O objetivo dos juizados especiais criminais e sua realização às avessas

Resumo: A Lei 9.099/95 foi promulgada visando dois objetivos principais, reduzir o número de processos que são levados ao Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, facilitar o acesso do povo à Justiça. Passados quase 20 anos da promulgação da mencionada lei, o diagnóstico é ruim. Não bastasse os objetivos não terem sido alcançados, o oposto daquilo que se buscava aconteceu. O presente artigo demonstrará, por meio de alguns dados estatísticos e muitos exemplos, que a Lei 9.099/95 não cumpre seu papel e desagrada as duas partes do processo penal, vítima e autor do fato. Esclarecerá ainda quais foram os motivos que levaram os Juizados Especiais Criminais a esta situação e as opiniões de ilustres autores que trataram do tema.

Palavras-chave: Lei 9.099/95; Juizados Especiais Criminais.

Abstract: Law 9.099/95 was enacted aimed at two main objectives, to reduce the number of cases that are brought to the Judiciary and at the same time facilitate people's access to justice. After nearly 20 years of the enactment of this law, the diagnosis is bad. Not enough goals have not been achieved, the opposite of what happened was sought. This article will demonstrate, by means of some statistical data and many examples, that the Law 9.099/95 does not fulfill its role and displeases the two parts of the criminal proceedings, victim and author of fact. Clarify further what were the reasons that led the Special Criminal Courts to this situation and the opinions of distinguished authors who have treated the subject.

Keywords: Law 9.099/95; Special Criminal Courts.

Sumário: Introdução. 1. Diagnóstico dos números estatísticos da Justiça Criminal. 2. Os institutos trazidos pela Lei 9.099/95. 2.1. Composição civil dos danos. 2.2. Transação penal. 3. Princípios orientadores do direito penal e processual penal. Conclusão. Referências.

Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil (CF) previu em seu art. 98, inciso I, a criação dos Juizados especiais criminais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo.

O constituinte originário previu também o instituto da transação penal e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

Passados sete anos da promulgação da Constituição Federal, o então presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, promulgou a Lei 9.099/95, que regulamentou o referido dispositivo constitucional, instaurando e disciplinando os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Quando foram criados, os Juizados Especiais Criminais (Jecrim) tinham a missão de ser um instrumento de pacificação social, capaz de provocar a mudança de comportamento da sociedade, de forma a estimular o cumprimento voluntário das próprias obrigações e o respeito ao direito do próximo, contribuindo para a recuperação da imagem do Poder Judiciário e para o resgate da cidadania[1].

Ainda, objetivavam garantir o amplo acesso, a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional nas causas de competência dos Juizados Especiais, com simplicidade e informalidade.

Em resumo, diz-se que os principais objetivos dos Juizados Especiais são a redução do número de processos levados à Justiça Comum em todo o País e a facilitação do acesso ao Poder Judiciário, desburocratizando-o.

Ao longo deste artigo demonstrar-se-á porque os objetivos dos Juizados Especiais foram realizados às avessas, isto é, não bastasse não terem sido alcançados, pioraram os problemas já existentes, mitigando princípios e direitos.

Buscando tal análise, mostrou-se importante a realização de um diagnóstico dos números estatísticos da Justiça criminal, especialmente nos anos seguintes à criação da Lei 9.099/95. Infelizmente não existem dados nacionais sobre o assunto, mas as estatísticas regionais serão claras o bastante para demonstrar a situação à época. Tais dados demonstrarão também quais os principais tipos de crimes levados aos Juizados, ressaltando a problemática do ressurgimento de delitos antes quase esquecidos.

Ainda, impossível fazer um estudo sobre a Lei sem analisar aprofundadamente seus dois principais institutos: a composição civil e transação penal. Nestes tópicos, a presença de exemplos práticos e opiniões de grandes doutrinadores demonstrarão como os objetivos do legislador foram totalmente desvirtuados.

Não menos importante é a análise sobre os direitos e princípios ignorados pela atuação da maioria dos juízes e promotores que atuam nos Juizados Especiais criminais. É o caso do princípio da intervenção mínima, fragmentariedade, subsidiariedade, os quais, não obstante alguma possibilidade de serem aplicados mesmo após o ressuscitamento de delitos irrelevantes, são deixados de lado.   

Pouco é escrito sobre o assunto, uma vez que a discussão passa pelo campo prático. Na maioria das vezes a má aplicação da Lei perturba o advogado, que vê os direitos básicos de seus clientes serem ignorados e pouco pode fazer diante da atuação dos juízes e promotores e o temor que estes levam aos autores do fato.

Tais sujeitos processuais, em grande parte, parecem “acomodados” com a má aplicação da Lei, indiferentes ao desrespeito causado à vítima e ao acusado, talvez encurralados pela situação de fato, qual seja, o grande número de processos, a exigência do cumprimento de metas, a falta de profissionais, entre outros, fatores que serão analisados ao longo do texto.

De grande valia para este trabalho foram as coletâneas de artigos organizadas por Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich, curiosamente, estudiosos e advogados: “Diálogos sobre a justiça dialogal: Teses e Antíteses sobre os Processos de Informalização e Privatização da Justiça Penal”, de 2002; e Novos diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais, de 2005, citadas ao longo do artigo.

Por fim, passados quase 20 anos da Lei 9.099, e quase 10 anos desde que grandes doutrinadores se reuniram para criticar o novo modelo, conforme mencionado acima, perceber-se-á que pouco mudou. A aplicação já duramente criticada continua sendo feita da mesma forma, ou pior. Apesar da noção geral entre os aplicadores do direito que os institutos da composição civil e transação penal desrespeitam princípios e direitos individuais, na prática, esta noção é ignorada.

O presente artigo objetiva expor a situação prática que ocorre diariamente nos Juizados Especiais, diante de milhares de advogados, juízes e promotores, por todo o país. Ainda assim, pouco é discutido. O desrespeito é latente e o caminho natural deste problema, conforme se verá, é o retorno ao descrédito no Poder Judiciário.

