O papel desempenhado pelo juiz no império e nos dias atuais: Da função de mero reprodutor da Lei para criador do Direito

Resumo: O artigo elaborado teve o intuito de mostrar a estrutura do Poder Judiciário Brasileiro na época Imperial e fazer um paralelo na forma de atuação daquele período com os dos dias atuais, fruto da Constituição de 1988. Para isso analisou a Constituição de 1824 e a forma como esta previu a organização do Poder Judiciário, além dos vários tipos de juízes existentes no período, bem como observamos o Supremo Tribunal de Justiça, órgão máximo do Judiciário, que foi o antecedente do Supremo Tribunal Federal. Verificamos então que a atuação da magistratura naquele período era limitada por diversos fatores, um deles era a ingerência que podia ser feita pelo Poder Moderador naquele; já o segundo ponto foi que naquele século se entendia, por influência iluminista, que o julgador deveria ser apenas um mero reprodutor das Leis, não tendo competência para interpretá-las, tal função era reservado ao Poder Legislativo. Já após a Constituição de 1988, igualmente com uma sociedade complexa e de rápida transformação, se faz necessário uma atuação judicial que constantemente atualize as Leis, isto é, tem agora o juiz a possibilidade de criar o Direito quando da aplicação do caso concreto, e assim conseguir efetivar os Direitos Fundamentais.

Palavras-chave: Constituição do Império. Papel do Juiz. Lei Fundamental de 1988. Ampliação da Competência. Criação Judicial do Direito.

Abstract: The elaborate article aimed to show the structure of the Brazilian Judiciary at the time Imperial and make a parallel in the way of acting that period with those of today, the 1988 Constitution fruit For that analyzed the Constitution of 1824 and the way this provides for the organization of the judiciary, in addition to various types of judges in the period, as well as observe the Supreme Court, the highest body of the judiciary, which was the antecedent of the Supreme Court. We found then that the judiciary's performance in that period was limited by several factors, one of them was the interference that could be made by the moderating power in that; already the second point was that in that century was understood, influenced by the Enlightenment, that the judge should be a mere player of the Laws and has no power to interpret them, this function was reserved for the Legislature. Already after the 1988 Constitution, also with a complex and rapidly changing society, if a judicial action to constantly update the laws is necessary, that is, now you have the judge the possibility of creating the law when applying the specific case, and so get effect Fundamental rights.

Keywords: Constitution of the Empire. Role of the Judge. Basic Law of 1988. Expansion of competence. Judicial Law Creation. 

Sumário: 1. Introdução. 2.Constituição de 1824. 3. Poder Judiciário no Império. 3.1. O Supremo Tribunal de Justiça. 4. Os juízes do período imperial. 4.1. O juiz de Direito. 4.2. O juiz municipal. 4.3. O conselho de jurado. 4.4 O juiz de paz. 5. Criação judicial do Direito. 6. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

 O presente artigo objetiva mostrar a estrutura do Poder Judiciário durante o período da história do Brasil denominado de Império (1822 – 1889), isto é, fase que compreende a independência de nosso país de Portugal até a proclamação da República, bem como mostrar a forma de atuação do juiz naquela época e comparar com os dos dias atuais, em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Para que possamos entender o funcionamento e estrutura do Judiciário daquela época, tratamos da Constituição outorgada de 1824, especificamente dos artigos que abordam esse Poder.

Analisamos o Supremo Tribunal de Justiça, órgão embrionário do atual Supremo Tribunal Federal, bem como as diversas espécies de juízes existentes naquele momento.

No tocante as diferenças na forma de atuação dos juízes do império e os da atualidade, enfatizamos a forma de interpretação da lei feita pelos magistrados, que era praticamente inexistente diante da primeira Constituição brasileira, e a criação judicial do Direito, sob a ótica da nossa Lei Maior de 1988.

