmente com a coisa julgada.

Portanto, a arquitetura e funcionamento das técnicas processuais hábeis a tutelar os direitos materiais tornaram-se o grande desafio do legislador e do juiz na concretização do direito a tutela jurisdicional adequada. Aquilo que depender do processo civil, da técnica processual, deve ser solucionado de modo adequado.

Assume grande importância o princípio da adequação do procedimento à causa: pensar na tutela de interesses coletivos, pois o CPC fora idealizado numa visão individualista; a melhor distribuição dos ônus, de forma dosá-lo de maneira isonômica entre as partes, a maior aproximação da cognição da execução, incentivando poderes de efetivação da decisão (princípios da atipicidade dos meios executivos); a ampliação das chamadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados, superando-se o princípio da congruência, e permitindo mesmo ante o pedido genérico, que o juiz aplique o melhor meio apto a dar efetividade à tutela jurisdicional.

Desde 2004 a E.C. 45 já ressaltava a necessidade imperiosa de existir a razoável duração do processo, enfatizando a necessidade de ampliação de técnicas como as do art. 273, 461 e 84 do CPC /73, adotando-se meios de coerção diretos e indiretos, bem como uma maior adoção do sincretismo processual, extinguindo-se o processo autônomo de execução, transformando-o em uma fase executiva, chamada de cumprimento de sentença, conforme o art. 475-I do CPC/73.

Restam superados os princípios da unidade e da unicidade do julgamento, que havia sido formulado por Chiovenda com base na preocupação com a oralidade no processo e seus desdobramentos como a concentra dos atos processuais, imediatidade do contato entre juiz e as partes e com as testemunhas, além da identidade física do juiz do começo ao fim do processo, o que na prática, no entanto, tanto no Brasil como na Itália não resultaram em maior celeridade processual.

Portanto, a efetivação do direito fundamental à tutela jurisdicional e a realidade forense implicou na necessária cisão do julgamento do mérito, ao contrário do que propugnava o modelo processual clássico.

Mas, a celeridade esbarra no garantismo. Perdendo-se de vista a segurança jurídica. Construir técnicas processuais adequadas e efetivas é enfim adequar o sistema, compatibilizando o processo em razão dos direitos e garantias fundamentais do demandado.

Segundo Luigi Ferrajoli, o garantismo se sustenta em três pilares: o Estado de Direito, a teoria do direito e a crítica do direito e, por último, a filosofia e a crítica da política.

Busca-se a base teórica da democracia, em sentido substancial, que só se concretiza com o respeito e observância aos direitos fundamentais, influenciando na construção do neoprocessualismo.

Assim como a inversão do ônus da prova, bem como a teoria dinâmica da distribuição do ônus probatória são bons exemplos de técnicas processuais mais aptas a dar melhor tutela jurisdicional, todavia, a decisão que inverter o ônus da prova, na sentença fere a garantia do contraditório, inviabilizando a ampla defesa.

Por outro lado, é irrazoável haver decisões que condicionem sempre à antecipação de tutela à prévia realização do contraditório, ignorando por completo a urgência do pedido, bem como aquelas que tornam impossível a aplicação de presunções probatórias, exigindo, de forma rígida, que o demandante apresente prova de fato, cuja demonstração seria facilmente realizado pelo demandado, o que contraria em princípio a moderna teoria do ônus dinâmico da prova.

Entre as tendências instrumentalistas e garantistas, há de se procurar adotar o princípio da proporcionalidade que permitirá que os conflitos de direitos fundamentais sejam resolvidos, conforme o caso concreto, sem posturas rígidas e inflexíveis que negariam os escopos preconizados tanto pelo neoconstitucionalismo como pelo neoprocessualismo.

Nesta dimensão, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo servem como suporte crítico para a construção de novas teorias e práticas que sejam capazes de trazer técnicas mais efetivas, rápidas e adequadas para prestar a tutela jurisdicional.

Evidentemente com a formação da ciência processual, a partir da doutrina de Büllow, o escopo do processo foi redefinido e relacionado com a atuação do direito e na realização da justiça ou, pelo menos, na justa composição da lide.

