O princípio da legalidade no direito tributário e suas exceções

Resumo: Os princípios para o ordenamento jurídico, asseguram um limite e uma segurança para a boa aplicabilidade da lei, ou seja, a  observância de tais implica numa acertada decisão, por outro lado a não observância implica no abuso da sentença ou na   inconstitucionalidade da sentença. Importante portanto, torna-se  entender os princípios que rejem o direito tributário, possibilitando ao contribuinte meios de se defender contra eventual abuso por parte do fisco. As reiteradas decisões dadas por juízes, que dizem respeito a observância dos princípios, transformaram estes numa espécie de norma material objetiva, adequando portanto a aplicabilidade destes no caso concreto. Busca-se então entender o princípio da legalidade no direito tributário brasileiro e suas exceções.[1]

Palavras- chave: Princípio da legalidade, tipo tributário, exceção, competência.

Resumem: Los principios para el ordenamiento jurídico, garantizará un límite de seguridad y otro para la buena aplicación de la ley, es decir, la observancia de esos derechos implica una decisión sobre el otro lado el incumplimiento consiste en el abuso de la pena o la condena inconstitucional. Lo importante es entender los principios rejem la ley del impuesto, dando a los recursos de los contribuyentes para defenderse de posibles abusos por las autoridades fiscales. Las reiteradas decisiones dadas por los jueces, relativa a la observancia de los principios, se convierten en un tipo de material estándar objetivo, por lo tanto el ajuste de la aplicabilidad del caso. El objetivo es por lo tanto, para aclarar el principio de legalidad en la legislación fiscal brasileña y sus excepciones.

Palabras clave: Principio de legalidad, tipo de impuesto, la excepción, la competencia.

Sumário:  Introdução. 1. O princípio da legalidade no direito. 2.  A legalidade no direito tributário. 3. Competência tributária.  4. Criação e majoração dos tributos.  5. Exceções ao princípio da legalidade.

INTRODUÇÃO

O princípio da legalidade no direito tributário, garante ao contribuinte a existência de uma lei para criar e cobrar o tributo, pois não será imputada uma obrigação tributária ao contribuinte, sem antes observar as disposições legais quanto a criação e cobrança de um tributo.

Os limites postos ao poder de tributar devem ser observados sob pena de inconstitucionalidade, o princípio da legalidade visa impedir abusos por partes das autoridades e uma possível discricionariedade na cobrança dos tributos.

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade representa um dos pilares do estado democrático de direito, por consequência, tal princípio se estende a todos os ramos do direito. O artigo 5º, II da CF, conceitua-o: Ninguém será obrigado a fazer algo ou deixar de fazer senão em virtude da lei.

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO

Tomando como referência o conceito de legalidade para o direito, podemos dizer que no direito tributário, ninguém será obrigado a cumprir um dever instrumental tributário que não tenha sido criado por meio de lei, pela pessoa política competente. Ou seja por meio de ato do legislativo, cria-se a lei ( reserva formal ), e tal lei descreve o tipo tributário ( reserva material ), que segundo Carrazza este, há de ser um conceito fechado, seguro, exato, rígido e reforçador da segurança jurídica.

Observando os elementos que permitem a identificação do fato imponível (hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo), fica vedado o emprego de analogia ( pelo judiciário ), e da discricionariedade ( pela administração pública ). (Carrazza, 2005)

Diante do exposto, pode-se dizer que a legalidade para o direito tributário, é a exigência de lei para criar ou majorar tributos, sendo ainda que a lei deve trazer o tipo tributário, a este a doutrina chama de legalidade estrita.

“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados e aos Municípios:

I – Exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” Art 150 CF.

Vale ainda ressaltar, que a cobrança dos tributos deve ser feito por atividade administrativa plenamente vinculada.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

A competência tributária privativa é atribuída a União, aos Estados, ao DF e municípios, portanto cabe a estes instituir tributos. Como a constituição federal atribui a cada uma dessas pessoas políticas de direito público interno, discriminadamente, a competência ( poder ) de instituir tributos que expressamente nomeia, diz-se que cada uma delas tem competência tributária privativa própria. Ou seja, um imposto atribuído pela constituição ao município, não poderá ser instituído pela União ou pelo Estado, mesmo que o município não o tenha criado.