1. Diagnóstico dos números estatísticos da Justiça Criminal

Logo após a promulgação da Lei 9.099/95, a maior parte da doutrina a considerou um grande avanço na legislação brasileira, concordando ainda que os Juizados Criminais cumpririam seu papel de afastar o sentimento generalizado de impunidade, desafogar a Justiça Criminal e desonerar o sistema carcerário, por meio da aplicação de medidas despenalizadoras.

Sobre o assunto, a opinião de Ada Pelegrini e Gianpaolo Smanio:

“Em sua aparente simplicidade, a Lei n. 9.099/1995 significa uma verdadeira revolução no sistema processual-penal brasileiro. […] não se contentou em importar soluções de outros ordenamentos, mas – conquanto por eles inspirado – cunhou um sistema próprio da Justiça penal consensual que não encontra paralelo no direito comparado[2].

O Processo Penal Brasileiro inovou decisivamente buscando maior eficiência de suas instituições, fazendo com que os casos considerados de menor importância dentro das condutas criminosas pudessem ter rápida solução, atendendo à necessidade de rapidez da aplicação da lei penal, para que o autor do fato perceba a reprovação imediata de sua conduta[3]”.

Ainda, a opinião de Isaac Sabbá Guimarães, promotor de justiça de Santa Catarina:

“Deu-se, assim, um grande passo no direito penal brasileiro. Menos intervencionista, posto que exclui da atividade penal a perseguição de crimes de menor potencial lesivo solvíveis na esfera da transação civil, tornou-se rápido e eficaz. As instruções processuais mais demoradas, ficaram destinadas aos casos em que se exige maior apreciação de provas. Reabilita-se, também, a imagem da justiça. Outrora vista como extremamente morosa e pouco eficaz, mostra, agora, um dinamismo salutar, sem que se esqueçam das garantias constitucionais e processuais dos cidadãos”.[4]

As opiniões mencionadas acima se referem à visão sobre os Juizados Criminais logo que a Lei 9.099/95 entrou em vigor, numa espécie de idolatria ao novo, já que neste período ainda não era possível fazer uma análise crítica quanto à aplicação dos principais institutos.

Com a entrada em vigor da Lei 9.099, as varas criminais de todo o país passaram a aplicar o novo procedimento até que os Juizados se tornassem realidade. Nesse período, a número de processos aumentou desastrosamente, crescimento esse incentivado pela nova informalidade e facilidade na busca por uma resposta penal.

A título de ilustração, um estudo feito no estado do Rio Grande do Sul mostrou que enquanto nos anos de 1994 e 1995 foram distribuídos para as Varas Criminais Comuns em torno de 6.000 processos por ano, em 1996 o número de processos distribuídos saltou para 54.687, baixando para 37.608 processos no ano de 1997.[5]

Infelizmente, não existe um estudo estatístico sobre os índices nacionais, mas com base nos dados acima, é possível notar que, se o objetivo da nova lei era facilitar o acesso do cidadão comum à justiça penal, tal objetivo perece ter sido alcançado se considerarmos referido incremento no número de casos levados ao Judiciário.

O mais interessante é que, com a criação dos Juizados Especiais e conseqüente redistribuição das causas, o número de processos nas varas comuns não diminuiu. Isto porque os novos processos que chegavam aos Juizados tinham por objeto fatos da vida que até então não justificavam a persecução penal, que antes não se desdobravam em um procedimento judicial, por serem tipos penais quase esquecidos, irrelevantes, menores.

A conclusão é que, ao invés de cuidar de uma parcela dos processos das varas criminais comuns, os Juizados atraíram novos tipos de delito, os quais antes eram “resolvidos” nas próprias Delegacias de Polícia, ou eram simplesmente engavetados, tais como brigas entre vizinhos ou entre familiares. Agora, esses fatos dão origem a um termo circunstanciado de ocorrência e conseqüentemente, este é encaminhado ao Juizado Especial, para a realização da audiência preliminar.

Segundo Jacinto Coutinho, tal fato se deve à ausência de discussão antes da criação da Lei. Era primordial amadurecer a idéia trazida pela Constituição. Não tendo o constituinte expresso o conceito de infração de menor potencial ofensivo, não se poderia desviar o rumo da história e de repente ampliar a punição sobre condutas que estavam próximas de serem despenalizadas. Sabendo disso, o ideal teria sido debater sobre o assunto, descriminalizar as infrações bagatelares, e só então qualificar como de menor potencial ofensivo o que sobrasse.[6]

Claramente, a informalidade também contribui para o problema. Sem a necessidade de realização de um inquérito policial para averiguar as informações, ou a necessidade de se contratar um advogado, a vítima não tem nada a perder ao dar início a um procedimento penal.

A título de exemplo, o mesmo estudo demonstrou que as lesões corporais são responsáveis por grande parte dos processos que tramitam nos Juizados, seguidas pelos delitos de ameaça, perturbação do sossego, vias de fato, entre outros. Demonstrou ainda que a maior parte dos conflitos ocorre nas relações entre vizinhos, cônjuges, parentes, nas relações de consumo, relações de trabalho, brigas em bares, brigas de trânsito etc.[7]

Desta forma, se antes a sensação de impotência diante do cometimento de um delito menor atingia especialmente as camadas mais baixas da sociedade, pela dificuldade de acesso ao Poder Judiciário e desconhecimento dos seus direitos; hoje os Juizados Especiais abriram as portas para o recebimento de qualquer tipo de notícia crime. Atualmente, aquele que se vê vítima de um delito menor tem total conhecimento a respeito do seu direito de dar início a um processo crime sem a necessidade de contratação de um advogado e sem a necessidade de todo o formalismo antes exigido, o que resultou na atribuição de um poder imensurável à vítima.

