O princípio da abstração e a duplicata

1 – OS TÍTULOS DE CRÉDITO

Embora inicialmente concebido como o direito de uma classe específica, os comerciantes, o direito comercial evoluiu e abrange uma gama enorme de situações não envolvendo comerciantes, sobretudo, a emissão de títulos de crédito. Modernamente o direito comercial encontra sua justificação não na tutela do comerciante, mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços[1], vale dizer, o fim último do direito comercial é permitir o bom desenvolvimento das relações de crédito e das atividades econômicas. Dentro dessa concepção, a disciplina dos títulos de crédito ganha importância, na medida em que eles são os principais instrumentos de circulação de riquezas no mundo moderno.

No direito alemão, costuma-se usar um conceito mais genérico, referindo-se a títulos de crédito como “todos os documentos, cuja apresentação é necessária para o exercício do direito a que se referem”[2]. Tal conceito é extremamente geral, reunindo realidades muito distintas que não se contêm dentro da mesma regulamentação. Tratar conjuntamente cheques e bilhetes de metrô é extremamente difícil, na medida em que tais situações não são e nem se prestam a ser regulamentadas pelas mesmas regras.

Martorano assevera que “o título de crédito se apresenta como um documento, isto é, um ato escrito, do qual resulta a existência de uma obrigação, assumida pelo subscritor, de efetuar certa prestação a favor de outro sujeito, mais ou menos determinado”[3]. Contudo, o próprio Martorano reconhece que essa definição é insuficiente para embasar uma teoria geral dos títulos de crédito.

Outra formulação é feita por Umberto Navarrini que assevera que o título de crédito “é um documento que atesta uma operação de crédito, cuja posse é necessária para o exercício do direito que dele deriva e para investir outras pessoas desse direito”[4]. Alberto Asquini apresenta uma conceituação mais detalhada, asseverando que o título de crédito é “o documento de um direito literal destinado à circulação, idôneo para conferir de modo autônomo a titularidade de tal direito ao proprietário do documento e necessário e suficiente para legitimar o possuidor ao exercício do próprio direito”[5].

Giorgio de Semo afirma que o título de crédito é “um documento criado segundo determinados requisitos de forma, obedecendo a uma particular lei de circulação, contendo incorporado a ele o direito do legítimo possuidor a uma prestação em dinheiro ou em mercadorias, que nele é mecionada”[6]. Engrácia Antunes afirma que o título de crédito é “o documento necessário para constituir, exercer e transferir o direito literal e autônomo nele incorporado”[7].

No Brasil, Whitaker asseverava que o título de crédito era o título capaz de realizar imediatamente o valor que ele representa[8]. A partir deste conceito, aliado ao conceito de Vivante, Luiz Emygdio da Rosa Júnior afirma que o título de crédito “é o documento formal capaz de realizar imediatamente o valor nele contido e necessário ao exercício do seu direito literal e autônomo”[9].

O conceito mais clássico é o de Cesare Vivante, pelo qual, o  “título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”[10]. Tal conceito é praticamente reproduzido pelo artigo 887, do novo Código Civil, nos seguintes termos “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei”(grifos nossos).

Conquanto seja um conceito de formulação antiga, acreditamos que o mesmo se presta ainda hoje para a definição dos exatos contornos de um título de crédito.

2 PRINCÍPIOS QUE REGEM OS TÍTULOS DE CRÉDITO

Os princípios “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”[11]. Os princípios representam, portanto, normas gerais com alto grau de abstração que podem ser cumpridas em diferentes graus. Nesse sentido, a cartularidade ou incorporação, a literalidade, a autonomia, a abstração e a independência representam princípios dos títulos de crédito, os quais podem ser cumpridos em graus diferentes. Além disso, quando houver um conflito destes princípios com outros princípios, como o da boa-fé, a solução do conflito não afastará a validade do princípio não aplicado.