Já a contribuição de Liebman que veio fundar a Escola Paulista de Processo, contando com ilustres discípulos como Alfredo Buzaid, Moacir Amaral Santos, José Frederico Marques, bem como Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover inaugurando o estudo da instrumentalidade do processo, onde o direito processual civil passou a regular o modo de atuação em concreto do conteúdo das normas jurídicas.

O processo passou então a visar aspectos jurídicos, sociais e políticos. A instrumentalidade passou a ser o núcleo e a síntese dos movimentos doutrinários que procuraram o aperfeiçoamento da sistemática processual. O processo é instrumento, e como tal é meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se destina.

Nesse sentido, a visão do formalismo valorativo não tem galgado a merecida atenção principalmente, mas foi desenvolvida na UFRS sob a liderança de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira que buscou combater o exacerbado formalismo brasileiro, que não é condizente com atual estágio do desenvolvimento dos valores do processo, ou então, a parte insiste em levar até as últimas consequências as exigências formais do processo.

O formalismo valorativo traz um neoprocessualismo com maior ênfase na ética e na boa-fé objetiva, trazendo também a ponderação entre a efetividade e a segurança jurídica. Percebe-se que advogam as mesmas premissas do chamado neoprocessualismo, que aliás, já fora considerado um formalismo ético.

O formalismo dá sentido amplo e não se confundo com o ato processual individualmente considerado.

O formalismo se refere à totalidade formal do processo, a ritualidade não só quanto à forma, formalidades, mas especialmente, a delimitação de poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais.

O formalismo valorativo vem a indicar as fronteiras do processo, a circunscrever o material a ser formado e estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir os personagens atuantes no processo para o seu pleno desenvolvimento, que culmina com a pacificação social.

De sorte que o formalismo controla os eventuais excessos de uma parte em face da outra, gera um poder catalisador e organizador, bem como disciplinador. O formalismo enxerga o processo sempre polarizado pelo fim.

O processo vez que é fruto do homem, não se encontra na natureza, portanto, a criação não pode ser desprovida de qualquer valor… Assim o processo não se esgota dentro da realização do direito material, constituindo, mais abertamente, a ferramenta pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social.

Para a organização de um processo justo, em tempo razoável, a efetividade e a segurança apresentam-se como valores essenciais para a conformação do processo aos valores constitucionais, todavia, ambos se encontram em permanente conflito, em relação proporcional, pois quanto maior efetividade, menor segurança e vice-versa.

Também a efetividade está constitucionalmente consagrada, pois não é suficiente abrir as portas do Judiciário, mas prestar a jurisdição tanto quanto possível eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilações temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao vencedor no plano jurídico e social tudo a que faça jus.

Ao longo da história da evolução do processo, após a segunda grande guerra mundial abandonou-se a tramitação fechada e a minúcia dos procedimentos, para a adoção de princípios e a sua constitucionalização.

O direito passou a ser mais flexível, menos rígido, determinando uma alteração no que concerne à segurança jurídica, que passa de um estado estático para estado dinâmico.

A segurança jurídica é uma norma que se mede pela estabilidade de sua finalidade abrangida em caso de necessidade pelo seu próprio movimento. A segurança deve ser um coeficiente de uma realidade, permitindo a efetividade dos direitos e garantias do processo.

Afinal, a versão positivista do processo foi sendo, gradualmente, abandonada o problema enfrentado é posto como o centro das preocupações hermenêuticas. O emprego de princípios, conceitos jurídicos indeterminados e juízos de equidade em detrimento de uma visão puramente formalista na aplicação do direito geraram reflexos no processo contemporâneo.

A lógica argumentativa fora definitivamente adotada, incentivado o diálogo judicial na formação do convencimento judicial, na cooperação das partes com o magistrado e deste com as partes.

O contraditório, nesse contexto, passou a ser essencial para um processo justo. A sentença deve resultar do trabalho conjunto de todos os sujeitos do processo, exigindo um juiz ativo e leal, colocado no centro da controvérsia.

Não se pode admitir uma valorização excessiva do rito, como afastamento total ou parcial da substância, conduzindo à ruptura com o sentimento de justiça.