Em resumo, a Lei 9.099/95 ressuscitou no imaginário coletivo tipos de condutas que sequer deveriam ser objeto de tutela penal, provocando assim o fenômeno da panpenalização.

2. Os institutos trazidos pela Lei 9.099/95

Conforme dito, um dos objetivos da criação dos Juizados Especiais era a redução do número de processos judiciais em trâmite. É possível perceber, de acordo com os dados apresentados anteriormente, que a quantidade de processos aumentou, e um novo tipo de delituosidade passou a chegar ao conhecimento do Poder Judiciário.

Não obstante, alguns defensores da Lei poderiam argumentar que, ainda que o número de fatos que chegam ao conhecimento do Poder Judiciário seja alto, apenas uma pequena parcela se transforma efetivamente num processo penal. Isto porque a maioria deles tem fim na audiência preliminar, com a aplicação dos institutos da composição civil de danos e da transação penal. Sendo assim, não teríamos processo penal, mas uma etapa pré-processual, justamente criada com o objetivo de se evitar o processo.

Para ilustrar este raciocínio, novamente a posição de Isaac Sabbá Guimarães, promotor de justiça de Santa Catarina:

“Deu-se, assim, um grande passo no direito penal brasileiro. Menos intervencionista, posto que exclui da atividade penal a perseguição de crimes de menor potencial lesivo solvíveis na esfera da transação civil, tornou-se rápido e eficaz. As instruções processuais mais demoradas, ficaram destinadas aos casos em que se exige maior apreciação de provas. Reabilita-se, também, a imagem da justiça. Outrora vista como extremamente morosa e pouco eficaz, mostra, agora, um dinamismo salutar, sem que se esqueçam das garantias constitucionais e processuais dos cidadãos”.[8]

Explica-se. Logo após a notícia do delito e a confecção do termo circunstanciado de ocorrência, quando se trata de ação penal privada ou ação penal pública condicionada à representação, é marcada a audiência preliminar.

Nesta audiência o juiz ou conciliador informará as partes sobre os benefícios da composição civil dos danos, havendo acordo, o juiz o homologará e este passa a ter eficácia de título executivo.[9] Na ação penal privada e ação penal pública condicionada à representação, a composição civil acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação.[10]

A possibilidade de renúncia ao direito de representação é inovação legislativa trazida pela Lei 9.099/95. Antes, a renúncia era aplicada apenas à ação penal privada, e tida como causa extintiva da punibilidade, nos termos do art. 104 c/c 107, V do Código Penal. Objetivando o legislador encurtar as discussões em relação a crimes cujo dano traz conseqüências apenas na esfera cível, acrescentou esta nova possibilidade.[11]

Passados quase 20 anos da Lei 9.099/95, fácil perceber que geralmente, o objetivo da vítima quando se aventura numa ação penal não é apenas ter seus danos civis reparados, mas assistir a punição penal, fato que será discutido adiante.

Continuando o procedimento penal no Juizado, não havendo acordo durante a composição civil, o ofendido poderá oferecer imediatamente a representação ou apresentar a queixa-crime. Nos casos de ação penal pública condicionada à representação ou ação penal pública incondicionada, poderá o parquet utilizar-se da transação penal que, quando preenchidos os requisitos, é direito subjetivo do autor do fato.[12]

Preenchidos os requisitos, proposta a transação penal e aceita pelo autor do fato, o acordo é homologado pelo juiz. A transação, por não ser processo, não gera reincidência, responsabilidade civil ou registro criminal. A natureza desta decisão, portanto, é de sentença penal homologatória, que declara uma situação jurídica de caráter bilateral, dando ensejo a um título executivo judicial.

Sobre o assunto, manifestação do Superior Tribunal de Justiça no Informativo 568, de 2009:

“O Tribunal, após reconhecer a existência de repercussão geral no tema objeto de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Turma Recursal do Estado do Rio Grande do Sul, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da possibilidade de propositura de ação penal quando descumpridas as cláusulas estabelecidas em transação penal (Lei 9.099/95, art. 76) e negou provimento ao apelo extremo. Aduziu-se que a homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, viabilizando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal. Precedentes citados: HC 88785/SP (DJU de 4.8.2006); HC 84976/SP (DJU de 23.3.2007) HC 79572/GO (DJU de 22.2.2002); RE 581201/RS (DJE de 20.8.2008); RE 473041/RO (DJU de 16.5.2006); HC 86694 MC/SP (DJU de 11.10.2005); HC 86573/SP (DJU de 5.9.2005); RE 268319/PR (DJU de 27.10.2000)”.[13]

Não obstante algumas “confusões” jurisprudenciais e posições doutrinárias divergentes, fato é que a composição civil e a transação penal são institutos preliminares, por ocorrerem antes do oferecimento da denúncia. São medidas despenalizadoras.

A fim de ilustrar as posições doutrinárias e uma das ditas “confusões” da jurisprudência:

“Na realidade, melhor seria que a lei houvesse previsto a proposta de transação penal como instituto ‘embutido’ na denúncia, como ocorre com a suspensão condicional do processo. Entretanto, não tendo sido essa a mens legis, outra alternativa não resta, diante dos Princípios Constitucionais informadores do Processo Penal, a não ser considerar a proposta como peça primordial de uma ação penal condenatória, de iniciativa privativa do Ministério Público, e de caráter especial, ou seja, somente aplicável às chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo, assim definidas pelo legislador no art. 61 da Lei nº 9.099/95. [14]