2. CONSTITUIÇÃO DE 1824

Antes de tratarmos da primeira Constituição do Brasil, vale salientar que em maio de 1823, a Assembleia Constituinte estava reunida no Rio de Janeiro para a elaboração da nossa Constituição, contudo, diante das divergências de opiniões entre esta e o Poder Executivo (D. Pedro I), este resolveu extingui-la, e assim outorgou a nossa primeira Lei Maior.[1]

Sobre a referida Constituição é importante relatarmos que essa Lei Fundamental foi a de maior durabilidade da nossa história, a qual foi outorgada em 25 de março de 1824, sendo revogada apenas após a proclamação da República, com isso perdurou por 65 (sessenta e cinco) anos.[2]

Outro ponto interessante dessa Constituição é a sua plasticidade, sendo assim, esta poderia ser modificada com o mesmo quorum de Lei ordinária, além disso, o Poder Constituinte Derivado não possuía restrições, sendo possível até mesmo a extinção da Monarquia.[3]

Apesar dessa flexibilidade e a sua longa duração, a Constituição em análise possuiu uma única emenda, o ato adicional de 12 de agosto de 1834.[4] Destaque-se ainda que nela os Poderes Políticos foram divididos em 4 (quatro): Legislativo, Moderador, Executivo e Judicial.[5]

Verifica-se ainda grande concentração de poder ao Imperador D. Pedro I, haja vista o Executivo e Moderador se concentrarem na sua pessoa, além disso, observa-se que a nomenclatura da época para o Judiciário era Judicial.

Podemos observar ainda o caráter conservador da Constituição o fato de que ela não tratou do problema da escravidão, além disso, o eleitorado brasileiro era reduzido, haja vista que a instituição do voto censitário, reservada apenas aos homens acima dos 25 (vinte e cinco) anos, sendo excluídas as mulheres do direito de votar e de serem eleitas, além dos escravos, evidentemente.[6]

3. PODER JUDICIÁRIO NO IMPÉRIO

A Constituição imperial previu o Poder Judiciário, no título VI, dividindo este em 14 (quatorze artigos). [7]

Logo no primeiro artigo que trata do Poder Judiciário diz que este é independente, o qual será composto por juízes e jurados, os quais terão competências cíveis e criminais, onde os juízes aplicariam a lei, após a análise dos fatos pelos jurados. [8]

Nesse contexto, sobre a escolha dos jurados temos o seguinte: “nomeavam 24 cidadão que eram escolhidos entre os homens bons, honrados, inteligentes e patriotas, e entre os cidadãos sorteavam-se oito, que deviam servir nos processos, reservados aos réus o direito de recusar até 16”. (ARAUJO, 1972, p.274)[9].

Outra questão interessante, é que os juízes naquela época eram perpétuos, mas não possuíam a garantia da inamovibilidade, pois poderiam ser removidos de local onde exerciam a jurisdição, a mando do Imperador, além disso, este poderia suspender os magistrados. [10] Vê-se então que apesar da previsão da independência, esta era bastante limitada.

Observa-se assim, uma diferença com os julgadores atuais, pois estes possuem a vitaliciedade, inamovibilidade, bem como a irredutibilidade dos subsídios.

Com relação aos atuais Tribunais de Justiça, na época existiam as Relações, sendo os primeiros criados no país o da Bahia e o do Rio de Janeiro, coforme dispunha o artigo 158 da referida Lei Maior. [11] Existia ainda naquela época, o Supremo Tribunal de Justiça, do qual falaremos mais detalhadamente em subtópico próprio.

Deste período podemos citar a edição do Código de Processo Criminal, em 29 de novembro de 1832, o qual era dividido em duas partes, da organização judiciária e da forma do processo, conforme se verifica abaixo:

“Com efeito o Código Criminal continha duas partes. Na primeira, intitulada “Da organização judiciária”, composta de um só título havia um capítulo sobre “Disposições Preliminares”; os relativos à matéria sobre juízes, jurados, promotores e demais auxiliares e, por fim, um outro sobre “Disposições gerais”. Já a segunda parte, que tinha por título “Da forma do processo”,compunha-se de diversos títulos, como: a) um cuidando do processo em geral (incluindo normas sobre prescrição; audiências; suspeições e recusas (recusações, no original); queixa e denúncia; citação; provas; acareação,confrontação e interrogatória, e fianças); b) outro título regulava processo sumário, tratando de matéria sobre passaporte; termos de bem viver e de segurança; prisão sem culpa formada; formação de culpa; denúncia e processo nos crimes de responsabilidade; ordem de prisão; buscas;desobediência; sentenças no juízo de paz e juntas de paz; c) em um terceiro título, cuidava o código, do processo ordinário (que compreendia matéria sobre a acusação, e júri de sentença e os recursos; d) havia um outro título,cuidando, exclusivamente, de disposições gerais) e, e) e, por último, um título dispondo sobre habeas-corpus.” (MATHIAS, 2009, p. 194-195).