O combate ao formalismo excessivo é justificado pelo fato de não existir mais espaço para a aplicação mecanicista do direito, o operador de se atentar às particularidades do caso concreto no trabalho de adaptação da norma, a rigor, o processo de aplicação do direito mostra-se, necessariamente, obra de acomodação do geral ao concreto, a requerer incessante trabalho de adaptação e criação.

Assim, o legislador não é onipotente na previsão de todas e inumeráveis possibilidades oferecidas pela riqueza da vida.

Assim como outros ramos do direito, seu caráter finalístico é evidente, finalismo que não pode ser voltado para si, pois inexiste finalismo em si, senão direcionado para os fins últimos da jurisdição.

Visa-se se atingir um processo equânime, peculiar do Estado Constitucional, que sirva à ideia de um equilíbrio ideal entre os litigantes e ao fim material do processo que é a realização da justiça material.

Mas, lembremos que a forma não pode transcender à matéria, por não possuir valor próprio, devendo por equidade, atender a essência… e não sobrepujá-la.

Deve-se combater o excessivo formalismo, em prol da equidade com a função interpretativa- individualizadora, tomando-se sempre como medidas as finalidades essenciais do instrumento processual, os princípios e valores que são sua base, desde que respeitados os direitos fundamentais da parte e na ausência de prejuízo.

Vejamos alguns casos que exemplificam a aplicação do formalismo-valorativo: a adoção do rito ordinário, em uma causa que deveria tramitar pelo sumário, pois será atingida de modo mais cabal a finalidade do rito sumário; a sublevação do prazo da ação rescisória, para uma melhor interpretação da lei e a busca de uma solução justa; a decisão que evitar a extinção do processo sem resolução de mérito, após toda a instrução probatória; a decisão que admite a denunciação da lide, mesmo em hipótese de garantia imprópria, para se evitar uma ação regressiva autônoma; a visualização da existência de interesse de agir mesmo quando autor ajuíza a ação de conhecimento, muito embora disponha de título executivo extrajudicial; as raríssimas decisões do STJ que, aplicando o princípio da cooperação, determinar que seja suprida a falha na formação do instrumento que acompanha o agravo, quando se trate de peça não obrigatória.

Pelo mesmo formalismo-valorativo informa a aplicação da lealdade e da boa-fé, não somente para as partes, mas para todos os sujeitos do processo, inclusive o órgão jurisdicional com as partes e destas com aquele. É exatamente o emprego da lealdade no emprego dessa liberdade valorativa é que pode justificar a confiança atribuída ao juiz na aplicação do direito justo.

Ora, tanto a boa-fé, quanto a lealdade do órgão jurisdicional, seriam flagrantemente desrespeitadas sem um esforço efetivo para salvar o instrumento de vícios formais.

Igualmente se considera excessivo formalismo a inadmissão de recurso por estar ilegível um determinado carimbo ou certidão lavrada pela serventia, bem como, a informação processual prestada de forma equivocada, por meio do site do respectivo tribunal, não pode inviabilizar, por exemplo, um recurso da parte. À evidência, não pode a parte pagar por erro da secretaria do Tribunal.

Outro exemplo pungente é a hipótese de interposição de agravo de instrumento via faz, perante o tribunal de origem, sem as cópias que formam o instrumento, posteriormente apresentadas juntamente com o original, o STJ aplicando o formalismo valorativo afirmou que como a Lei 9.800/99 não disciplina em o dever e nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-símile, transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem, a interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito.

Assim, a finalidade da retromencionada lei deve ser preservada pelos seguintes motivos:

a) não houve prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contrarrazoar após a juntada dos originais aos autos;

b) o recurso remetido por fac-símile deverá indicar o rol de documentos que o acompanham, sendo vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais;

c) evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos;

d) evita-se a discussão de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos;

e) evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo;

f) é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao judiciário fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação.