2.1 – AUTONOMIA DAS OBRIGAÇÕES CAMBIÁRIAS

Pela autonomia das obrigações, do título de crédito podem decorrer vários direitos, podem surgir varias relações jurídicas, e todo o possuidor exerce o direito como se fosse um direito originário. O direito que decorre do título é um direito diverso do direito que nasce do negócio jurídico subjacente à emissão do título, e todo aquele que recebe o título, recebe um direito novo, diferente daquele direito do possuidor anterior[12].

Em outras palavras, os vícios em relações existentes entre as partes anteriores não afetam o direito do possuidor atual. Cada obrigação que deriva do título é autônoma, não podendo uma das partes do título invocar em seu favor fatos ligados aos obrigados anteriores. Assim, numa nota promissória o emitente não pode pretender a compensação do valor constante do título em face do primeiro beneficiário se o título foi endossado para um terceiro, pois a obrigação perante este terceiro é autônoma.

A autonomia das obrigações se revela em duas situações distintas:

a) ao portador de boa fé não são oponíveis as exceções decorrentes das relações com terceiros;

b) Não pode ser oposta ao possuidor do título a falta de legitimidade de quem lho transferiu[13].

Há que se ressaltar que tal autonomia não é inerente à criação do título, mas à sua circulação. Tal princípio é uma garantia de negociabilidade do título, na medida em que a pessoa que recebe o mesmo, não precisa questionar a origem de tal crédito. É uma garantia do pagamento do título por qualquer pessoa que tenha lançado sua assinatura no mesmo, desde que cumpridos os eventuais requisitos para tanto. De tal princípio, advém a surpreendente eficácia do título de crédito de poder dar vida a certos direitos inexistentes ou vulneráveis na pessoa do transmitente[14]. A título exemplificativo: se C avaliza uma nota promissória emitida por A, em favor de B, e ficar constatado que a assinatura em tal documento é falsa, ainda assim subsiste a obrigação do avalista, na medida em que sua obrigação é autônoma.

2.2 – LITERALIDADE

Além da autonomia das obrigações, é elemento fundamental para a configuração de um título a literalidade, que significa que o direito representado pelo título tem seu conteúdo e seus limites determinados nos precisos termos do título[15], vale dizer, somente o que está escrito no título deve ser levado em conta. Assim, deve haver uma especial atenção na leitura do título, pois do mesmo decorrerão todos os direitos e obrigações.

A literalidade existe justamente pela autonomia do direito nascido do título em relação aquele derivado da relação fundamental[16], ora, sendo autônomo, toda sua extensão deve decorrer do próprio título. “Tudo que há de cambiário está no título, se bem que tudo que pode estar no título não seja cambiário”[17]. Há que se ressaltar que a literalidade também resta preenchida pela referência a documentos ulteriores, “as cláusulas destinadas a regular o direito vêm também sempre mencionadas no título, seja também através de uma referência”[18].

A literalidade opera tanto contra como a favor do subscritor, na medida quem que esse não pode opor exceções constantes de documentos extracartulares, a não ser que o portador tenha sido parte na relação. E de outro lado o portador não pode exigir do que consta literalmente do título[19].

Em síntese, a literalidade dá a certeza quanto à natureza, ao conteúdo e a modalidade da prestação prometida ou ordenada[20].

2.3 – CARTULARIDADE

Propositalmente, deixamos por último a análise da chamada cartularidade, pela qual o título é o sinal imprescindível do direito[21], isto é, a posse do título é a condição mínima para o exercício do direito nele mencionado[22],  só quem possui a cártula (o documento) pode exigir o cumprimento do direito documentado. O documento é pois, fundamental (necessário) para o exercício dos direitos nele mencionados.

Diante de tal princípio, Francesco Messineo afirma que se adquire o direito decorrente do documento pela aquisição de um direito sobre o documento, como uma coisa em si[23]. Giuseppe Auletta afirma que há uma ligação constante entre o documento, e o direito cartular seja no momento da sua criação, seja no momento da sua circulação, seja no momento da sua extinção[24].