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO. ART. 302, CAPUT, DO CTB. PROPOSTADE TRANSAÇÃO PENAL. HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO. ART. 76 DA LEI Nº 9099/95. EFICÁCIA DE COISA JULGADA MATERIAL. POSTERIOR PEDIDO DEREVOGAÇÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AOOFERECIMENTO DA BENESSE. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. ORDEMCONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que a sentença homologatória da transação penal possui eficácia de coisa julgada formal e material, o que a torna definitiva, motivo pelo qual não é possível a posterior instauração da referida ação penal em desfavor do paciente, não obstante o descumprimento do acordo homologado ou se não preenchidas as condições necessárias à benesse. 2. É evidente que a decisão que homologou a transação penal – que produz efeitos de coisa julgada material – torna definitivo o acordo realizado entre as partes, ainda que haja erro em sua formulação. Portanto, caso se entenda de modo diverso, incidiria-se na proibida reformatio in pejus, pois a continuidade da ação penal quando já decidido o mérito da questão em momento oportuno gera manifesto prejuízo ante o agravamento da situação do paciente. 3. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal nº2003.061.004316-5, da 3ª Vara Criminal da comarca de Teresópolis,restabelecendo a sentença que homologou a transação proposta pelo Parquet Estadual.” [15]

O julgado colacionado acima, do Superior Tribunal de Justiça, surpreendentemente defende que a transação penal possui eficácia de coisa julgada material, em desacordo com o Supremo Tribunal Federal, que afirma que a homologação de transação penal não faz coisa julgada material. Atualmente é pacífico na doutrina e jurisprudência que, descumprido o acordo de transação, o procedimento retorna ao status quo e o Ministério Público poderá dar início à persecução penal, oferecendo a denúncia, não havendo que se falar, portanto, em coisa julgada material.

No decorrer da ementa, o Ministro Jorge Mussi menciona a proibição de “continuidade da ação penal”. Cabe esclarecer que, se foi realizada transação penal, não foi oferecida denúncia e, sem denúncia, não se fala em ação penal, assim, impossível a “continuidade da ação penal”.

 Apesar de o assunto parecer indiscutível, este julgado do STJ publicado em 2010 demonstra que, mesmo entre os aplicadores do direito, o conceito de procedimento preliminar ou pré-processual é de difícil absorção, gerando confusões.

Esclarecido que os institutos inovadores da Lei 9.099/95 têm o poder de “selecionar” os casos que darão origem a uma ação penal propriamente dita, não há dúvida que mesmo nesta fase o direito penal e processual penal entram em cena. Não é possível apartar estes processos dos dados estatísticos, afinal, também fazem parte do trabalho dos juízes e promotores criminais, tramitam nas escrivanias dos Juizados e requerem tempo e estudo.

As audiências de conciliação e propositura da transação penal certamente preenchem grande parte da pauta dos juízes e promotores, apesar de não haver um processo consoante a teoria do processo penal, já que não existe denúncia, outros institutos trazidos pela lei penal estão sendo aplicados.

No mesmo sentido, se para os estudiosos do direito processual penal a composição civil e a transação ocorrem numa fase pré-processual, para o imaginário social leigo, a simples intimação formal para um ato do processo já é enfrentada como algo estigmatizante e sério, o que por si só leva o autor do delito a tomar uma atitude defensiva diante do litígio.

Por tudo isso, a posição do promotor de Justiça de Santa Catarina quando caracterizou a lei como “menos intervencionista, posto que exclui da atividade penal a perseguição de crimes de menor potencial lesivo solvíveis na esfera da transação civil” é digna de severa críticas. Não bastasse todo o exposto, se tal solução ocorresse na esfera a transação civil, a audiência não seria realizada no Juizado Criminal, presentes o promotor e o juiz criminal, num ambiente completamente ameaçador.

Resume bem a aplicação dos institutos trazidos pela Lei 9.099 a passagem de Alexandre Wunderlich:

“O cenário é de horror. Vislumbro um euforismo apagado, uma revolução que não deu certo, um notável avanço que se notabilizou retrocesso, um modernismo que é antigo e uma desburocratização que cada vez mais se burocratiza. A Lei nº 9.099/95, ressalvadas as exceções absolutamente isoladas, não foi e não está sendo aplicada. Só para exemplificar: conciliações impostas às partes, propostas de transação penal quando não há justa causa para o oferecimento de denúncia ou queixa-crime, propostas de transação penal sem qualquer individualização ou obediência à realidade sócio-econômica do autor do fato, audiências preliminares realizadas sem a presença de advogados, sem a vítima, sem o representante do ministério público e até sem juiz”.[16]

Sendo assim, mesmo considerando que a aplicação dos institutos da composição civil e transação penal ocorrem numa fase preliminar, tais procedimentos entram nos dados estatísticos dos Juizados Especiais como se processos autuados fossem. Desse modo conclui-se que o primeiro objetivo da Lei 9.099/95 (reduzir o número de processos criminais) foi realizado às avessas. Nas varas comuns o número de processos permanece altíssimo, e agora com menos varas e juízes criminais, já que parte foi deslocada para cuidar dos Juizados. Nos Juizados Especiais Criminais, o ressuscitamento de crimes bagatelares fez com que o número de processos saltasse em curto espaço de tempo.

 Por fim, ainda que por conta da composição ou transação não exista denúncia ou sentença, esses institutos trazem alta carga punitiva para os autores do fato, conforme se demonstrará a seguir.

2.1. Composição civil dos danos

Inicia-se este tópico, ilustrando uma típica audiência preliminar, com um caso real. Ressalte-se que o exemplo trazido se passa em 2005, antes da Lei 11.340/06, a qual alterou o procedimento para os crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher. Aquela época ainda era aplicado o procedimento comum dos Juizados Especiais criminais:

“Em nome da eficiência, uma audiência de 10 minutos. Violência no lar: lesões corporais leves do marido na mulher. Chegam as duas partes pobres, sem defensores, claro; cada qual expõe em dois minutos suas posições. O Juiz (leigo – no sentido que se quiser) do alto de sua cadeira diz: Indago às partes sobre a possibilidade de uma composição amigável. Os envolvidos nada entendem, porque não é para entender mesmo. Resultado, ficam em silêncio. O condutor do ato vira-se para o digitador – sob o olhar curioso dos envolvidos –, e dita: Proposta a conciliação, restou inexitosa. Após, vira-se para a mulher e novamente se manifesta: A vítima deseja representar criminalmente o autor do fato? Novo silêncio. Ele – perdendo um pouco a paciência – pergunta: A senhora quer processá-lo? Então recebe a resposta: Eu quero meus direitos, eu quero meus direitos. Imediatamente dita: A vítima representou criminalmente o autor do fato. Na seqüência surge a proposta de transação penal de uma cesta básica, novamente formulada ao autor do fato: (Juiz). O Ministério Público formulou proposta de transação penal consistente no pagamento de uma cesta básica, no valor correspondente a um salário-mínimo, a ser recolhida em favor do Lar dos Desesperados. Novo silêncio. Então, para acabar de vez o ato, já que a pauta é grande, diz diretamente: Paga um salário-mínimo e se livra do processo. No que o autor do fato responde sem pestanejar: Se eu pagar não sou processado, fechado. E, assim, a audiência termina após serem assinados os termos, com um cínico final: Podem ir, está resolvido (!?).” [17]

Pode parecer piada, mas normalmente é esta a aplicação dada à Lei 9.099/95 em todo o país. Na prática, a vítima, tendo conhecimento de um fato aparentemente criminoso e carregada de sentimento vingativo, relata o ocorrido ao delegado e este é obrigado a confeccionar o termo circunstanciado de ocorrência e encaminhá-lo ao Juizado para a realização da audiência preliminar.

 O autor do fato é intimado a comparecer à audiência preliminar, é surpreendido pela formalidade da intimação e na medida em que suas condições financeiras permitem, busca um advogado.

Chegada a data da audiência, a simples disposição das cadeiras na sala do Juizado já estigmatiza o réu, a presença do juiz e do promotor (quando estão presentes) torna o momento angustiante e o autor do fato, especialmente quando pobre e humilde, sente-se culpado.

O juiz tem então o papel de conciliar as partes, explicar que a realização de um acordo é sempre melhor que dar início a um processo criminal. Ocorre que a maioria dos juízes não tem vocação e nem treinamento para serem conciliadores, na maioria das vezes o primeiro objetivo da composição é ter um processo a menos, explicado pela

“(…) excessiva preocupação com a celeridade da justiça, aliada a problemas estruturais como a falta de juízes, promotores e defensores públicos e o número insuficiente de Juizados, junto com a demanda impressionante de processos judiciais, acaba por solapar a possibilidade de que as audiências sirvam como um momento para o restabelecimento do diálogo entre as partes em conflito. A busca de produtividade leva a uma tendência de redução dos esforços do juiz no sentido da conciliação, que exigiria o esclarecimento das partes e a abertura de espaço para a expressão da vítima e do autor do fato.”[18]

Nestes termos, mesmo que a composição aconteça, não significa que o litígio se encerrou.  O resgate da vítima no processo penal é uma visão romântica do ser humano, acredita-se que aquela será capaz de um diálogo justo num momento de crise, o que, sem dúvida, é uma visão ingênua.[19]

Na verdade, na maioria dos casos a vítima busca vingança, busca aterrorizar o autor do fato por meio de um processo crime. E o objetivo é alcançado. A vítima tem o autor do fato na palma da mão, especialmente quando este precisa decidir entre: apresentar um pedido de desculpas formal e evitar um processo ou pagar um advogado mesmo sem ter condições financeiras para isso e enfrentar o risco de um processo, a esta altura, aterrorizado pelo juiz que pretende arquivar mais um.

De outro lado, se na composição civil realmente existisse o restabelecimento do diálogo entre vítima e autor do fato, orientado pelo juiz ou conciliador, ter-se-ia alguma possibilidade de ocorrer o reconhecimento do conflito, a real reparação dos danos sofridos pela vítima e o restabelecimento de uma mínima sociabilidade que impeça a violência.[20]

Percebe-se que os problemas dos Juizados Especiais são concatenados. Vejamos: a informalidade leva ao ressurgimento de crimes antes praticamente abolidos, que leva ao aumento descontrolado da demanda do Poder Judiciário; crimes esses que, por sua vez, assoberbam as escrivanias criminais, juízes e promotores, todos obrigados a apresentarem altas taxas de produtividade; o que conseqüentemente culmina em audiências preliminares sem sentido, sem diálogo e em mais uma composição civil vazia de significado.

Nesse sentido, é clara a exposição de Aury Lopes Jr.:

“É a introdução da lógica do plea negotiation, transformando o processo penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo. Daí nossa crítica em relação à justiça negociada e aos Juizados Especiais Criminais, verdadeiras expressões do movimento da lei e ordem, na medida em que contribuem para a banalização do direito penal, fomentando a panpenalização e o simbolismo repressor. (…)

No modelo garantista não se admite nenhuma imposição de pena: sem que se produza a comissão de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista necessidade de sua proibição e punição; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado através de uma prova empírica, levada pela acusação a um juiz imparcial em um processo público, contraditório, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido. Tudo isso cai por terra no modelo negocial.”[21]

2.2. Transação penal

A transação penal parece ser o instituto central da Lei 9.099/95, é o poder de negociação nas mãos do Ministério Público.

Não se pretende discutir a constitucionalidade deste instituto frente ao devido processo legal, considerando a verdadeira aplicação da pena em desrespeito aos direitos de ampla defesa e contraditório. Busca-se avaliar a aplicação prática do instituto e os direitos e princípios mitigados por tal aplicação.

O artigo 76 da Lei 9.099/95 preconiza que “havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta”.

Sendo assim, deve o promotor antes de oferecer a proposta de transação, analisar o fato e observar se estão presentes os requisitos mínimos para o oferecimento da denúncia; isso por que, se não estiverem, será desde logo arquivado o termo circunstanciado de ocorrência.

Esta análise prévia raramente é feita. Na prática, na maioria dos Juizados existe apenas uma proposta de transação aplicada a qualquer tipo de crime e a qualquer tipo de “autor do fato”, independentemente da condição social, emprego ou outra característica.