Deve-se lembrar de que naquela época não se conferia ao Poder Judiciário a capacidade de realizar o controle de constitucionalidade, sendo isso somente previsto na República, na Constituição de 1934, onde a falta dessa previsão acarretava em uma diminuição da força política.[12]

Após a independência do Brasil, em 1822, D. Pedro I ocupou a posição de imperador até o ano de 1831, ano em que abdicou do trono em favor de seu filho, após isto, o país passou a ser governado por regência até que o futuro novo imperador completasse a maioridade e assim estivesse apto a governar a nação.[13]

Durante o período regencial ficou caracterizado, a disputa pelo poder entre os grupos liberais e os conservadores, onde aqueles desejavam uma descentralização política (bem como a antecipação da maioridade de D. Pedro II), enquanto estes almejam um retorno de D. Pedro I ao trono, e consequentemente eram favoráveis a uma centralização do poder político.[14]

É importante salientar que nesse período foi editado o Ato Adicional de 1834, o qual ampliou de forma considerável a competências das Assembleias Legislativas Provinciais, as quais passaram a poder suspender e demitir os juízes, função que antes era reservada somente ao Imperador, e por meio de sentença, respectivamente. [15]

Já no final do período regencial, durante a regência de Araujo Lima, foi editada a Lei de nº105 de 1840, que dentre as inovações trazidas, dizia que os juízes somente podiam ser demitidos ou suspensos, após uma fundamentação legal. [16]

A Constituição imperial criou ainda o Supremo Tribunal de Justiça[17], tema que será abordado a seguir.

3.1. O Supremo Tribunal de Justiça

O Supremo Tribunal de Justiça, localizado na capital do Império, o qual substituiu a Casa de Suplicação do Brasil (existente desde a época colonial) sendo assim o órgão principal do judiciário brasileiro, foi regulamentado pela Lei de 18 de setembro de 1828, e formado por 17 (dezessete) juízes letrados oriundos das Relações e tinha como competência para conhecer ou negar o recurso de revista – última espécie de recurso a ser utilizado-; revisar os atos dos Ministros das Relações, dos presidentes das províncias, bem como julgar os crimes cometidos por estes; e por fim, solucionar os conflitos de competências entre as relações. [18]

Mesmo sendo o principal órgão do Poder Judiciário, não havia naquele período uma uniformidade das decisões, isto é, não havia uma hierarquia no tocante as decisões do Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que as Relações poderiam decidir de uma maneira e aquela de outra.[19]

Questão crucial que se faz necessário se citar ainda é o papel dos acadêmicos de Direito na formação do Brasil imperial, para se ter uma ideia da influência desses profissionais na formação do nosso Estado, durante todo o império foram nomeados 219 (duzentos e dezenove) ministro de Estado, sendo 147 (cento e quarenta e sete) deles juristas. [20]

Diante da influência dos formados em Direito na formação do Estado brasileiro, analisaremos abaixo as espécies de juízes existentes no período imperial.

4. OS JUÍZES DO PERÍODO IMPERIAL

Já tratamos, no tópico anterior, do órgão máximo da estrutura judiciária do império, agora iremos abordar as espécies de julgadores no período imperial, isto é, o juiz de Direito, os municipais, o Conselho de Jurados, e os juízes de paz.

4.1.Juiz de Direito:

Os juízes de Direito eram nomeados pelo Imperador, como requisito para assumirem o referido cargo deviam ser bacharéis em Direito, bem como terem prática de pelo menos 1 (um) ano no exercício de promotor ou de juiz municipal. [21]

Verifica-se que esses magistrados tinham como competência principal a de presidir o Conselho de Jurados, onde aplicariam a lei aos fatos, depois destes serem tratados pelos jurados; bem como de julgar as causas cíveis que não fosse da alçada dos demais juízes, além disso, tinha a função de conceder ou não fiança aos réus submetidos ao júri, julgar os recursos interpostos contra as decisões dos juízes de paz, e de conceder o habeas corpus[22]. 