Tal princípio encontra inúmeras aplicações, dentre elas, a exigência de apresentação do original para instruir ação executiva. A apresentação de cópia autêntica não garante que o apresentante seja o efetivo possuidor do título, ou seja, não garante que o mesmo tenha o direito de exigir o crédito consubstanciado no mesmo. Além disso, quem paga o título deve exigir que o título lhe seja entregue, ou seja, inutilizado, a fim de evitar a circulação do crédito para terceiro de boa-fé, que terão o direito de cobrar-lhe a importância consignada no título.

Em síntese, “a necessidade do documento deve entender-se no sentido de que uma vez unido o direito ao título, não é possível exercer o direito sem estar de posse do título”[25].

2.4 ABSTRAÇÃO 

Pelo princípio da abstração, o título de crédito se desvincula do negócio jurídico que lhe deu origem, isto é, questões relativas a esse negócio jurídico subjacente não têm o condão de afetar o cumprimento da obrigação do título de crédito. Não importa a origem do título, ele existe abstratamente, completamente desvinculado da relação inicial.  “Não se leva em conta a não ser o título, sendo irrelevante o que impôs sua emissão”[26].

Tal princípio é uma decorrência do princípio da cartularidade ou incorporação, na medida em que o direito “incorporado” ao título de crédito existirá por si só, desvinculando da relação jurídica subjacente. Ele também decorre do princípio da literalidade, na medida em que o direito será definido pelo teor literal do título e não pelo negócio jurídico subjacente.

Em última análise, trata-se de uma garantia da circulação do título[27], na medida em que o adquirente do título não precisa conferir o que ocorreu nesse negócio jurídico. Quem recebe o título de crédito, recebe um direito abstrato, isto é, um direito não dependente do negócio que deu origem ao título[28].

Contudo, deve haver uma compatibilização entre esse princípio da abstração e o princípio da boa-fé. Tal princípio não pode permitir iniqüidades, protegendo credores de má-fé. Se o credor está de boa-fé, ele não deve realmente ser afetado por defesas causais, isto é, por defesas ligadas ao negócio jurídico. De outro lado, se o credor está de má-fé, não há motivo para protegê-lo e, por isso, ele poderá ser afetado pelo negócio jurídico que deu origem ao título[29].

Assim sendo, a abstração não poderá ser invocada pelo credor sempre, isto é, o credor ainda ficará sujeito às exceções causais, baseadas no negócio subjacente, quando ele não estiver de boa-fé. Essa ausência de boa-fé se apresenta em três situações[30]:

a) quando o credor participou do negócio;

b) quando o credor tem conhecimento dos vícios do negócio;

c) quando o credor deveria ter conhecimento dos vícios do negócio.

2.5 INDEPENDÊNCIA

Por fim, tem-se como princípio dos títulos de crédito a independência que significa que o título vale por si só, não precisando ser completado por outros documentos. O título de crédito basta a si mesmo. Há uma ligação direta deste princípio com a literalidade, uma vez que o conteúdo do direito é definido pelo título, este deve bastar a si mesmo[31]. Assim, num eventual processo de execução de um cheque, o título é suficiente, não precisando, em regra, ser acompanhado de outros documentos, como contratos, notas fiscais etc.

Mais uma vez, tal princípio serve para facilitar e simplificar a circulação do título de crédito[32]. Ao transferir um crédito, não é necessária a transferência de qualquer outro documento, uma vez que o título basta por si só. Assim, simplifica-se e agiliza-se a circulação dos títulos de crédito. Não se trata de princípio admitido por toda a doutrina, por estar ausente de uma série de títulos[33]. Alguns títulos fazem referência a contratos ou a outros documentos. De outro lado, a própria lei afasta a independência de alguns títulos, como nas cédulas de crédito rural que devem ser acompanhadas do orçamento (Decreto-lei 167/67 – art. 3º), ou nas cédulas de crédito bancário que devem ser acompanhadas pelos extratos bancários (Lei 10.931/04 – art. 28, § 2º, II). Portanto, a independência pode deixar de ser aplicada pela vontade das partes (remissão a contrato) ou pela lei (vinculação legal a algum documento)[34].