Neste caso, o maior prejudicado é novamente o principal cliente do direito penal, os autores pobres e sem conhecimento. Sem condições para contratarem um advogado, comparecem à audiência, onde lhe nomeiam defensor, pouco é explicado, a proposta é feita, e quando muito lhe é apresentada uma escolha injusta: aceitar o acordo, que geralmente é o pagamento de multa, ou correr o risco do processo e para isso contratar um advogado, cujo custo é maior que a proposta apresentada.

Nesta encurralada, não há o que decidir, escolhe-se o mais barato, prefere-se cumprir a pena sem ao menos se saber o motivo.

Muitas propostas de transação são oferecidas em casos que deveriam ser arquivados de plano, sem qualquer discussão. É o caso real de uma cidade do interior de Goiás, onde atuei profissionalmente na defesa de um cliente, em 2014, cujo promotor está empenhado em acabar definitivamente com os carros de som. Em contato com o delegado da cidade, os policiais foram instruídos a encaminhar todo e qualquer cidadão que utilize o som em alto volume, mesmo aquele que seja em lugar ermo, na zona rural. Os TCOs são encaminhados. A contravenção supostamente praticada é perturbação do sossego; porém, não existe aviso sobre o suposto incômodo, não existem testemunhas, tampouco pessoas perturbadas para apresentarem uma reclamação. No mesmo dia dezenas de audiências para proposta de transação, pelos mesmos fatos, são realizadas. Na sala de audiências não se encontra nem juiz, nem promotor; apenas o secretário, que informa que a proposta é de pagamento de dois salários mínimos.

Quando o defensor é nomeado, este, quando muito, explica que é vantagem aceitar já que cobraria o dobro para acompanhar o processo. O secretário do juiz explica que se não aceitar será processado e, se condenado, deixará de ser primário, o que é grande prejuízo.

A impressão autoritária transmitida pelo representante do Ministério Público, quando está presente, é fator determinante, e ainda que não esteja presente, mesmo as palavras do secretário de audiências soam como aviso ou ameaça:

“A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz com que as pressões psicológicas e as coações sejam uma prática normal, para compelir o acusado a aceitar o acordo e também a “segurança” do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente. Os acusados que se recusam ao acordo ou a guilty plea são considerados incômodos e nocivos, e sobre eles pesarão acusações mais graves.”[22]

Ao lado do promotor pode existir um juiz ainda mais interessado em encerrar o procedimento naquela audiência, talvez em busca da produtividade, procurando diminuir o número de processos em trâmite. Fato é que o sistema acusatório cai por terra quando o juiz, assim como o representante do Ministério Público, deixa de analisar caso a caso antes de homologar os acordos realizados em transação penal. E não bastaria analisar o cabimento da proposta, mas também a proporcionalidade daquilo que foi imposto, considerando a condição econômica e social do autor do fato.

É repugnante o modo como desvirtuam o instituto. A proposta de prestação de serviços nunca, ou quase nunca é considerada, isto por que não existem sistemas para controlar a execução da medida. Ora, numa cidade pequena a prestação de serviços à comunidade e seu controle se daria com maior facilidade, mas ainda assim é ignorada.

Se na composição civil o poder se concentra nas mãos da vítima, na transação penal o poder está nas mãos do Ministério Público, que deveria agir primeiro selecionando os casos em que é cabível a proposta de transação e, segundo, agir com proporcionalidade, analisando caso a caso e escolhendo a melhor proposta. É por este motivo que Aury Lopes afirma que o sistema negocial viola o sistema acusatório em todos os seus princípios. [23]

Nas palavras de Luiz Antônio Bogo Chies, um novo princípio surgiu: in dubio pro transação penal. [24]

Aury Lopes mostra ainda que, na transação penal, o acusado que tem espírito aventureiro se sai melhor: “

O nexo de casualidade entre o delito e a pena e a proporcionalidade da punição é sacrificado. A pena não dependerá mais da gravidade do delito, mas da habilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da acusação. Ainda, conforme se viu no Brasil, contribui para a banalização do sistema penal, com todos os graves inconvenientes do direito penal máximo. Em síntese, tudo dependerá do espírito aventureiro do acusado e de seu poder de barganha.”[25]

Na verdade, o “espírito aventureiro” mencionado por Aury, nada mais é que o conhecimento do autor do fato, ou uma condição financeira favorável que lhe possibilite contratar um advogado, o qual poderá lhe explicar todo o trâmite processual, acompanhando-o. Sabendo de suas chances de ser condenado, o autor do fato poderá barganhar com o promotor e assim analisar o custo-benefício da aceitação da proposta. A transação será interessante enquanto for mais barata que os honorários do advogado particular, isto é claro, se o fator financeiro for determinante, caso contrário, a sentença absolutória será sempre o objetivo a se alcançar.

Ao observar a situação do ponto de vista do autor do fato, não há que se falar que a estigmatização não existe ou é menor. Diante do ressurgimento de inúmeros crimes antes esquecidos, o número de estigmatizados é maior, sem mencionar o grande número de inocentes que carregam estar carga por medo de enfrentarem o “risco do processo”.

De outro lado, a vítima, quando determinada, sai totalmente insatisfeita com a transação, mais ainda quando o autor do fato tem boa situação financeira e pode pagar o valor tabelado sem maiores problemas. Nesse sentido, o objetivo de mudar a visão da sociedade sobre o Poder Judiciário, retirando o sentimento de impunidade, desmorona. 

Nota-se então que a transação penal é um instituto democrático, isto é, desagrada a todos: desrespeita os direitos do autor do fato, deixando de lado todo um rol de princípios e garantias construído ao longo de séculos, mas também desvirtua um dos principais objetivos da Lei 9.099/95, aumentando a sensação de impunidade.