Também é excesso de formalismo cogitar em ilegitimidade da comissão de defesa do consumidor de assembleia legislativa estadual para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos do consumidor, relativamente ao aumento efetuado pela recorrida das mensalidades de plano de saúde dos segurados com mais de sessenta anos, pois nos termos dos arts. 81, parágrafo único, art. 82, III, 83 todos do CDC, e 21 da Lei 7.347/1985, pois a legislação somente exige a atuação em prol dos direitos dos consumidores, motivo pelo qual exigir o regimento interno da referida  comissão preveja expressamente, à época da propositura da ACP, sua competência para demandar em  juízo constitui excesso de formalismo.

Por outro lado, há inúmeros casos em que o formalismo valorativo não se aplica, como o caso dos documentos do agravo de instrumento. A falta de procuração no recurso interposto na instância especial é causa de sua inadmissão, sendo é inaplicável o disposto no art. 13 do CPC, não se admitindo, inclusive, a juntada da procuração no agravo interno.

De igual modo, se não comprovado no agravo de instrumento a existência de feriado local, não se admite a comprovação em embargos de declaração, tampouco em agravo interno.

Um dos pontos reconhecidos pela comissão de juristas responsáveis pela elaboração do Código Fux é que com a ineficiência do sistema processual, todo ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade.

Assim, a coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental e mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior que se explicita, a promessa de realização dos valores encampados pelos princípios constitucionais.

Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de um novo Código de Processo Civil, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram precipuamente por cinco objetivos:

1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal;

2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa;

3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal;

4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e,

5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.

O primeiro anseio doutrinário foi atingido que foi a harmonização da lei ordinária em relação à C/1988.

A metodologia jurídica atual contemporânea reconhece a força normativa dos princípios e tal ponto não poderia ser ignorado pela Comissão.

Linhas fundamentais de CPC realmente só podem ser atingidas se pautadas das premissas de um Estado Constitucional e no modelo constitucional de processo civil, refletindo princípios de segurança jurídica, igualdade de todos perante o Direito e o direito de participação no processo.

Com forma de uma melhor organização, o novo CPC irá ganhar, inclusive uma parte geral, onde restam disciplinados os princípios e garantias fundamentais do processo civil.

E, ainda o art. 6º do novo CPC enfatiza essa visão neoconstitucional, deixando evidente que a atividade do juiz, ao aplicar a lei, deverá atender aos fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

O princípio non liquet é reescrito, com nítido fim atualizando, metodologicamente, apesar de alguns desacertos redacionais, como por exemplo, a firma que princípio é fonte de integração de lacuna (princípio é uma norma), o art. 108 do novo CPC afirma que "o juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe. no julgamento da lide, aplicar os princípios constitucionais e as normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".

Percebe-se que o Código Fux consagra explicitamente, alguns princípios constitucionais processuais, como a inafastabilidade da tutela jurisdicional, a razoável duração do processo, princípio do contraditório e seus decorrentes como o da cooperação e o da participação e a publicidade.

Há uma cláusula geral onde o magistrado ao aplicar a lei atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

Nesse ponto, a redação deveria ser aprimorada para não se confundir o neoprocessualismo com o formalismo valorativo.

E, consagrando a técnica da tutela jurisdicional a partir de cláusulas gerais como prazo razoável, fins sociais a que esta se dirige e às exigências do bem comum (art.6), a lealdade e boa-fé (art. 66, II), medidas que considerar adequadas (art. 278), lesão grave e risco de lesão grave e de difícil reparação (art.278 e 283).

Assegura-se, ainda, a isonomia material (art.7) das partes no tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

O tratamento igual de todos perante o ordenamento determina a necessidade de um processo civil cooperativo, uma distribuição dinâmica do ônus da prova, bem como uma assistência judiciária integral aos hipossuficientes.

Assim diante das peculiaridades do caso concreto, poderá o magistrado, em decisão fundamentada, observando o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la, como se extrai do art. 262 do projeto.

A adoção da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova supera a vetusta teoria estática que consagrada no art. 333 do atual CPC, prestigiando a isonomia material, evitando-se situações onde o próprio acesso à justiça seria negado.

Com toda a potencialidade para a justa solução do caso concreto, afastando normas frias e estáticas, construindo o direito em conformidade com suas peculiaridades, sempre respeitando o contraditório.