3 – A CRIAÇÃO DA DUPLICATA

As atividades mercantis e de prestação de serviços se desenvolvem grande velocidade dia a dia da economia nacional. A celeridade das negociações não impede que haja uma descrição dos produtos vendidos, ou dos serviços prestados em um documento que será entregue ao consumidor, como uma espécie de prova da finalização do contrato de compra e venda ou de prestação de serviços. Tal documento é o que se denomina fatura.

Luiz Emygdio da Rosa Júnior conceitua a fatura como “o documento acessório da compra e venda com finalidade meramente probatória, sem valor autônomo, não sendo título representativo da mercadoria mas da venda da mercadoria ou da prestação de serviços”[35]. Fran Martins, por sua vez, afirma que a “consiste numa nota em que são discriminadas as mercadorias vendidas, com as necessárias identificações, sendo mencionados, inclusive, o valor unitário dessas mercadorias e o seu valor total”[36]. Em síntese, a fatura é um documento probatório da realização de uma compra e venda ou de uma prestação de serviços, que servirá de base para a criação da duplicata.

A lei 5.474/68 estabelece que em toda compra e venda mercantil com prazo de pagamento não inferior a 30 dias, contados da entrega das mercadorias, será emitida uma fatura. Além desses casos, a emissão da fatura também pode ocorrer, a critério do vendedor ou prestador de serviços, isto é, nas compras e vendas com prazo inferior a 30 dias e na prestação de serviços, a emissão da fatura é facultativa.

Uma vez emitida a fatura, dela pode-se extrair uma duplicata, vale dizer, quando quiser, o comerciante ou prestador de serviços poderá emitir um título de crédito para documentar o crédito nascido da operação. Há que se ressaltar, desde já, que não se trata de uma cópia da fatura, mas de um documento criado com base na fatura,  o qual é um título autônomo, com uma conotação completamente daquela dada à fatura.  

Pontes de Miranda afirma que a “duplicata mercantil é o título cambiariforme, em que o criador do título assume por promessa indireta (isto é, de ato-fato alheio, que é pagar), vinculação indireta”[37]. Neste conceito, destaca-se o fato de a duplicata ser emitida  por quem, a princípio, é credor do título, mas pode se tornar devedor indireto, no momento em que transfira o título por meio de endosso. Além disso, Pontes de Miranda destaca a natureza cambiariforme do título pela ausência de abstração na criação do mesmo, isto é, a duplicata não é propriamente um título cambiário em sua essência, mas assume a forma de tais títulos, sofrendo a incidência dos princípios de direito cambiário[38].

O conceito de Pontes de Miranda é correto, mas acreditamos não ser o melhor. Destacando outros aspectos além daqueles destacados por Pontes de Miranda, Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior afirma que a duplicata “é título de crédito formal, impróprio, causal, à ordem, extraído por vendedor, ou prestador de serviços que visa a documentar o saque fundado sobre o crédito decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços, assimilada aos títulos cambiários por lei, e que tem como seu pressuposto a extração da fatura”[39].

A duplicata é, em síntese, um título emitido por seu credor originário, para documentar o crédito originado de uma compra e venda ou de uma prestação de serviços.

4  A CAUSALIDADE DA DUPLICATA

A maior parte da doutrina concebe a duplicata como um título impróprio[40], isto é, apenas equiparada aos títulos de crédito propriamente ditos, pois ela não nasce para ser um título cambial, podendo ser tão somente assimilada aos títulos cambiais para sua circulação. Não haveria uma relação de confiança para configurar um negócio de crédito, e consequentemente um título de crédito.

Sabendo do peso da opinião de tais autores, ousamos discordar e afirmar que a duplicata é um título de crédito, porquanto são preenchidos todos os requisitos da definição clássica de Cesare Vivante. Ela é um documento necessário, para o exercício de um direito autônomo com seus contornos definidos no título (literal). A abstração e a relação de crédito não são fatores determinantes da conceituação de um título de crédito. Assim sendo, podemos conceber a duplicata como um título de crédito em sentido estrito[41]. Algumas peculiaridades decorrentes do regime da duplicata não lhe retiram tal natureza.