Alexandre Wunderlich sintetiza bem o cenário:

“Necessário, pois, conveniente, salientar que a Lei nº 9.099/95 caiu em desgraça. Dos partícipes dos Juizados Especiais Criminais ao senso comum que reproduz o imaginário social o que se percebe é um sentimento de insatisfação à mercantilização do conflito. Os movimentos radicais ressaltam a “impunidade”. Os movimentos de resistência garantista exaltam a aplicação de pena sem acusação formal e sem o devido processo legal e, ainda, outras violações às garantias constitucionais. Em que pese parecer um contra-senso, não o é. O diagnóstico da justiça penal consensual não é bom, seja qual for o ângulo de sua análise.”[26]

3. Princípios orientadores do direito penal e processual penal

O princípio da intervenção mínima é um dos primeiros a serem observados quando da instauração do processo criminal. Segundo este princípio, também conhecido como ultima ratio, a criminalização só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico, orientando e limitando o poder punitivo do Estado.[27]

Assim, se outros meios forem capazes de assumir o controle social, o direito penal não deve ser utilizado. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada, medidas de direito civil ou direito administrativo foram suficientes, o direito penal sequer deve intervir.

Nas palavras de Roxin:

“(…) radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social”[28].

Sobre o assunto, comparação interessante fez Zaffaroni em sua grande obra “O inimigo no direito penal”:

“Poderíamos responder com a chamada lógica do quitandeiro, que não apenas é extremamente respeitável como também impecável, e com a qual, nós, penalistas, temos muito o que aprender. Se uma pessoa vai a uma quitanda e pede antibiótico, o quitandeiro lhe dirá para ir à farmácia, porque ele só vende verduras. Nós, penalistas, devemos dar este tipo de resposta saudável sempre que nos perguntam o que fazer com um conflito que ninguém sabe como resolver e ao qual, como falsa solução, é atribuída natureza penal”.[29]

O comentário do mestre Zaffaroni abre portas para inúmeras discussões, tal como a responsabilidade do Poder Judiciário pela alta taxa de crimes em todos os cantos do país e, por conseguinte, a absoluta ignorância de assuntos que também deveriam adentrar esta questão, tais como o baixo investimento em educação, saúde, segurança pública, etc. O problema dos elevadíssimos números da violência, crimes não solucionados, sensação de impunidade, infelizmente tem fim no direito penal e processual penal, que carregam a responsabilidade por todas as mazelas relacionadas ao crime.

Por outro lado, o trecho colacionado acima demonstra também que o direito penal só deve intervir onde é extremamente necessário, ilustrando o princípio da intervenção mínima.

Na mesma linha, o princípio da fragmentariedade instrui o operador do direito a criminalizar apenas as condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens jurídicos mais relevantes, daí o caráter fragmentário do direito penal, considerando que dentre todos os bens jurídicos tutelados pelo direito, aquele apenas intervirá nos casos de condutas graves contra direitos especialmente importantes.

Também corolário da intervenção mínima, o princípio da subsidiariedade esclarece que a aplicação do direito penal só se justifica quando fracassam os demais ramos do direito, isto é subsidiariamente.

Apesar de tais princípios soarem como intrínsecos à tutela jurisdicional, cotidianamente os tribunais superiores os utilizam para fundamentar seus julgados:

“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. NÃO DEVOLUÇÃO DE 4 DVDs LOCADOS. ILÍCITO CIVIL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. PACIENTE REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO TRANSFORMAM O DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL EM CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para evitar situações dessa natureza, atuando como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. 2. No caso, constata-se o reduzido grau de reprovabilidade e a mínima ofensividade da conduta, além da reduzidíssima periculosidade social, pois a não devolução de 4 DVDs, retirados mediante contrato de locação entre o associado e a locadora de vídeo, caracteriza um ilícito civil e está longe de configurar conduta que autorize a intervenção do direito penal, que deve ser reservado para as situações em que os outros ramos do direito não forem suficientes à tutela do bem jurídico protegido. 3. O fato de o paciente ser reincidente ou possuir anotações em sua folha de antecedentes criminais por crimes contra o patrimônio não transforma o descumprimento contratual em ilícito penal. 4. Habeas corpus concedido para restabelecer a sentença de primeiro grau que absolveu o paciente”.[30]

“APELAÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA (FRAGMENTARIEDADE). LESÃO CORPORAL. LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. I – O direito penal, como meio repressor, presta-se unicamente à defesa de bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo ou à estabilidade social. Trata-se, portanto, de uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa. O direito penal é, enfim, um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente (prado, luiz regis. curso de direito penal brasileiro. p. 139). II – Desavenças entre madrasta e enteada (ora vítima e acusada) não ensejam o pronunciamento do direito repressor, sobretudo porque o suposto desajuste ou infantilidade da acusada, não são fatos típicos. III – Sendo direito da acusada a exposição de fotografia de sua mãe em companhia de seu pai (ora casado com a vítima) em seu ambiente de trabalho (ou qualquer outro local), irretocável a sentença que reconheceu a excludente de ilicitude da legítima defesa de agressão à mencionado direito, perpetrada pela vítima que, por razões egoísticas, intentava destruir patrimônio (fotografia) da acusada. IV – Recurso conhecido e improvido, mantida a sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.”[31]

Os princípios da adequação social e ofensividade também decorrem daquele maior, intervenção mínima do direito penal e, da mesma forma, fazem parte do grande mar do penalmente indiferente, diante das pequenas ilhas abrangidas pelo direito penal.[32]

Interessante é notar que, enquanto todos defendem tais princípios e concordam em estabelecê-los como orientadores do direito criminal, a Lei 9.099 veio para relembrar condutas irrelevantes, por isso se diz que esta legislação faz parte de um movimento de banalização do direito penal e processual penal.[33]

Não raro, é possível encontrar acordos que ignoram a existência de tais princípios, como é o caso de uma transação penal proposta a um sujeito que resolveu cortar a árvore na calçada de casa após inúmeras tentativas de exigir tal atitude do Poder Público, ou a proposta de transação oferecida a um sujeito que brigou com o amigo em meio a uma discussão.