CRIAÇÃO E MAJORAÇÃO DOS TRIBUTOS

O meio que a União, os Estados e Municípios se utilizarão para criar os tributos, será a lei ordinária, em regra cabe somente a ela, criar ou majorar tributos, porém tem-se a exceção da medida provisória e os casos em que a Constituição Federal expressamente excepciona. A respeito das Medidas Provisórias Renato Bernardi diz:

“Não obstante a estrita legalidade, a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, alterando a redação do artigo 62 da Constituição Federal, trouxe a possibilidade de instituição ou majoração de tributo por medida provisória, espécie normativa que não é lei, na acepção estrita do termo, uma vez que não resulta do trabalho do Poder Legislativo – que, em nosso País, tem a função típica de estabelecer regras de conduta gerais e abstratas – mas é editada pelo Presidente da República, irradiando efeitos tão logo seja publicada no órgão da Imprensa Oficial.” BERNARDI, Renato. O princípio da legalidade no Direito Tributário. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 45, 30/09/2007 [Internet]. Disponível em http||www.ambito-jurídico.com.br. link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3346. Acesso em 2292011. 

Importante ressaltar que a medida provisória é medida excepcional e será utilizada somente nos casos de urgência e relevante valor social.

A constituição nos arts 146, 148, e 154, traz exceções expressas em que caberá a lei complementar, instituir tributos em alguns casos ou dispor sobre matérias tributárias.

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Se somente cabe a lei ordinária criar ou majorar tributos, com exceção da medida provisória, e dos casos previstos na constituição que é incumbido a lei complementar. Conclui-se, portanto que todos os tributos que fogem do processo acima descrito, serão consideradas exceções ao princípio da legalidade. Estas exceções mais costumeiramente ocorrem com os tributos relativos ao comércio II, IE, IPI, IOF, é assim dado a função que desempenham na economia.

A Constituição nos traz algumas exceções, são elas:

Primeira exceção: art 153 § 1, que faculta ao poder executivo alterar as alíquotas sobre o II, IE,IPI e o IOF ( denominados tributos regulatórios do comércio exterior). Foi dada a faculdade ao poder Executivo de alterar as alíquotas de tais impostos, pois estes protegem a indústria Nacional e excepcionalmente precisam de maior rapidez para o seu processo normativo, porém não significa que estes impostos não obedecem a legalidade, pois como nota-se no § 1 do art 153, só é possível a alteração, se o decreto obedecer as condições e limites estabelecidos em lei. O ato normativo é o decreto presidencial, ou portaria do ministro da fazenda.

Segunda exceção: art 177 § 4º, I, b: está indiretamente posto no artigo, que possibilita ao executivo reduzir ou restabelecer a alíquota da contribuição de intervenção e domínio econômico ( CIDE ), relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás e seus derivados e álcool combustível. O ato normativo é o decreto presidencial. Estas duas primeiras exceções passaram a ter previsão no texto constitucional com a emenda nº 33 de 2001.

Terceira exceção: art 155, IV, que permite aos estados e ao DF, definir as alíquotas do ICMS monofásico incidente sobre combustíveis, importante observar que a lei não diz alterar as alíquotas, mas definir, o que pressupõe  maior poder dos estados e do DF. O ato normativo é o convênio do CONFAZ.

Quarta exceção: Esta exceção está disposta no art 97 § 2º, do CTN, que diz não constituir majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Para entender esta exceção pode-se pensar na atualização da base de cálculo do IPTU. O valor de mercado obedece a uma tabela de valores disposta pelo município a indicar o valor da área construída em determinada região, porém esse valor com o passar do tempo sofre depreciação em razão da inflação, necessário então se faz a atualização monetária.

A atualização monetária realizada pelo município, não representa um aumento real da base de cálculo, mas um aumento fictício, facultando ao município realiza- la por meio de decreto do prefeito. Contudo esta atualização deve ter limites de modo a não caracterizar um aumento na base de cálculo, revestido de atualização monetária. O Superior Tribunal de Justiça na súmula 160 se firmou para esclarecer quaisquer dúvidas:  É defeso ao município, atualizar o IPTU, mediante decreto em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. A atualização se realiza por meio do decreto do prefeito.

Para concluir, é importante ter presente que o instrumento legislativo utilizado para criar ou majorar tributo é sempre a lei, sendo as Medidas provisórias, a lei delegada e as emendas constitucionais, amparo a legislação tributária, mas que não podem ser consideradas como os principais meios legislativos de criação de tributos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É importante a compreensão das limitações ao poder de tributar, ou seja, os princípios tributários devem se tornar de fácil entendimento. Como já colocado anteriormente os princípios são basilares para o nosso ordenamento, portanto entender bem um princípio e suas exceções é essencial para aplicar a lei de forma certa sem que cause injustiça ao contribuinte.

Informações Sobre o Autor

Guilherme Aires Guerra

Acadêmico de direito pela Universidade Paulista- Campus Brasília-DF