Estabelecida a duplicata com título de crédito, pode-se discutir como ela se classifica quanta a natureza dos direitos incorporados no documento, isto é, cabe definir se a duplicata é um título causal ou abstrato.

Nos títulos abstratos, o direito representado no documento não depende da relação que lhe deu origem, há uma clara distinção entre a relação cartular e a relação fundamental. O título não faz qualquer referência ao negócio jurídico que lhe deu origem. Desse modo, o exercício do direito incorporado ao título não depende da relação fundamental que lhe deu origem. A obrigação constante do título é incondicional, ao menos em relação aos possuidores de boa-fé[42]. A princípio, são considerados abstratos os cheques, as letras de câmbio e as notas promissórias.

Nesta categoria, a cártula basta para assegurar a liquidez, a certeza e a exigibilidade do crédito[43]. Isso não significa que não exista a causa do título, mas esta não é determinante para o exercício do direito, não sendo nem mencionada no título[44]. A causa que deu origem ao título é excluída da sua circulação[45].

De outro lado, os títulos causais são aqueles que estão indissociavelmente ligados à relação que lhes deu origem. Há uma conexão mais íntima entre o título e a relação fundamental[46]. Essa conexão decorre do próprio conteúdo do título que, de alguma forma, faz menção a sua causa[47]. Por exemplo, as duplicatas estão sempre ligadas à compra e venda ou à prestação de serviços que lhe deu origem, fazendo menção expressa à fatura que comprova o contrato.

Em razão desse vínculo expresso, o possuidor do título tem toda a ciência sobre a causa do título e, por isso, pode ser afetado por essa causa, isto é, o negócio jurídico vincula-se ao título, de tal maneira, a ponto de influenciar na sua própria vida[48]. “A causa interfere no grau da própria autonomia do título de crédito de vez que ela propicia maior possibilidade de exceções oponíveis ao credor, e, como tal, diminui o alcance daquela autonomia”[49]. Apesar disso, é certo que processualmente o credor é dispensado da prova da relação fundamental[50], embora possa vir a ser afetado por ela, a partir da iniciativa do devedor de trazê-la à discussão.

Sendo um título próprio ou impróprio, é inegável que a duplicata é um título eminentemente causal[51], uma vez que é vinculada a contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços[52]. Para Fábio Ulhoa Coelho, tal causalidade significa inicialmente que o título emitido em razão de qualquer outro negócio não será válido como duplicata[53]. A nosso ver, porém, mesmo que seja uma duplicata, o título será válido para os terceiros de boa-fé que poderão cobrar o sacador-endossante, os outros endossantes e respectivos avalistas[54].

Além disso, é certo que há um vínculo expresso entre o título e o negócio jurídico que lhe deu origem, fazendo com que um esteja indissociavelmente ligado ao outro[55]. Essa conexão decorre do próprio conteúdo do título que, de alguma forma, faz menção a sua causa[56].

5 DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ABSTRAÇÃO À DUPLICATA

Em razão desse vínculo expresso, o possuidor do título tem toda a ciência sobre a causa do título e, por isso, pode ser afetado por essa causa, isto é, o negócio jurídico vincula-se ao título, de tal maneira, a ponto de influenciar na sua própria vida[57]. “A causa interfere no grau da própria autonomia do título de crédito de vez que ela propicia maior possibilidade de exceções oponíveis ao credor, e, como tal, diminui o alcance daquela autonomia”[58]. Apesar disso, é certo que processualmente o credor é dispensado da prova da relação fundamental[59], embora possa vir a ser afetado por ela, a partir da iniciativa do devedor de trazê-la à discussão.