Tal postura rompe com a vetusta visão do Estado liberal, assiste-se com surgimento da democracia social, à intensificação da participação do juiz, a quem cabe zelar por um processo justo, capaz de permitir, nas palavras de Marinoni e Arenhart. O processo não busca somente atender ao interesse das partes, há um interesse público na correta solução do litígio.

A nova lei processual assegura o direito ao benefício da gratuidade de justiça, melhor organizando a Lei 1.060/50, permitindo que o magistrado determine de ofício a comprovação da insuficiência, bem como informa que das decisões que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença.

O Estado Constitucional é legítimo e qualificado pela segurança jurídica, pois exala confiança em seus cidadãos, na proteção à coisa julgada material, bem como pela adoção dos precedentes vinculativos.

Há o dever constitucional de se proteger a coisa julgada como postulado extraído do art. 5º inciso XXXV da CR/88, nesse sentido, os meios para a sua revisão devem ser bem delimitados.

Pretende-se reduzir os vícios rescisórios, conforme se observa no art. 884 do projeto, retirando-se, por exemplo, a rescisória por incompetência absoluta, bem como reduzindo o seu prazo para um ano (art.893).

Também permitiu a revisão da chamada coisa julgada inconstitucional, sem contudo, deixar claro que somente é admissível tal revisão se ao tempo da formação da coisa julgada, já existia firmada jurisprudência no STF sobre o assunto.

Enfim evidencia a forte tendência do sistema da common law, emprestando mais destaque à jurisprudência pátria.

E, são variadas passagens como o art. 285, IV, art. 317, 847, 853, 895 , 906 e 959.

O sistema de precedentes persuasivos enfatiza além da segurança jurídica, a isonomia perante o Direito, evitando tratamento diferenciado entre os jurisdicionados. Cumpre, contudo, registrar que o projeto perdeu a oportunidade de aprimorar o sistema de precedentes.

Há de se cogitar na igualdade diante das decisões judiciais, ou seja, não basta igualdade perante a lei, mas igualdade na interpretação da lei.

O precedente constitui decisão acerca de matéria de direito, ou, nos termos do common law, de um point of law e não de matéria de fato. A maioria das decisões judiciais diz respeito às decisões de fatos.

Houve imprecisão técnica no NCPC que não introduz um sistema de precedentes, não reconhecendo a eficácia vinculante dos fundamentos determinantes das decisões judiciais, tampouco aborda os institutos da ratio decidendi, obter dicta, distinguishing, overrling, prospectiver overruling e entre outras.

É sabido que não é função do legislador definir conceitos, contudo, estabelecer uma melhor compreensão das técnicas de confronto, interpretação, superação e aplicação do precedente seria ideal, inclusive para uma melhor obtenção dos anseios do Novo CPC bem como mais coerência à ordem jurídica.

Incorreu em contradição pois se utiliza muito a técnica das cláusulas gerais o que, naturalmente, provoca por parte da jurisprudência a outorga de sentido aos textos normativos.

Assim é curial se atribuir força vinculante aos precedentes, do contrário, haverá um enorme estado de insegurança, pois cada magistrado poderá interpretá-lo no sentido que lhe aprouver.

Lembremos que o Código Buzaid de 1973 provocou uma brutal ruptura com as premissas do CPC de 1939, estabelecendo no plano normativo o que de melhor se havia pensado na primeira metade do século XX, principalmente na Itália.

A verdade que os operadores de Direito não sentirão tanto o choque da mudança, com o Novo do CPC do que os que sentiram com a reforma da execução judicial determinada pela Lei 11.232?2005. Pois, a rigor, houve muitas meras incorporações de textos constitucionais e de diplomas legislativos infraconstitucionais extravagantes.

Ademais o novo CPC deu maior organização ao sistema processual, principalmente por positivar os primados constitucionais no texto legal. Enfim, esse parece ser o grande lucro a ser obtido com tal mudança. Não obstante ser uma mudança de conteúdo simbólico, justamente por estar positivado, talvez alcance maior eco e melhor profundidade nos escaninhos da justiça.