Inúmeras situações poderiam ser resolvidas em outras esferas. Mesmo que alguns estudiosos considerem que, quando aplicados os institutos da composição civil ou transação penal, aplica-se automaticamente o princípio da intervenção mínima, considerando-se que fazem parte de uma fase preliminar, sabe-se que mesmo neste momento há estigmatização, e há aplicação de um procedimento processual penal.

Não bastasse, os princípios trazidos pela Lei 9.099 também culminam na banalização do direito penal e processual penal. Vejamos. A oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade fazem parte de uma filosofia de deformalização dos procedimentos, buscando maior fluidez e flexibilidade ao processo. Ocorre que, quando mal empregados, dão ensejo à redução da eficácia das garantias, que dependem justamente, da observação dos procedimentos.[34]

Ao proclamar a informalidade, a lei despeja poder nas mãos das vítimas, retira o valor da prova e desampara o acusado. Ao proclamar a celeridade, a lei pressiona o sistema para chegar a uma conclusão em curtíssimo período de tempo, fazendo com que tudo ocorra de forma mecânica, sem a individualização de cada autor do fato e proporcionalidade no oferecimento das propostas.

Se os Juizados Especiais foram criados para gerar outra visão sobre o Poder Judiciário, alcançou-se seu objetivo, infelizmente às avessas. Buscando-se reduzir o número de processos, o aumentou ao desenterrar condutas esquecidas ferindo o princípio da intervenção mínima; visando-se acabar com a sensação de impunidade, gerou-se o descrédito das instituições judiciais, ferindo a proporcionalidade e distribuindo propostas de transação idênticas a toda e qualquer pessoa; perseguindo-se a criação de um procedimento que mantivesse as garantias do acusado, hoje se desrespeita todo e qualquer direito decorrente do devido processo legal. Por fim, se o objetivo era atingir um procedimento mais célere, a fim de retirar a visão morosa da justiça, da forma mais inconstitucional possível, ferindo inúmeros outros princípios, nesse sentido, a lei foi exitosa.    

Conclusão

A Lei 9.099/95 veio para cumprir uma ordem constitucional e foi previamente limitada pelo legislador originário. Ocorre que, não obstante ter cumprido seu dever legal, o legislador derivado ignorou o rumo que a história tomava e alguns outros princípios e direitos constitucionais.

Ignorou primeiro o avanço da sociedade que seleciona as condutas que tem interesse em manter criminalizadas. Se antes tais condutas raramente originavam um processo judicial criminal, consequentemente estavam no caminho para serem abolidas. A falta de uma discussão prévia à criação da lei, aliada a outros porquês ressuscitou delitos esquecidos e fez com que a Justiça Criminal fosse entupida por condutas e mais condutas socialmente irrelevantes.

Mas, se dentre os objetivos da criação dos Juizados, estava a aproximação entre o Poder Judiciário e povo, não obstante a ausência de seletividade das condutas que permaneceriam criminalizadas, o objetivo foi alcançado. E da mesma maneira, vimos a Justiça Criminal assoberbada de processos.

Os institutos trazidos pela Lei 9.099/95, ainda que discutíveis no campo da constitucionalidade frente à verdadeira aplicação de pena em desrespeito ao devido processo legal, se bem aplicados fossem, muito provavelmente trariam o resultado imaginado pelo constituinte originário.

Explica-se. Atualmente a notícia crime é encarada como o puxar de um gatilho, quando realizada, inicia um procedimento mecânico, automático. Se aquela fosse encarada como um conflito, o momento da composição civil seria uma oportunidade para o restabelecimento da paz, e não alguns minutos mal entendidos e olhares vingativos.

Da mesma forma, antes da proposta de transação, o promotor tem em mãos a chance de aplicar o princípio da intervenção mínima, solicitando o arquivamento de fatos atípicos, condutas irrelevantes, entre outros casos.

Obviamente, conforme o exposto, este desvirtuamento na aplicação dos institutos tem algumas explicações plausíveis, as quais, surpreendentemente, estão na própria Lei 9.099/95. É que a informalidade desenterra delitos e, consequentemente aumenta a demanda, o que pressiona os sujeitos do processo, os quais são exigidos a produzir. Assim, a saída mais cômoda é a aplicação dos institutos sem a observância das garantias e princípios constitucionais, de forma mecânica, fato que gera uma nova sensação de impunidade e descrédito.

Os problemas são concatenados. A saída pode estar no

“(…) aperfeiçoamento dos caminhos abertos pela Lei no 9.099/95. Um olhar sociológico sobre os resultados práticos dessa mudança pode sem dúvida contribuir para mostrar que, para além das limitações legais, as maiores dificuldades para a concretização deste novo paradigma se situam nas próprias estruturas do sistema penal, em todas as suas instâncias, e nas concepções e práticas dos operadores do direito. Neste âmbito, muito ainda há que ser feito, mas os resultados alcançados por algumas experiências inovadoras na formação de operadores, e no tratamento interdisciplinar da conflitualidade social, dão mostras de que ainda é possível resgatar a idéia dos Juizados como um novo modelo de justiça consensual.”[35]

Por último, resta concluir que os objetivos traçados quando da criação dos Juizados, infelizmente, de uma forma ou de outra, foram distorcidos. O alívio das Varas Comuns não ocorreu, os Juizados foram abarrotados e, por trás dos princípios orientadores da Lei 9.099/95, outros inúmeros princípios e direitos vem sendo ignorados.

Apesar de não ter andado bem o legislador, por motivos que poderiam dar ensejo a inúmeros outros artigos críticos, se a lei em comento fosse aplicada exatamente nos seus termos, sem que os princípios básicos do direito penal e processual fossem esquecidos, certamente o ponto de vista negativo sobre ela não seria unânime, tendo em vista que, atualmente, decepciona ambas as partes, vítima e autor do fato.