4.2. Juízes Municipais

Complementado o corpo de julgadores da época temos os juízes municipais, estes por seu turno, eram nomeados, dentro os bacharéis em Direito e advogados, pelos presidentes das Provinciais, pelo tempo de 3 (três) anos, sendo responsáveis por executar as sentenças, investir em atribuições policiais e conceder habeas corpus.[23]

4.3. O Conselho de Jurados

O conselho de jurados foi implementado para fazer frente a figura dos demais juízes, ou seja, serviam para contrabalancear os poderes acumulados pelos magistrados. [24]

Como consequência de sua implantação, teve forte resistência dos juízes profissionais, contudo a população apoiou os jurados, os quais tinham como função, em síntese, de aceitar ou negar a queixa oferecida pelo promotor, bem como de julgar pela procedência ou não da acusação. [25]

Da mesma forma que era para ser eleitor, para ser do conselho de jurados deveria ter uma renda mínima, então esse era composto por integrantes da elite econômica, e com a reforma feita em 1841, para compor o corpo de jurados deveria ser alfabetizado, da mesma maneira criou diferença de renda para integrantes do comércio e da indústria em comparação com os proprietários de terra para ingressarem nesse ramo do Judiciário.[26]

4.4. Os Juízes de Paz

Dentre a lógica para aumentar as autonomias das províncias foram criado pela Lei de 1827 os juízes de paz, que deveriam ser leigos, eleitos e não remunerados, além disso, eram escolhidos no momento das eleições dos vereadores. [27]

Dentre as competências dos juízes de paz, podemos destacar as seguintes:

“Ao juiz de paz competia conciliar as partes antes da demanda, processar e julgar as causas cíveis cujo valor não excedesse a dezesseis mil réis; manter a ordem nos ajuntamentos (reuniões públicas), dissolvendo-os no caso de desordem; pôr em custódia os bêbados durante a bebedice; corrigi-los por vício e turbulência e as prostitutas escandalosas, obrigando-os a assinar termo de bem viver, com a cominação de penas; fazer destruir os quilombos; fazer autos de corpo de delito; interrogar os delinqüentes, prendê-los e remetê-los ao juiz competente; ter uma relação dos criminosos para fazer prendê-los; fazer observar as posturas policiais das câmaras; informar o juiz de órfãos sobre incapazes desamparados e acautelar suas pessoas e bens, enquanto aquele não providenciasse; vigiar sobre a conservação das matas públicas e obstar nas particulares ao corte de madeiras reservadas por lei; participar ao presidente da província quaisquer descobertas úteis que se fizessem no seu distrito (minas); procurar a composição das contendas e dúvidas sobre caminhos particulares, atravessadouros e passagens de rios ou ribeiros, sobre uso das águas empregadas na agricultura ou na mineração, dos pastos, pescas e caçadas, sobre limites, tapagens e cercados das fazendas e campos, e sobre os danos feitos por familiares ou escravos; dividir o distrito em quarteirões que não contivessem mais de vinte e cinco fogos. No crime, a sua competência para impor penas ia até o máximo de multa de trinta mil réis ou um mês de prisão ou três de correção, havendo casa para isso ou oficinas públicas”. (RODYCZ, 2003, p. 7-8).

Entre os membros da comunidade, os juízes de paz eram, geralmente, pertencentes à classe média, contudo existiam alguns deles da elite econômica, que desejam com esse cargo ampliar o seu pode e perseguir inimigos.[28]

Os juízes de paz tiveram um início de sucesso, porém no decorrer do tempo passaram a cometer fraudes eleitores, perseguição aos seus inimigos, não puniam os delinquentes de forma correta, além de não cumprirem a Lei.[29]

Apesar do amplo leque de pessoas aptas a julgarem no período imperial, percebe-se que estas não tinham a independência necessária para o fazerem, onde se destacam dois fatores: os juízes podiam ser removidos do seu local de atuação, bem como não podiam fazer a interpretação da Lei, sendo esta função exclusiva, da Assembléia Geral.[30]

Portanto, a atuação do magistrado era limitada, sendo apenas um mero reprodutor da Lei, será sob esse prisma que iremos demonstrar a diferença do magistrado do período imperial, com aquele que emerge com a nossa Constituição de 1988, isto é, um juiz capaz de interpreta a Lei e consequentemente capaz de fazer a criação judicial do Direito.

5. CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO

Essa divisão de criação e aplicação do Direito reservado ao legislador e ao juiz, respectivamente, não era exclusividade do Brasil, mas sim um pensamento daquele período.

Essa obediência sem críticas a Lei teve origem na Europa, após as revoluções que derrubaram os regimes absolutistas, sobre forte influência dos pensadores iluministas, onde o juiz deveria apenas aplicar a lei, isto é, seria a boca da Lei, segundo pensamento de Montesquieu, onde a interpretação era uma atividade exclusiva do legislador. [31]

Percebe-se assim que a vontade do legislador era autossuficiente, bem como os códigos eram por si completos, conforme entedia a escola da Exegese.[32]

Diante desse contexto histórico, a situação de interpretação dos juízes no nosso país era comum para essa época, sendo inviabilizada a interpretação da Lei, e consequentemente o aperfeiçoamento desta, impedindo assim a criação judicial do Direito.