Assim, caso o credor de um título venha a cobrar o sacado (que assumiu obrigação), este poderá invocar exceções ligadas ao negócio jurídico que deu origem ao título. Se o contrato não foi devidamente cumprido, a exceção do contrato não cumprido poderá ser invocada para o não pagamento do próprio título. Diante disso, qualquer credor deveria verificar a regularidade da execução do negócio jurídico que deu origem ao título, uma vez que se sabe dessa origem.

Ocorre que, em certos casos, o credor já não é mais aquele que participou do negócio e o próprio título traz uma aparência de que o negócio foi devidamente cumprido. Exigir nesses casos, que o credor de boa-fé verifique o negócio jurídico, seria contradizer a proteção da aparência e a celeridade inerente aos negócios empresariais. Assim, pode-se afirmar que, embora seja eminentemente causal, a duplicata poderá se tornar um título abstrato, não sendo oponíveis ao credor de boa-fé exceções ligadas ao negócio jurídico subjacente. Para Pontes de Miranda essa abstração pressupõe o endosso ou o aceite[60], porém, a nosso ver, são necessários cumulativamente o aceite e o endosso para tal finalidade.

Para possibilitar essa abstração, é essencial que o credor esteja de boa-fé, isto é, é fundamental que o credor não tenha participado do negócio jurídico. Quando o credor participa do negócio jurídico não haverá abstração[61], uma vez que ele tem amplo conhecimento do negócio e não pode alegar boa-fé, para não se sujeitar às exceções causais, baseadas no negócio. A abstração tem por pressuposto a circulação do título[62], por meio de endosso, na medida em que sem esta circulação não haverá boa-fé do credor a ser tutelada.

Todavia, o endosso não é suficiente para dar abstração à duplicata, como parecem entender Pontes de Miranda e Fábio Ulhoa Coelho[63]. Com efeito, o endosso faz surgir uma obrigação abstrata que é a do endossante, mas não desvincula o título da sua causa, uma vez que ela está expressamente vinculada a um contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços. Em razão dessa vinculação, cria-se para o terceiro, que recebe a duplicata, o dever de verificar se o negócio foi devidamente cumprido, para a eventual cobrança do sacado (que assuma alguma obrigação) e seus avalistas. Ocorre que tal dever poderá ser afastado, se o próprio teor do título denotar que o negócio jurídico foi devidamente cumprido, isto é, se houver aceite[64].

Ora, ao dar o aceite o sacado se vincula como devedor principal do título e reconhece sua obrigação contratual, a qual só surgiria com o cumprimento da obrigação pelo sacador (vendedor ou prestador dos serviços). Mesmo que tal negócio ainda não tenha sido efetivamente cumprido, é certo que a aparência dada pelo aceite é digna de proteção. Assim, o credor fica desobrigado de verificar a regularidade do negócio jurídico subjacente e, conseqüentemente, fica imune às exceções ligadas ao negócio jurídico.

O STJ já afirmou que “a ausência de entrega da mercadoria não vicia a duplicata no que diz respeito a sua existência regular, de sorte que, uma vez aceita, o sacado (aceitante) vincula-se ao título como devedor principal e a ausência de entrega da mercadoria somente pode ser oponível ao sacador, como exceção pessoal, mas não a endossatários de boa-fé.” [65]. O mesmo STJ afirmou ainda que “Ausente qualquer indício de má-fé por parte do endossatário, exigir que ele responda por fatos alheios ao negócio jurídico que o vinculam à duplicata contraria a própria essência do direito cambiário, aniquilando sua principal virtude, que é permitir a fácil e rápida circulação do crédito”[66].

Em suma, o aceite e o endosso da duplicata são capazes de afastar a sua causalidade. Em outras palavras, “reconhecido, o título circulando suprime, para o comprador-aceitante, toda e qualquer alegação excepcional com fundamento no contrato inicial”[67]. O credor de boa-fé de duplicata aceita não poderá ser afetado por questões ligadas ao negócio jurídico subjacente.

Informações Sobre o Autor

Marlon Tomazette

Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB e da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal, Procurador do Distrito Federal e Advogado