O juiz deveria apenas fazer a subsunção do fato a norma, e concluir com a sentença, sendo, portanto, a norma (lei) a premissa maior e os fatos a premissa menor, o julgador deveria apenas encaixar o fato a norma respectiva, e posteriormente encontrar a solução.[33]

Esse cenário começou a se modificar quando se percebeu que em muitos casos a solução não era encontrada na lei; além disso, houve uma superação do positivismo jurídico, no sentido de que o Direito não podia caber única e exclusivamente dentro dos códigos; bem como em virtude da alteração no centro do sistema jurídico o qual passou a ser ocupado pelas Constituições. [34]

Todavia, ainda em muitos casos, a solução jurídica será resolvida pela antiga forma, ou seja, observará o fato e se buscará qual a melhor norma que se aplica ao caso concreto.

 A criação judicial do Direito encontrará espaço naqueles casos difíceis, tal como aqueles que não existem solução pronta, ou quando se colide princípios, a maneira adequada de se resolver será por meio da ponderação de princípios ao caso. Como exemplo de criação judicial do Direito no Brasil podemos citar as decisões recentes do Supremo Tribunal Federal nos casos de: união homoafetivas (onde se reconheceu o direito de pessoas do mesmo sexo a constituírem uma família), na interrupção dos fetos anencéfalos (ampliou assim as hipóteses de aborto previstas no código penal), bem como a permissão da publicação das biografias não autorizadas (havia um choque entre os princípios da liberdade de expressão com o da privacidade).[35]

Tem-se ainda que a Constituição de 1988 garantiu uma amplo rol de direitos fundamentais, soma-se a isso,  uma sociedade de massas, complexa e onde ocorre constantes mudanças, se faz necessário, mais do que nunca, que o julgador deixe de ser um mero espectador e se torne um agente ativo do Direito, e consequentemente acabe por realizar de forma contínua a atualização da nossa Lei Fundamental, o que se denominou de mutação constitucional. [36]

Com a criação judicial do Direito aumentou o grau de responsabilidade dos magistrados, pois eles não podem criar o Direito apenas de sua mente, mas devem fundamentar todas as decisões judiciais, além disso, devem buscar sempre a Constituição como limite de sua criação[37].

Para os críticos da criação judicial do Direito, os magistrados não devem ter esse poder criador, uma vez que não possuem legitimidade, não foram eleitos, cabendo esse papel exclusivamente ao Executivo e ao Legislativo. Entretanto, não se poder esquecer que em muitos casos a elaboração das Leis não visa atingir o interesse dos eleitores, mas sim aqueles dos grandes grupos econômicos.[38]

Temos como exemplo ainda, a história do juiz de paz no império, figura que alcança o cargo por meio de eleição de sua comunidade. Será que esse julgador tinha legitimidade de criar o Direito, pelo simples fato de ser eleito? Evidente que não, uma vez que eleito, tinha compromissos com seus eleitores, e não podia assim contrariar os interesses deles, além do mais, em alguns casos, tinha objetivos pessoas escusos, que não coincidiam com os da sociedade. Assim, não subsiste esse argumento de que o juiz não pode criar o Direito, pois ele não foi eleito.

6. CONCLUSÃO

Embora os juízes da época imperial não dispusessem de meios para realizar uma justiça de forma mais ampla, aqueles representarem um papel importante para a época, pois mesmo como todas as limitações impostas, conseguiram limitar, ainda que de forma tênue, a atuação estatal em face dos indivíduos, outrossim alcançaram relativo sucesso para a pacificação social.

Vimos assim, o quanto evoluiu a forma de fazer justiça por parte dos magistrados, haja vista que no século XIX eram apenas meros reprodutores das Leis, sem qualquer interferência na criação do Direito, para serem nos dias atuais verdadeiros protagonistas da produção do Direito.

Diante disso, vemos que a possibilidade de o juiz criar o Direito mediante o caso concreto é um grande avanço para a magistratura e igualmente para a sociedade, sendo um fator primordial para que se possam efetivar os Direitos Fundamentais previsto na Constituição do Brasil de 1988.